臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1478號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 朱欽浩選任辯護人 徐婉蘭律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院105 年度易字第768 號，中華民國106年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵續字第473 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告朱欽浩於民國79年9 月14日至102 年6月30日間，任職於新達電腦股份有限公司（下稱新達公司），曾任該公司技術長、科技系統整合業務處處長等職位，為受新達公司委託處理事務之人。新達公司於98年9 月，推薦介面光電公司向伊必艾電子材料股份有限公司（原名臺灣伊必艾科技有限公司，下稱伊必艾公司）購買銀膠產品，伊必艾公司則以顧問費名義來支付仲介費予新達公司，並約定伊必艾公司每銷售1 公斤銀膠，需支付新臺幣（下同）1,500元顧問費予新達公司，支付期間為98年9 月起2 年內。詎朱欽浩於99年、100 年間，竟接續意圖為自己不法之利益，與損害新達公司之利益，明知上開顧問費係伊必艾公司應當支付予新達公司，卻利用其負責向伊必艾公司請領顧問費之機會，於附表所示請款月份期間，向不知情之伊必艾公司實際負責人杜嘉明之胞姐杜嘉莉要求附表所示新達公司短收之顧問費須以現金交付方式支付其個人，無需全部支付予新達公司。朱欽浩以此違背其任務之行為，致新達公司短收伊必艾公司應支付之顧問費金額達153 萬500 元（計算方式詳如附表），而受有損害，因認被告朱欽浩涉犯刑法第342 條第1項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
三、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。
四、公訴意旨認被告朱欽浩涉犯背信罪嫌，係以被告於偵查中之供述、告訴代理人彭敘明律師、胡美惠律師於偵查中之指述、證人李建杰、杜嘉莉、林旭芬、丁玉成、李春燕、杜嘉明、薛鐘鳴於偵查中之證述，及被告之新達公司員工基本資料表、新達公司99年7 月6 日報價單、99年7 月12日明細表、99年7 月7 日統一發票、伊必艾公司99年7 月13日轉帳傳票、伊必艾公司開立之金額21萬7,000 元之支票影本、新達公司99年10月15日報價單、99年10月18日明細表、99年10月19日統一發票、伊必艾公司99年10月18日及99年10月19日轉帳傳票、新達公司100 年1 月4 日報價單、100 年1 月6 日明細表、100 年1 月6 日統一發票、伊必艾公司100 年1 月7日、19日轉帳傳票、臺幣支票存款交易明細查詢、伊必艾公司之華南銀行帳號000000000000號支存帳戶交易明細表、杜嘉莉之土地銀行帳號000000000000號帳戶交易明細表、發票人為伊必艾公司、到期日為100 年1 月25日、金額為30萬元之支票正反面影本、伊必艾公司103 年11月5 日函文及銷退貨明細日報表等相關傳票之附件資料、被告之美國運通信用卡之月結單、臺北君悅飯店函覆之簽帳紀錄、消費明細、被告入會申請表為其論據。
五、訊據被告固坦承其曾擔任新達公司科技系統整合業務處技術長及處長一情，惟堅詞否認有何背信罪犯行，辯稱：伊認識杜嘉莉，伊必艾公司係杜嘉莉之弟杜嘉明經營之公司，杜嘉莉央伊協助推廣伊必艾公司業務，伊與李建杰曾至介面光電公司推銷，之後介面光電公司曾購買伊必艾公司之銀膠，杜嘉莉曾與伊談論推廣費事實，因銀膠價格很高，新達公司評估後不願代理銷售，伊為新達公司爭取福利，與杜嘉莉口頭協議，希望於2 年內，每半年依實際銷售數量給予推廣費、介紹費予新達公司，但未談及如何支付，亦無約定具體數額，伊必艾公司與新達公司間並無銷售1 公斤支付1,500 元顧問費之約定，伊亦無向伊必艾公司收取任何顧問費，伊並無背信等語。
六、經查：
㈠、被告於98年至100 年間，擔任新達公司科技系統整合業務處技術長及處長，其結識杜嘉莉後，知悉伊必艾公司銷售銀膠，且應杜嘉莉之央協助推廣伊必艾公司業務，而與李建杰至介面光電公司推銷銀膠，嗣介面光電公司確向伊必艾公司購買銀膠，伊必艾公司亦於99年7 月、10月、100 年1 月分別給付21萬7,000 元、8 萬2,500 元、30萬元予新達公司等情，業據被告於檢察事務官詢問時、檢察官偵查中及原審審理時供陳在卷（偵字20155 號卷一第33頁反面至34頁，偵續字
473 號卷第33頁，原審卷二第158 頁），並有被告之新達公司員工基本資料、新達公司99年7 月7 日、99年10月19日、
100 年1 月6 日統一發票、伊必艾公司99年7 月13日、99年10月18日、19日、100 年1 月7 日轉帳傳票、新達公司99年
7 月6 日、99年10月15日、100 年1 月4 日報價單、臺幣支票存款交易明細查詢在卷可佐（偵字20155 號卷一第53、10、16、23、11、17、18、24、8 、13、20、12、19、26頁），前開事實，自堪認定。
㈡、惟新達公司與伊必艾公司是否有達成伊必艾公司每販售1 公斤銀膠，需給付1,500 元予新達公司之協議，公訴意旨所舉之證據，尚不足以證明之。
⒈證人丁玉成於檢察事務官詢問時證述：伊於新達公司擔任總
經理，為被告之主管，被告曾帶伊至伊必艾公司參觀，見到杜嘉明與杜嘉莉，約略談到合作推廣銀膠之事，但沒有具體討論如何合作亦未談及推廣費，前開業務係被告自己開發，被告向伊提到欲代理銀膠，但伊認為此非新達公司業務專長，故轉成收取顧問費，嗣後由被告接洽，被告並未告知伊如何計算顧問費，伊亦未詢問被告，新達公司授權被告處理等語（見偵字20155 號卷一第49頁、偵續字473 號卷第37至38頁）。依證人丁玉成前開所述，其與被告雖曾至伊必艾公司參觀並討論合作推廣銀膠之事，惟該次雙方並未討論具體情事或達成合意。
⒉告訴代理人彭敘明律師於檢察事務官詢問時指稱：新達公司
經理告知新達公司與伊必艾公司口頭協議伊必艾公司每銷售
1 公斤銀膠，需支付1,500 元顧問費予新達公司，係被告與伊必艾公司洽談，公司高層就伊必艾公司每公斤支付1,500元一情並沒有很清楚，此事係新達公司嗣後向伊必艾公司查詢始知等語（偵字20155 號卷一第33頁正反面）。然姑不論告訴代理人彭敘明律師所述新達公司與伊必艾公司協議顧問費數額一情，為被告所否認，況依告訴代理人彭敘明律師前開所述，新達公司顯然不知所謂伊必艾公司與新達公司之協議內容，苟新達公司確有委任被告洽談協議，並達成伊必艾公司每銷售1 公斤銀膠，需支付1,500 元顧問費予新達公司之協議，新達公司豈會就此協意一無所知，故新達公司是否確有委任被告與伊必艾公司洽談協議一節，實屬可疑。
⒊證人杜嘉莉於103 年9 月10日檢察事務官詢問時證稱：伊必
艾公司係伊弟弟杜嘉明開立，被告稱可幫伊必艾公司推廣銀膠，被告應該係以新達公司與伊必艾公司合作，伊必艾公司由杜嘉明與伊代表，新達公司由被告與丁玉成代表，談過推廣費之事，嗣後伊詢問杜嘉明，再轉告被告而達成口頭協議，伊必艾公司以出貨量每公斤1,500 計算推廣費等語（偵字20155 號卷一第41頁正反面）。杜嘉莉於此雖證稱伊必艾公司與被告代表新達公司達成伊必艾公司每銷售1 公斤銀膠，需支付1,500 元予新達公司之協議。然杜嘉莉後於104 年1月7 日檢察事務官詢問時則證稱：（問：伊必艾公司每公斤1,500 元的銀膠推廣佣金，是要支付給新達公司，還是支付給你與新達公司等人？）被告幫伊必艾公司牽線推廣銀膠，被告亦派新達公司李建杰詢問伊必艾公司出貨量，需開多少金額之發票請款，李建杰負責對帳及請款事宜，業界行規，係由牽線人分配，依牽線人要求支付佣金，故視被告如何分配，伊必艾公司依被告要求付款，伊不清楚被告與新達公司如何溝通等語（偵字20155 號卷一第194 頁）。杜嘉莉於此係證述伊必艾公司需依銀膠銷售數量支付每公斤1,500 元，惟前開款項支付對象則由被告指定，換言之，伊必艾公司就銷售銀膠而應給付予新達公司之款項數額並未確定，自難認伊必艾公司已與新達公司達成銷售銀膠所應給付特定數額款項之合意。惟杜嘉莉於104 年9 月14日檢察官偵查中復證述：介面光電公司與伊必艾公司購買銀膠之抽佣係支付予新達公司，因新達公司之丁總經理來談過，當時洽談條件係以實際叫貨公斤數，每公斤支付新達公司1,500 元，每半年支付
1 次，支付2 年等語（偵續字473 號卷第21至22頁）。杜嘉莉於此又改稱因新達公司之丁總經理前來洽談，故伊必艾公司支付以每公斤1,500 元計算之佣金對象為新達公司。再杜嘉莉於原審先證述：伊必艾公司係伊弟弟開設之公司，新達公司認識介面光電公司，知道伊必艾公司有銀膠業務，便介紹介面光電公司成為伊必艾公司客戶，新達公司因而收取每公斤1,500 元費用，新達公司丁總經理、被告及一位投顧公司韓姓人士前來洽談，大部分由被告牽線，伊無法區分被告係以個人或新達公司名義從事此事，佣金計算係由伊必艾公司會計以出貨量乘以1,500 元後，告知伊金額，伊再告知被告，由被告分配，被告分配一部份款項交予新達公司，伊必艾公司會計通知新達公司，新達公司員工李建杰會告知開立發票之金額，伊必艾公司開立支票予新達公司，其餘款項由伊必艾公司先匯至伊私人帳戶，伊將現金領出交予被告等語（原審卷二第11至13頁）。後則證稱：伊不知新達公司與伊必艾公司洽談合作契約內容，伊未參與洽談契約，伊忘記丁總經理前來伊必艾公司時與何人洽談，伊忘記有無在場等語（原審卷二第16至17頁）。嗣又證稱：被告主動找伊，稱其認識使用銀膠之公司，可以介紹向伊必艾公司購買，後來被告介紹介面光電公司向伊必艾公司購買銀膠，被告介紹介面光電公司向伊必艾公司購買銀膠一事，係與杜嘉明接洽，被告找新達公司總經理與伊必艾公司負責人洽談介紹他人向伊必艾公司購買銀膠之事，伊忘記有無參與洽談，伊在旁邊聽聞新達公司要求佣金或顧問費，但伊不清楚具體內容，伊必艾公司檢送樣品測試OK，介面光電公司便向伊必艾公司購買銀膠，新達公司先介紹成功後，才向伊必艾公司要求佣金，被告告知伊若成交，要給付每公斤1,500 元予新達公司做為報酬，以季計算，給付2 年，伊告知杜嘉明，杜嘉明應允，伊必艾公司須付款時，其等告知被告金額，被告會告知伊交付新達公司之金額，伊必艾公司依新達公司提出之發票金額開立支票予新達公司，其餘部分被告要求匯至伊帳戶，之後伊再提領現金交予被告等語（原審卷二第21至27頁）。觀諸杜嘉莉於原審所述，就被告偕同新達公司丁玉成前來伊必艾公司洽談時，其有無在場此等極為單純之客觀事實，或稱其未參與洽談，忘記其有無在場（原審卷二第16至17頁），旋又稱其在旁聽聞（原審卷二第22頁），所述不一，其證言之可信度甚屬可疑。更進者，其就是否在場聽聞洽談過程一節尚且無法肯定，則其是否翔實聽聞洽談內容且記憶清晰無誤一情，更有疑義，不足證明公訴意旨所稱伊必艾公司與新達公司達成報酬約定之事實。
⒋證人杜嘉明於檢察事務官詢問時證稱：伊為伊必艾公司實際
負責人，伊太太為名義負責人，99年、100 年間，伊必艾公司有請新達公司推廣銀膠，伊必艾公司係由杜嘉莉負責洽談，主要由杜嘉莉負責，伊不清楚與新達公司何人接洽，一開始伊、杜嘉莉與新達公司丁總稍微談一下合作方式與大原則，之後細節交予財務及杜嘉莉與對方談，伊必艾公司必須支付推廣費給新達公司，新達公司每推廣1 公斤銀膠，伊必艾公司必須支付1,500 元推廣費，就伊認知，係給新達公司及杜嘉莉，伊將佣金撥予杜嘉莉，伊不管杜嘉莉如何分配，1,
500 元推廣費係伊決定後告知杜嘉莉，由杜嘉莉與對方談，伊與丁總見面前，曾見過被告談合作推廣方式等語（偵字20155號卷一第148頁反面至149 頁）。杜嘉明於原審證述：伊為伊必艾公司負責人，登記負責人為伊太太林旭芬，伊負責業務，伊太太負責財務，介面光電公司曾向伊必艾公司購買銀膠，伊姊姐杜嘉莉稱其認識介面光電公司，並引薦伊與被告見面，後來被告帶其等與新達公司丁總經理見面，談到新達公司幫伊必艾公司代理賣銀膠予介面光電公司，伊必艾公司必須付佣金，但沒談到佣金金額，洽談時杜嘉莉不在場，係後來被告與杜嘉莉告知伊佣金為每公斤1,500 元，後續由伊太太處理等語（原審卷二第41至49頁）。另就該1,500 元給付對象一節，杜嘉明於原審先證稱：「（辯護人問：1 公斤1,500 元的佣金是要給誰？）以我的認知就是給新達公司跟其他還有的費用。我不會去管這個事情，總之你有發票給我，我就會付款。」等語（原審卷二第45頁），旋又證稱：
「（辯護人問：你在偵查中證稱這個錢，『你的認知是要給杜嘉莉、新達公司』？）當時的情況是沒有人講，但是我們默認，我認為是這樣子的情形。」等語（原審卷二第45、93頁），復又證稱：「（辯護人問：所以當時根本就沒有講明要如何給佣金？）有，我說的是我默認是給誰，我當時認為是要給新達公司、朱欽浩，我姊姊她也沒講，所以我不知道，只是我先將錢給他，她再拿出去的。」等語（原審卷二第45頁）。觀諸杜嘉明前開所述，其於檢察事務官詢問時證述央請新達公司推廣銀膠之事，由杜嘉莉代表伊必艾公司洽談，其不知何人代表新達公司，其與杜嘉莉、新達公司丁玉成曾洽談合作方式等節，與其於原審證述其與被告、丁玉成洽談新達公司為伊必艾公司推廣銀膠交易，伊必艾公司給付報酬事宜時，杜嘉莉並未在場，後續由其妻處理等情，就杜嘉莉是否代表伊必艾公司與新達公司洽談推廣銀膠及報酬、其與丁玉成洽談前開情事時，杜嘉莉有無參與，被告是否代表新達公司等情節，所述迥異。更進者，就其所稱伊必艾公司給付1,500 元之對象究係新達公司及杜嘉莉或新達公司與被告，亦有不一。而依其於檢察事務官詢問時所稱其不知杜嘉莉與新達公司何人接洽等語（偵字20155號卷一第149頁），可見其不知被告有無參與此事，既如此，自無可能如其嗣後於原審證稱其認知佣金給付予新達公司及被告之可能（原審卷二第45頁）。可見其嗣後於原審證述其認為伊必艾公司支付之報酬係由新達公司與被告收受云云，應非屬實。更進者，由杜嘉明前開證述情節可知，其對伊必艾公司支付報酬之內容、對象，所述反覆，益徵伊必艾公司並未與新達公司達成支付報酬之具體協議。
⒌證人林旭芬於103 年9 月10日檢察事務官詢問時證稱：伊為
伊必艾公司負責人，伊透過杜嘉莉認識被告，曾央請被告協助推廣伊必艾公司銀膠業務，被告係以新達公司名義與伊必艾公司合作，杜嘉莉代表伊必艾公司，而被告代表新達公司，達成口頭協議，伊必艾公司依出貨量乘以固定單價支付顧問費予新達公司，伊不記得單價，依傳票記載為準，（經檢察官事務官提示99年7 月13日轉帳傳票）伊必艾公司每銷售
1 公斤銀膠，需支付1,500 元顧問費予新達公司等語（偵字20155 號卷一第42頁反面至43頁）。依林旭芬證述內容可知，係由杜嘉莉代表伊必艾公司與被告洽談，然此節與杜嘉莉所述係由杜嘉明進行洽談等語，及杜嘉明證述被告與丁玉成前來伊必艾公司時，係由其與之洽談等語，迥不相侔，則林旭芬所述洽談情節是否可信，甚是可疑。況林旭芬並未證述其參與洽談，且杜嘉明、杜嘉莉亦均未提及林旭芬曾參與洽談，則林旭芬既未參與，可見其所言洽談內容應係聽聞而來，此由林旭芬後於同次庭期檢察事務官詢問時證稱：「（問：佣金是否都支付給新達公司？）新達公司與朱欽浩之間關係我不清楚，我只知道朱欽浩是新達公司員工。」等語（偵字20155 號卷一第43頁反面），其又證述不清楚伊必艾公司佣金給付對象，可見林旭芬對新達公司與伊必艾公司如何協議、協議內容等情認知不清，其所言前開情事，難認信實。⒍更進者，倘若伊必艾公司業與新達公司達成伊必艾公司每銷
售1 公斤銀膠，須給付1,500 元予新達公司，給付2 年之協議，則雙方既就給付對象、內容、方式協議重要事項明確合意，伊必艾公司屆期即可依約逕行給付，豈須再如杜嘉莉所述由其詢問被告該伊必艾公司給付之款項如何分配。更遑論，伊必艾公司既知業與新達公司達成給付合意，自當依約全數給付予新達公司，且可預見其若未依約給付，勢必面臨新達公司向之索討短少給付之情況，則甚難想像伊必艾公司於此情況下，竟不依約給付，反由杜嘉莉詢問被告如何分配，並依被告指示僅交付部分款項，而將其餘原應給付予新達公司之款項交予被告，徒生新達公司於未獲得依約應得款項時，要求伊必艾公司給付短少數額之風險，而伊必艾公司無法以業已交付款項予被告一情對抗新達公司請求，必須另行給付差額予新達公司之不利情況。由此可見，杜嘉莉前開證述伊必艾公司與新達公司業已達成由伊必艾公司依銷售每公斤銀膠給付1,500 元予新達公司之協議，而其於伊必艾公司欲交付前開款項時，詢問被告，由被告分配伊必艾公司應給付予新達公司款項，並依被告指示給付部分款項予新達公司，部分交予被告之情，悖於事理，要無可採。
⒎至於證人李春燕於檢察事務官詢問時及檢察官偵查中證稱：
伊必艾公司每推廣1 公斤銀膠需支付1,500 元推廣費，此係杜嘉明及林旭芬所交代，伊不清楚新達公司與杜嘉莉如何分配等語（偵字20155 號卷一第55至56、58頁正反面）。李春燕所述伊必艾公司支付推廣費一情，係聽聞杜嘉明、林旭芬所述，顯見其未參與伊必艾公司與新達公司洽談過程，且其稱不知推廣費分配情形，自無法證明伊必艾公司與新達公司間有無協議及協議內容等情事。
⒏綜上，新達公司與伊必艾公司是否有達成伊必艾公司每販售
1 公斤銀膠，需給付1,500 元予新達公司之協議，公訴意旨所舉之證據，尚不足以證明之。
㈢、公訴人認被告有收取附表編號1 至4 「新達公司短收之顧問費」欄所示之金額共計153萬500元部分。
⒈證人杜嘉莉於103年9月10日檢察事務官詢問時證稱：伊告知
被告出貨數量，被告會告知伊多少金額給新達公司，多少金額給被告，伊請公司開傳票，以支票支付予新達公司，交付被告則以現金，現金部分由伊必艾公司將款項匯至伊土銀帳戶，伊再領取交予被告，伊亦會先以手邊現金交予被告，不像匯款那麼清楚等語（偵字20155 號卷一第41頁反面至42頁）。再經檢察事務官詢以其有無交付99年第一季銀膠推廣費24萬8,000元、99年第三季銀膠推廣費8萬2,500 元、99年第四季銀膠推廣費15萬元、有無於100 年11月23日，在臺北凱悅飯店二樓餐廳，交付銀膠推廣費67萬5,000 元予被告等情，均答稱其有交予被告，但時間已久，其不記得金額，依帳上記載為主等語（偵字20155號卷一第42頁）。於104年1月7日檢察事務官詢問時證稱：被告並非公司，故未開立發票，被告之佣金以伊名義向伊必艾公司請領，伊必艾公司於轉帳傳票上記載支付佣金予伊，並將款項匯至伊帳戶，伊原本欲匯款予被告，但被告要求現金，伊遂提領現金交予被告，被告並未簽收單據，伊必艾公司於99年7月8日匯款24萬530 元、99年10月18日匯款8萬2,470元、100年1月24日匯款13萬4,970元、100年11月9日匯款67萬4,970元均係銀膠佣金，伊會提領帳戶內之款項或以手上現金交予被告，有時被告係於伊必艾公司匯款後數日才向伊要錢，有時被告會在伊必艾公司匯款前即向其要錢，有時一筆佣金係分次交予被告，伊忘記於何時地交付佣金予被告，最後一次係100 年11月23日，在臺北市信義區凱悅飯店2樓中餐廳，伊交付4、50萬元予被告，該筆佣金約60餘萬元，剩下10餘萬在伊處，因為被告稱該筆佣金其欲領全部，不給新達公司，伊覺得不對勁，因為新達公司知道伊必艾公司須給付2 年佣金，若伊必艾公司未給新達公司，新達公司會察覺等語（偵字20155號卷一第194頁反面至195頁正反面）。於檢察官偵查中證稱：100年11月23日，被告約伊在凱悅飯店交錢，伊依約前往，交付4、50萬元現金予被告，當天伊曾前往髮廊燙髮，後來伊請髮廊查詢燙髮日期，確認係100年11月23日等語（偵字20155號卷一第
197 頁反面）。依杜嘉莉前開所述，其雖一再證稱伊必艾公司與介面光電公司交易銀膠而須給付予新達公司之款項，係由被告分配，其受被告指示交付部分款項予新達公司，另交付其餘款項予被告等情，然就所稱交付款項予被告一節，其稱或以自身現有金錢交付，或分批交付，且無法確認交付款項之確實時間及數額，亦無金融帳戶提領資料可資比對，則杜嘉莉所言前開情節，係其片面單一陳述，並無相關事證可佐，難認有據。再觀諸卷附伊必艾公司99年6 月28日請款單、99年10月4日請款單、100年1月24日支出證明單（偵字20155號卷一第165、167、170 頁），顯示伊必艾公司就佣金款項之支付情形，並無任何交付款項予被告之記載，自無法據此佐證伊必艾公司或杜嘉莉確有交付款項予被告之情。復依卷附伊必艾公司99年7 月13日轉帳傳票記載「介面佣金：#1：98 /09- 99/03月份：杜嘉莉3﹪7,440 」、「介面佣金：
#1：98/09-99/03月份：杜嘉莉97﹪240,560 」（偵字20155號卷一第166 頁）、伊必艾公司100年1月24日支出證明單記載：介面佣金、共500×1500、-新達電腦已付300,000-京訊300,000＝杜嘉莉150,000、申報顧問費等語（偵字20155 號卷一第170 頁）、伊必艾公司100年1月24日轉帳傳票記載「杜嘉莉：99/01月份顧問費150,000」（偵字20155 號卷一第
171 頁），均僅顯示伊必艾公司給付佣金之對象為杜嘉莉，並無法佐證杜嘉莉所稱其交付款項予被告之情。故公訴意旨援引杜嘉莉片面證述，因無相關事證可佐其實，自不足以之為被告不利之認定。
⒉前開伊必艾公司103年11月5日函文表示100年1月支付75萬元
佣金，其中30萬元匯款予新達公司、15萬元匯款予杜嘉莉，另30萬元以支票支付予京訊公司等語（偵字20155 號卷一第164頁），且檢附伊必艾公司100 年1月21日轉帳傳票，其上記載：1/18網路及電信架設工程、票號TC0000000、300,000，及京訊公司開立之買受人為伊必艾公司、品名為網路及電信架設工程、金額為300,000元之發票為佐（偵字20155號卷一第173頁）。且證人李建杰於103 年9月10日檢察事務官詢問時證稱：伊曾擔任新達公司科技系統整合業務處專案經理，當時被告為該處主管，被告指示伊協調伊必艾公司調整銀膠配方交予介面光電公司試產，多次調整後，介面光電公司向伊必艾公司採購銀膠，杜嘉莉代表伊必艾公司與被告代表新達公司洽談推廣費之事，伊不清楚有無新達公司每推廣1公斤銀膠，伊必艾公司便要支付1,500 元顧問費予新達公司之協議，伊必艾公司會計李春燕及杜嘉莉會告訴伊可請領之推廣費金額，伊回報予被告，並根據杜嘉莉及李春燕所稱金額開立請款單據，第三次新達公司請款後，杜嘉莉及李春燕要求伊再開立1 張非新達公司之發票請款，伊回報被告此事，被告指示伊請京訊公司人員開立30萬元發票交予伊必艾公司，伊必艾公司匯款予京訊公司後，伊至京訊公司領取28萬5,000元交予被告等語（偵字20155號卷一第39至40頁）。於
103 年10月29日檢察事務官詢問時證稱：伊向京訊公司老闆薛鐘鳴拿取28萬5,000元，並交予被告等語（偵字20155號卷一第148 頁反面）。依上各情，似有伊必艾公司交付30萬元予京訊公司後，李建杰自京訊公司取得28萬5,000 元交予被告之事。然證人薛鐘鳴於104年3月26日檢察事務官詢問及檢察官偵查中證稱：李建杰詢問伊是否願意參與伊必艾公司之工程報價，伊應允，伊必艾公司給伊1 張採購單，後來李建杰稱該工程已由他人完成，但要伊開立1 張發票向伊必艾公司請款，伊開立發票後郵寄至伊必艾公司，京訊公司實際並無幫伊必艾公司施做工程，無人通知京訊公司前去領款，亦未匯款至京訊公司，之後李建杰拿1萬9千多元至京訊公司，伊請其交付予京訊公司財務，京訊公司會計將該筆款項列入零用金等語（偵字20155號卷二第118至119 頁）。其明確證稱伊必艾公司並無交付款項予京訊公司，與證人李建杰證述伊必艾公司匯款至京訊公司，其向薛鐘鳴拿取28萬5,000 元一情迥異，則應檢視相關資料以究何者所言信實。觀諸前開伊必艾公司103年11月5日函文所提者，僅係伊必艾公司單方面製作之轉帳傳票，其並未提供所稱票據等其他資料以佐其確有交付該筆款項，於證人薛鐘鳴否認收取伊必艾公司交付款項情形下，尚難遽以前開轉帳傳票即認伊必艾公司確有交付該等款項予京訊公司。嗣李建杰於薛鐘鳴為前開證述後，於104年5月13日檢察事務官詢問時即改證稱：被告離職後與新達公司有糾紛，新達公司開始查帳，伊打電話給薛鐘鳴，薛鐘鳴稱其將30萬元扣稅後交予伊，伊印象中與被告及薛鐘鳴均有金錢交付情形，所以伊想到直接從薛鐘鳴處拿錢交予被告，薛鍾鳴於一、兩個月前打電話予伊，稱其清查帳冊，發現沒有領到30萬元，伊應該沒有向薛鐘鳴領取28萬5,000元，伊前證稱曾向薛鐘鳴拿取28萬5,000 元一情，係伊記憶錯誤，伊印象中與被告有金錢交付情形，但忘記係伊交錢予被告或被告交錢予伊等語（偵字20155號卷二第157頁反面至
158 頁）。李建杰嗣後推翻前詞，且證稱其先前證述自薛鍾鳴處取得款項後予被告一情，係循薛鐘鳴先前告知內容而為，則其該等證述應非據其親身經歷所陳，而其所述薛鐘鳴告知內容，與薛鐘鳴於檢察事務官詢問時及檢察官偵查中證述相左，則李建杰該等證述，顯無所據，難認信實。故李建杰前開證述，無法證明伊必艾公司因京訊公司所開立之30萬元發票而交付該筆款項予京訊公司，更遑論該筆款項曾經由李建杰交予被告。更進者，杜嘉莉於檢察事務官詢問時證稱：伊必艾公司100年1月25日開立之30萬元支票係存入伊土地銀行帳戶，伊當時知道非以新達公司發票向伊必艾公司請款，才開該張支票予伊，伊當時似乎聽到會計李春燕向林旭芬稱新達公司之發票不符規定，才開其他公司的發票，前開支票係伊必艾公司會計交予伊，伊不記得交付之原因，該張支票應該與伊必艾公司支付新達公司銀膠推廣費有關，伊不認識薛鐘鳴，伊將前開支票存入帳戶兌現後，於100年1月31日、2月1日、2月2日共提領30萬元，但伊忘記該等款項交予何人等語（偵字20155號卷二第156頁正反面）。佐以杜嘉莉所稱存入其土地銀行帳戶之支票（偵字20155號卷二第146-1頁），發票人為伊必艾公司、發票日為100年1月25日、票據金額為30萬元、支票票號為TC0000000號，與伊必艾公司100 年1月21日轉帳傳票上所載支付網路及電信架設工程之支票號碼相符，可認該紙支票係比照京訊公司開立之買受人為伊必艾公司、品名為網路及電信架設工程、金額為30萬元之發票而開立。而該紙支票並未記載受款人，且票據背面由杜嘉莉簽名提示，且杜嘉莉前開證述該紙支票確係存入其土地銀行帳戶，其不認識薛鐘鳴等情，可見該紙支票之款項並未交予京訊公司，自無李建杰所證述向薛鐘鳴拿取28萬5,000 元交予被告之情。而杜嘉莉復未證述該筆支票款項去向，自亦無從證明被告取得該筆款項。
⒊至被告之美國運通信用卡之月結單、臺北君悅飯店函覆之簽
帳紀錄、消費明細、被告入會申請表，僅能證明公訴意旨所指被告係君悅美鑽卡會員，並曾於100 年11月23日至臺北君悅飯店消費等情，惟縱此節或可佐證證人杜嘉莉於檢察事務官詢問及檢察官偵查中證述100 年11月23日，其曾與被告在凱悅（後更名為君悅）飯店會面一節（偵字20155 號卷一第
195 頁反面、197 頁）。然縱有前開會面情事，並無法據以推論杜嘉莉所稱交付款項予被告之情。況杜嘉莉證稱該次其交付4 、50萬元予被告一節，並無銀行帳戶提款紀錄等語（偵字20155 號卷一第195 頁反面），則就核心之金錢流向一事，並無事證可佐，自無法以此認定杜嘉莉所述交付款項予被告之情。
七、綜上所述，公訴人所舉上開事證，無法證明伊必艾公司與新達公司達成公訴意旨所稱伊必艾公司每銷售1 公斤銀膠，須給予新達公司1,500 元報酬之約定，更無事證足以認定被告取得公訴意旨附表所示新達公司短收之顧問費。是公訴人所舉證據，無法證明被告確有公訴意旨所指背信犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。原審基此依審理結果而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。
八、檢察官上訴意旨略稱：㈠被告係以新達公司員工之名義出面，向介面光電公司推銷伊必艾公司之銀膠產品等節，業據被告於偵查中供稱：伊要幫杜嘉莉之弟弟協助推廣業務，所以伊有以新達公司名義去介面光電公司推銷，後來介面光電公司有買伊必艾公司的產品，杜嘉莉就有跟伊談推廣費事宜，新達公司在財務評估後不願意代理銷售，但伊為了爭取公司的權益，與杜嘉莉口頭協議，每半年依實際銷售數量給予推廣費，希望在2 年內每半年依實際銷售數量給予推廣費、介紹費，推廣費是給付給新達公司，並不是給伊個人等語（偵字第20155 號卷一第34頁）；證人杜嘉莉於偵查中證稱：被告是以新達公司名義與伊必艾公司合作推廣銀膠產品，被告與丁玉成代表新達公司來和伊必艾公司談，後來新達公司與伊必艾公司達成口頭協議，約定伊必艾公司按出貨量每公斤付1,500 元等語（偵字第20155 號卷一第42頁）；證人李建杰於偵查中證稱：伊有負責伊必艾公司販賣銀膠給介面光電公司的協調工作，當時是伊主管即被告指示伊辦理，被告是代表新達公司來向伊必艾公司談推廣費的事情等語（偵字第20155 號卷一第39頁），可知被告係因任職新達公司而代表新達公司參與介紹伊必艾公司出售銀膠產品予介面光電公司事務，被告甚至指示其新達公司之下屬李建杰協助處理銀膠業務，被告並基於新達公司員工之立場，向伊必艾公司爭取推廣費，被告本件代銷銀膠之行為，並向伊必艾公司洽談收取顧問費，自屬為新達公司處理事務。原判決認被告處理銀膠業務並非為新達公司處理事務，見解即有誤。㈡新達公司與伊必艾公司間有成立代銷銀膠之口頭協議被告有代表新達公司向伊必艾公司之代表杜嘉莉口頭協議，伊必艾公司必須支付新達公司顧問費用，業據被告於偵查中供述明確，另證人杜嘉莉、證人杜嘉明、證人林旭芬亦於偵查、另案臺灣士林地方法院103 年度重勞訴字第1 號民事庭審理中均有證述，新達公司介紹介面光電公司向伊必艾公司購買銀膠產品，伊必艾公司因而以顧問費名義給付每銷售1 公斤按1,500 元計算之顧問費，該協議係被告代表新達公司與伊必艾公司洽談，前開被告偵查中之供詞與杜嘉莉等人之證詞相互勾稽，可知被告確實有以新達公司之名義與伊必艾公司合作，雙方並口頭協議伊必艾公司必須支付新達公司顧問費，此部分事實甚明。㈢被告有收受起訴書附表編號1 、2 、3 之款項乙節，業據被告於105 年7 月6 日準備程序中供認：伊確實有取得起訴書附表編號1 、2 、3 之3 筆顧問費等語，並經杜嘉莉於104 年12月2 日偵查中具結證稱：被告不想讓新達公司知道，所以就是錢轉到伊這邊來，伊再給現金予被告，被告就是要伊當手套等語（偵續字第473 號卷第122 頁）；於原審證述：伊必艾公司的會計會知道她們出貨多少公斤的銀膠，就乘以1,500 元，並告知伊，伊再告知被告這個月新達公司有多少公斤的錢可以領，被告再去分配給多少金額予新達公司，多少錢給他自己，被告分配完畢後，伊必艾公司的會計會通知新達公司，新達公司就開發票，伊必艾公司就開支票給新達公司，另一部分的錢，由伊必艾公司以勞務費名義撥款到伊帳戶，伊再把現金領出來交給被告等語明確，亦有卷附之轉帳傳票可佐。被告雖又於前開準備程序中辯稱：伊認為這三筆費用應該是酬謝金等語，然被告係代表新達公司與伊必艾公司洽談顧問費，雙方口頭協議，伊必艾公司須依銷售數量，給付新達公司顧問費，顧問費給付之對象並非被告等節，已如前所述，則被告自無收取前開顧問費之權利基礎，且若被告所言，其所領取的金額是酬謝金，是被告有權領取的營業收入，則伊必艾公司大可以直接以酬謝金等名目直接將款項匯款與被告即可，又何需輾轉先將部分款項匯到杜嘉莉戶頭，再由杜嘉莉以現金方式交付給被告？益證被告為貪圖己利，避免新達公司察覺，因此透過與杜嘉莉之私下情誼，短報銀膠銷售數量予新達公司，以賺取部分顧問費，是以被告身為新達公司技術長兼任處長，本應善盡忠實義務，以維護新達公司之利益，卻利用任職新達公司處理與伊必艾公司間推廣費之機會，未誠實向新達公司報告伊必艾公司給付之顧問費數額，而私下經由杜嘉莉取得伊必艾公司因銀膠交易所支付之顧問費，顯係濫用其事務處理權限，因此造成新達公司短收如起訴書所載之顧問費用，自應該當背信罪責等語。
九、經查：刑法第342 條背信罪，係指為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者。析其構成要件除須為他人處理事務外，尚需須意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益；而為違背其任務之行為，致生損害於本人之之財產或其他利益。本件被告縱就其向介面光電公司推銷伊必艾公司之銀膠產品係受新達公司委任而為新達公司處理事務，惟是否構成背信罪，仍需俱備意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益之構成要件。本件被告固坦承伊為新達公司爭取福利，與杜嘉莉口頭協議，希望於2 年內，每半年依實際銷售數量給予推廣費、介紹費予新達公司，但未談及如何支付，亦無約定具體數額等語，與丁玉成於檢察事務官詢問時證述：伊於新達公司擔任總經理，為被告之主管，被告曾帶伊至伊必艾公司參觀，見到杜嘉明與杜嘉莉，約略談到合作推廣銀膠之事，但沒有具體討論如何合作亦未談及推廣費，前開業務係被告自己開發，被告向伊提到欲代理銀膠，但伊認為此非新達公司業務專長，故轉成收取顧問費，嗣後由被告接洽，被告並未告知伊如何計算顧問費，伊亦未詢問被告等語相符，又綜合杜嘉莉、杜嘉明之上開證述，只能證明伊必艾公司每出貨1 公斤銀膠會支付1500元之傭金，至於該傭金係要付給誰，是否全部付給新達公司，或付給新達公司及杜嘉莉，上開證人之證言並不一致，再參酌上開伊必艾公司轉帳傳票之記載，及證人李春燕之證詞，伊必艾公司給付傭金之對象似為新達公司及杜嘉莉，則被告向與杜嘉莉口頭協議，希望於2 年內，每半年依實際銷售數量給予推廣費、介紹費予新達公司，杜嘉莉經杜嘉明同意而支付傭金與新達公司（並無證據證明伊必艾公司係同意每1 公斤銀膠之1500元之傭金係全部給付給新達公司），被告之所為難認有何意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益之情形。又被告並無如上訴意旨所載之「被告有收受起訴書附表編號1、2、3 之款項乙節，業據被告於105年7月6 日準備程序中供認：伊確實有取得起訴書附表編號1、2、3之3筆顧問費等語」之情形，當日筆錄係記載「我確實『知道』有起訴書附表編號1、2、3 新達公司收的3筆顧問費，金額分別為21萬7000元、8萬2500元、30萬元，但我認為這3 筆費用的名稱應該是酬謝金」等語（原審卷一第103 頁反面），公訴人認被告有坦承取得起訴書附表編號1至3之款項，與卷內事證不符，尚難憑採。綜上，檢察官所提上訴理由尚不足為被告有罪之積極證明，基於無罪推定原則，原判決為被告無罪之諭知，核與證據法則無違，公訴人仍執以指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰法 官 賴邦元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游玉玲中 華 民 國 107 年 1 月 9 日附表┌──┬─────┬──────┬────────┬──────┬────────┐│編號│付款月份 │伊必艾公司銷│伊必艾公司應支付│新達公司實際│新達公司短收之顧││ │ │售銀膠重量 │新達公司顧問費 │收取之顧問費│問費 │├──┼─────┼──────┼────────┼──────┼────────┤│1 │99年7月 │310公斤 │46萬5,000元 │21萬7,000元 │24萬8,000元 │├──┼─────┼──────┼────────┼──────┼────────┤│2 │99年10月 │110公斤 │16萬5,000元 │8萬2,500 元 │8萬2,500 元 │├──┼─────┼──────┼────────┼──────┼────────┤│3 │100年1月 │500公斤 │75萬元 │30萬元 │45萬元 │├──┼─────┼──────┼────────┼──────┼────────┤│4 │100年11月 │500公斤 │75萬元 │0元 │75萬元 │├──┼─────┼──────┼────────┼──────┼────────┤│總計│ │1,420公斤 │213萬元 │59萬9,500元 │153萬500元 │└──┴─────┴──────┴────────┴──────┴────────┘