臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1494號上 訴 人即 被 告 張秋美選任辯護人 葉宏基 律師上列上訴人即被告因背信案件，不服臺灣士林地方法院105年度易字第568號，中華民國106年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署105年度調偵字第440號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張秋美犯背信罪，處有期徒刑壹年。緩刑参年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣捌拾萬元。
事 實
一、張秋美與大師國際不動產股份有限公司（下稱大師房屋）於民國103年1月15日簽訂經紀人合作契約，即日起受大師房屋委任對外處理不動產仲介業務。張秋美明知任職期間應盡力銷售物件並全力促進提高成交比率，不得與客戶或第三人私下完成交易或獲取不當利益；合約終止後，不得再以大師房屋名義仲介，且應將知悉及持有之客戶及物件相關資料交接予大師房屋。而張秋美為大師房屋處理客戶陳幼玲委託自103年4月23日起至同年月30日止，居間斡旋購買蔡明興所有，臺北市○○區○○○路○段○○號「富邦777」社區15樓房地及9個停車位事務，竟意圖損害大師房屋利益，違背任務，明知斡旋期間陳幼玲已同意以總價新臺幣（下同）3億1018萬元購買上述房地及9個車位，賣方蔡明興也同意上述價格，張秋美卻傳遞錯誤訊息予買賣雙方，致買賣交易未能於斡旋期間完成。張秋美並且立即於同年5月1日主動終止與大師房屋之經紀人合作契約，且向陳幼玲隱瞞已自大師房屋離職之事實，再與不知情臺灣房屋加盟店翊富房屋股東黃翊華共同仲介買賣上述房地。103年5月14日媒合陳幼玲、蔡明興以相同價格3億1018萬元就上述房地及9個車位簽立買賣契約，張秋美並向陳幼玲稱由張秋美擔任負責人之大喜國際開發有限公司（下稱大喜公司）帳戶（原係公司內部給付員工報酬）是大師房屋提供客戶匯入仲介費之帳號，因而自陳幼玲及臺灣房屋取得共920萬元仲介服務費，致生損害於大師房屋。嗣大師房屋發覺陳幼玲以相同價格承購上述房地及車位，經大師房屋天母營業處處長翁仁川詢問陳幼玲，而查得上情。
二、案經大師房屋告訴暨臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。
被告以外之證人林育杉、蔡茂松、黃啟銘、翁仁川、陳幼玲、王曉平及黃翊華於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告張秋美犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。
二、被告張秋美坦承自大師房屋離職之後，媒合證人陳幼玲與訴外人蔡明興以相同價格成交上述房地，並取得4百多萬元服務費等事實；但矢口否認背信，辯稱：因買方陳幼玲為了9個車位或10個車位反反覆覆，以致上述房地買賣在大師房屋斡旋期間未能達成意思合致，並未藉故拖延。被告因健康因素離職並非忽然辭職。被告與大師房屋是承攬關係非委任關係，並無違背任務之事實等語。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）不動產經紀業管理條例第4條第4款規定，所謂經紀業，指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。同條例第4條第5款規定，所謂仲介業務，指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。條例第5條第1項前段規定：
經營經紀業者，應向主管機關申請許可，依法辦理公司或商業登記。因此未經許可完成公司或商業登記，應不得經營不動產經紀業。被告與大師房屋簽立合作契約書，主要業務內容是以大師房屋經紀人名義，負責不動產房屋仲介，代理大師房屋收取客戶傭金，大師房屋每月結算，再依一定比例給付被告，有合作契約書可憑（見他卷第7至19頁）。有別於承攬關係由承攬人直接向定作人請求全部承攬對價。證人即大師房屋大直營業處前營業員黃英洲明確證稱：「我任職大師房屋期間，自己開發的案子，跟買方介紹房子時，會用大師房屋業務員身分，談成簽約會用大師房屋簽約。客戶簽斡旋契約當天，斡旋金就要拿回大師房屋保管。斡旋期滿業務員要跟大師房屋講，趕快還票給客戶。我會在斡旋合約終止當日或是之前知道結果不明朗，就會把斡旋金還給客戶，通常不太會拖到斡旋期間之後。若客戶已經支付斡旋金，有意願購買，若我認為有成交可能性，我就會積極促成，收到傭金之後才願意離職，因為成交不容易。高總價案件1年成交1間或2間8千萬元或1億元就很了不起。若我看到這樣的機會，不太會輕易做離職的決定。如果離職，不管是一般委託或專任委託，契約、書表等資料都要交回給大師房屋，因為大師房屋有列管。」（見原審卷第224至227頁）證人即大師房屋天母營業處處長翁仁川證述：「在大師員工的合作契約書裡講得非常清楚，有關於人員在公司上班，我們在第20條，包含人員、銷售、開發、買賣、代表公司簽訂合約書或是收受斡旋我們公司都有一定的要求和規定。所以被告在處理大師房屋的任何印鑑都是公司授權給被告，再由被告出面與相對人交易。」（見本院卷第64頁）足認大師房屋之經紀人其任務在於為大師房屋處理有關仲介業務；意即大師房屋透過經紀人尋找不動產買方或賣方，委由大師房屋居間媒合買賣，而大師房屋則將所掌握不動產產權、現狀等相關資訊，刊登廣告或互相媒合，委由經紀人利用本身行銷業務能力，代表大師房屋從中撮合，使買賣雙方在有相當保障情形下進行不動產買賣，活絡不動產交易及正當秩序，並由買賣雙方各支付服務報酬，大師房屋再與經紀人依比例拆帳。大師房屋委任被告代為處理居間不動產買賣業務，可以認定。證人陳幼玲委託大師房屋代為向訴外人蔡明興斡旋購買上述房地，有買賣斡旋契約書可證（見他卷第21至22頁）。被告就上述房地為證人陳幼玲居間與賣方斡旋，自屬為大師房屋處理仲介事務。被告辯稱與大師房屋之間屬於承攬關係，不能採信。
（二）被告辯稱：「陳幼玲要求如果能再增加2個平面車位，且要我在買賣合約書，註明保證能再買到2個車位，她就願意承購該房屋，由於根本沒有多餘的車位，因斡旋期限已過，導致無法完成買賣交易，且陳幼玲出國，我都有向大師房屋處長翁仁川報告。我離職後，富邦建設跟我說要不要試著再問陳幼玲，陳幼玲說從日本回來再確定，我說斡旋已到期無法保留。她回來後有跟我聯絡，我說沒辦法在合約寫保證有2個車位，陳幼玲也同意，所以雙方就簽訂買賣契約。」（見他卷第43頁、偵卷第9頁）不但與證人翁仁川所證：「房地未成交的原因，被告講得很籠統，被告快速離職，我有問被告，她說買方想要多買1個車位。
」不符（見偵卷第96頁）且與證人即買方陳幼玲之證言：
「我簽買賣斡旋契約書的時候就同意以斡旋價位買9個車位，但我先生就是想要看能不能多1個車位。確實中間覺得有點奇怪，好好的事情為何不趕快談成。我平常非常忙，中間也有出過國，想說怎麼買個房子這麼慢，在4月30日斡旋期間過了後，最後我還是用同樣條件買下這個房子。從頭到尾就是在說那個車位的問題，我的意思是要多1個車位，多加1個車位的錢購買，不是用原來的價錢卻要多1個車位。被告叫我匯款到大喜的帳號，我就問被告：你們公司不是大師房屋，怎麼變成大喜？被告說公司匯款都是用這個帳號。匯款後被告給我發票，才跟我講很抱歉她離職了，所以這家公司是她的，我才仔細看大喜國際的負責人就是被告。被告說斡旋期間沒有辦法成交的原因是沒辦法符合我要更多車位的需求；但我簽斡旋契約時就有跟被告說，有9個車位就願意買。對我來說也很煩，我當時也有問被告，為何明明可以卻又不成交。」有別（見偵卷第15、70至71頁，原審卷第240至241頁）更與證人即富邦建設股份有限公司公司開發部副理王曉平之證述：「大師房屋寫的斡旋金是我可以賣9個車位的價錢；當時大師房屋的斡旋內容是要斡旋10個車位；當時平面車位銷售金額可能是350萬元上下，陳幼玲是要多1個平面車位；當初下斡旋的價錢是10個車位的價錢；因為整個案子張秋美知道富邦建設名下店面還有其他車位，還有蔡明忠名下也有其他車位，所以張秋美當初是想說直接下10個車位的斡旋來談；因為陳幼玲出的價錢只到9個車位的價錢，所以根本也不用去問店面或蔡明忠可否撥1個車位一起賣，當初雙方價格的差異就是1個車位的價錢；當初付斡旋金的價錢有說要再多1個車位，因此價錢絕對會影響，若買方要以這樣的價格買到10個車位跟1間房子是不可能的，同樣的價錢不可能多買1個車位，一開始我就知道這樣的價格只能賣出1間房子與9個車位；當時買方的仲介是被告，她給我的資訊是客戶只願意用這個價格要買10個車位。」（見偵卷第26、33頁，原審卷第248至251頁）、「被告告訴我買方要以3億1018萬元買房地包含10個車位，我就這個方案上簽，但賣方不同意，在過程中我均未直接接觸買方，買方雖有來看房子，但沒有談價格也沒有談車位；後來被告說買方要以這個價格買9個車位，所以賣方同意出售。」齟齬（見原審卷第50至53頁，證人於另案臺灣臺北地方法院105年度重訴字第851號損害賠償事件結證），可見證人陳幼玲於103年4月23日起至同年月30日止斡旋期間，已明確同意以3億1018萬元購買房地含9個車位，且有買賣斡旋契約書足憑（見他卷第21頁）；而被告竟故意告知處理賣方事務之證人王曉平，買方意欲以該價格購買房地及10個車位之錯誤訊息，致使房地買賣於斡旋期間未能成交；證人陳幼玲且因此心生疑惑而質問被告。被告以兩面手法使買賣拖延以致未能於斡旋期間成交之事實，可以認定。
（三）被告於斡旋期滿翌日即103年5月1日立即以健康為由向大師房屋申請離職（見他卷第23頁），隨即於當月14日為證人陳幼玲居間媒合與賣方即訴外人蔡明興簽立買賣契約，買賣總價款、買賣標的均與之前大師房屋買賣斡旋契約書所載相同，有成屋買賣契約書可憑（見偵卷第35至38頁）。參酌證人黃英洲前述證言，高總價案件成交不易，若已收受客戶斡旋金、有成交之望，當盡力促成交易，不會輕易離職。證人翁仁川也證述：「我（103年）10月查到成交後有打電話恭喜陳幼玲，陳幼玲並不曉得被告已經離職，還謝謝我告訴她，買方一直以為她在跟大師房屋交易，被告用兩面手法誤導我和陳幼玲。」（見本院卷第68頁），顯然被告不僅於房地已有買方出價斡旋，且賣方同意買方之開價，本可成交之交易，卻故意拖過斡旋期間，而後迅速離職，更於離職後不到兩星期，即以與大師房屋斡旋契約相同內容及價格，自行媒合上述房地交易，過程中更向證人陳幼玲隱瞞已自大師房屋離職之事實，要求買主陳幼玲匯款於被告個人所有大喜公司帳號，並謊稱匯款帳戶是大師房屋所有（見偵卷第73頁）。足證行為時於大師房屋已經任職8年的資深房仲業務人員被告(見本院卷第59頁反面）對於上述房地成交始終胸有成竹，卻故意於斡旋期間使之未成交，再迅速離職另行與臺灣房屋營業員黃翊華居間媒合該房地交易。被告以此不當手法，違背大師房屋委任事務，足以認定。被告於本院時所聲請傳喚證人王曉平、黃翊華、翁仁川，所證稱各情，不足為被告有利認定。
（四）被告供稱：「房地成交後，賣方給付620萬元，買方給付300萬元，總共獲得920萬元傭金，與黃翊華五五拆帳。」（見他卷第43頁反面）。證人即翊富房屋（臺灣房屋加盟店）股東黃翊華證稱：「傭金部分是約定買賣雙方傭金加總後對分。若被告還在大師房屋任職，我會把傭金匯給大師房屋，大師房屋再依其約定比例支付傭金給被告；但因被告已經離職，就不需要跟大師房屋抽成。」（見原審卷第258至259、263頁）、證人翁仁川於偵查中證稱大師房屋損失服務費之50％（見偵卷第96頁），並有臺灣房屋103年5月12日服務費確認單、大喜國際開發有限公司103年5月23日統一發票可憑（見偵卷第47、73頁）。參酌證人王曉平，對於此案若富邦建設公司明確知悉並非由大師房屋或臺灣房屋處理，是否接受交由被告個人或以被告擔任負責人之大喜公司仲介，持保留態度（見本院卷第68頁反面），足認大師房屋原可期待買賣成交，收取920萬元傭金，因被告違背任務之行為而落空，自屬受有損害。
（五）綜上，事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
四、行為後法律有變更，適用行為時法律。但行為後法律有利於行為人，適用最有利於行為人法律。刑法第2條第1項明文規定。行為後，刑法第342條已於103年6月20日修正施行。修正前刑法第342條規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」修正後則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」比較新舊法之結果，修正後規定提高罰金刑數額，自以修正前規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法律即修正前刑法第342條規定論處。
五、核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項背信罪。
六、撤銷改判及科刑審酌理由：
（一）原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，上述房地無論在大師房屋或臺灣房屋成交，被告均可獲得4百多萬元服務報酬。差別僅在於大師房屋預期之服務費改由證人黃翊華取得。並無證據足以證明被告因上述行為獲有以外之不法所得。原判決認定被告分得之50%服務報酬460萬元是犯罪所得而宣告沒收自有未合，被告上訴仍執前詞否認犯罪，雖非可採，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，原判決應予撤銷改判。
（二）爰審酌被告身為房屋仲介專業人員，明顯違背受託任務，迄今未與告訴人達成和解，賠償損害。考量其犯罪動機、手段、目的、告訴人損失額度、矢口否認之犯後態度、供稱高職畢業、未婚無子之家庭狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
（三）被告數十年來守法守份，並無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑。或因曲解法律自認所獲取的是應得之服務報酬而否認涉犯不法；大師房屋針對服務報酬損失，已經提起民事訴訟，經臺灣臺北地方法院105年度重訴字第851號判決被告應賠償0000000元，現繫屬於本院民事庭審理中（見本院卷第69頁）。告訴人大師房屋之財物損失已尋求法律途徑救濟；被告提供予買方陳幼玲匯入服務費之大喜帳戶，實為被告任職大師房屋期間，應大師房屋要求而開設的帳號，已經證人翁仁川明確證述（見本院卷第63頁反面、64頁），並非被告為此筆交易特地開戶。經此偵審程序，當知法之嚴正性，應無以身試法再犯之可能，且被告否認犯罪，核屬訴訟法上之權益，被告於本案亦未獨吞所有傭金。被告既符合緩刑要件，而給予素行良好，一時失慮致觸法網之行為人法之警惕，使更加謹言慎行，正是緩刑制度本旨。應認對被告宣告之絕對拘禁式處遇刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑及公庫負擔如主文所示。
（四)被告所為只是致使大師房屋損失預期應得，被告自身獲得之4百多萬元並非不法所得，並無犯罪所得沒收問題。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第342條第1項，刑法第2條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，判決如主文本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇中 華 民 國 106 年 8 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。