臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第151號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 周榮鴻上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105 年度易字第361 號，中華民國105 年11月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第2350號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。
倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，且應於上訴書狀本身內敘明上訴之具體理由，如不能認係具體理由者，上訴即非合法。
二、原判決以被告周榮鴻於原審審理時坦承不諱，並據告訴人游俊維於警詢中指訴歷歷（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第2350號卷，下稱偵卷，第4 至9 頁），同案被告王裕仁於警詢（見偵卷第13至17頁）、偵查中（見偵卷第117至119 頁）亦供承甚詳，復有原審勘驗筆錄及翻拍照片4 張（見原審卷第66至70頁）、監視器錄影翻拍畫面3 張（見偵卷第62至63頁）、臺北市政府警察局士林分局民國105 年9月1 日北市警士分刑字第10532604100 號函暨所繪現場圖、被告逃逸路線（見原審卷第83至87頁）及案發現場GOOGLE街景圖3 張（見原審卷第88至90頁）在卷可稽，足徵被告之自白內容與事實相符，認定被告與王裕仁（原審判決無罪，經檢察官提起上訴，本院另行審結）於104 年9 月11日16時52分許，2 人行經臺北市○○區○○路○○○○ 號旁，王裕仁至對街便利商店買菸，被告見告訴人所駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車停放在該處，告訴人正在下車送貨，竟意圖為自己不法所有，徒手開啟上開車輛副駕駛座車門，竊取其內告訴人所有如附表編號1 所示包包1 個（內有如附表編號2至7 之物），得手後，旋即逃逸之竊盜犯行。並說明被告係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度交簡字第3001號判決處有期徒刑2 月確定，於103 年7 月15日執行完畢等情，有卷附本院被告前案紀錄表存卷可考，其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1 項規定加重其刑。並審酌被告有多起竊盜、妨害自由、強盜等前科，有本院被告前案紀錄表可憑，素行不良，年值青壯，卻不思以正當方法得財，再犯本案竊盜犯行，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，亦危害社會安寧，迄今仍未賠償告訴人損失，實不足取，惟念其終知坦承犯行，犯罪手段係以徒手方式行竊，要屬平和，犯罪所得尚非甚鉅，暨其國小畢業之智識程度，及其未婚、以板模工為業、日薪新臺幣（下同）1,200 元之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1000元折算1 日。至未扣案如附表編號1 至3 所示之物，被告已取得事實上之支配、處分權，屬於其犯罪所得，均未返還告訴人，爰依刑法第38條之
1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案如附表編號4至7 所示之犯罪所得，或屬告訴人之私人鑰匙，或屬表彰個人身分之證件，或供提領款項之用，財產價值尚屬低微，難認有何刑法上之重要性，被告復稱此等物品均已丟棄等語（見原審卷第144 頁），為節省沒收程序之勞費，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，認尚無宣告沒收、追徵之必要。細繹原判決已敘述其認定被告犯罪所憑之證據、理由，從形式上觀察，原審所為採證認事、用法或量刑並無不當或違誤。
三、檢察官上訴意旨略稱：原判決就被告部分就其犯罪事實、理由與判決主文均漏未記載應追徵犯罪所得（未扣案之Agnes
b . 牌包包及皮夾各1 個）之具體價額，似於法不符。本件被告所為竊盜案犯罪所得中就附表編號1 至3 之物，均未實際發還於被害人，原審判決就此宣告應為沒收、追徵，實屬的論。然就未扣案、附表編號1 ～2 所列包包、皮夾部分，未諭知若於追徵時應追徵之價額為何？實務上雖有主張犯罪所得追徵價額之實際數額，得由執行檢察官於執行中估算之，無庸於法院審理時判定，若被告認為不當，得依刑事訴訟法第484 條及第486 條之規定向諭知該裁判之法院聲明異議，法院於斯時再行裁定等語者。然：（1 ）失竊物之價值，依據刑法第57條第9 款，本為原裁判法院量刑之審酌情狀之一，本案審理中自應一併調查。（2 ）又關於犯罪所得沒收新制，依立法理由說明，係參考德國刑法而來。而新法實行之初，實務如何運作與相關學說猶待發展，故有參酌德國實務與學說對於該國沒收估算的闡釋，得出解釋方向。就估算進行的對象而言，包括行為人與第三人的不法所得，在不法所得之全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，而應追徵其價額時亦可對該價額進行估算；估算雖不採取嚴格證明法則，然仍應以合義務的裁量為之，而法院在採取估算判定沒收範圍時，應在判決理由中說明其估算的基礎與如何評價。倘若有應沒收未予沒收，構成上訴法律審的實體違背法令。亦即法院在此時，不只擁有估算權限，亦負有估算義務等語。
四、上訴駁回之理由：
（一）刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7 月1 日施行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法第36條第1 項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參照），而追徵亦自從刑之一種，轉變為於無法沒收原利得客體時之替代執行方式，用以追討原利得客體之替代價額，以避免犯罪行為人保有因不法行為而來之獲利。於刑法修正前，將追徵定性為從刑，為區別追徵、追繳或抵償之不同，乃將追徵其價額定義為所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）參照），惟無論係將追徵定性為從刑，抑或是沒收的替代手段，追徵其價額均係追討原利得客體之替代價額。由此觀之，檢察官於刑法修正前執行追徵其價額之方式，自得於刑法修正後延用之。
（二）按罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。前項命令與民事執行名義有同一之效力。罰金、沒收、追徵、追繳及抵償，得就受刑人之遺產執行，修正前刑事訴訟法第470 條定有明文。又前條裁判之執行，準用執行民事裁判之規定，刑事訴訟法第471 條第1 項亦有明文。而所謂「準用執行民事裁判之規定」係指檢察官得依民事強制執行法相關之規定予以執行，其因強制執行所生必要之費用，應由受刑人負擔，並與強制執行之罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償同時收取之。次按查封物為貴重物品而其價格不易確定者，執行法院應命鑑定人鑑定之。拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額，強制執行法第62條、第80條分別定有明文。另強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取，強制執行法第28條第1 項亦有明文。由上可知，檢察官以命令執行追徵之裁判時，得準用強制執行法第62條、第80條之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並準用強制執行法第28條第1 項之規定，向受刑人收取所需之鑑定費用，並與追徵同時收取之。臺灣高等法院檢察署編印之刑罰執行手冊（96年5 月修訂版）第111 頁亦載明：「二十、追徵、追繳或抵償之執行方法如下：…（四）如為追徵，應依規定事前鑑價，鑑定價格後，傳訊受追徵人繳納。如不願依價繳納時，宜囑託民事執行處強制執行，檢察官之囑託執行免徵執行費。」亦同此結論。而刑法修正前有關追徵之判決主文均僅針對犯罪所得財物諭知「追徵其價額」，並未在判決理由說明計算標準或於判決主文、理由內明確記載應追徵之價額為何，檢察官即係依前揭規定以命令執行追徵之裁判，於執行之程序中對原利得客體鑑價，並向受刑人收取鑑定費用。而刑法有關沒收規定修正後，刑事訴訟法第470 條亦隨之修正為「罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。前項命令與民事執行名義有同一之效力。罰金及沒收，得就受刑人之遺產執行。」僅係將「追徵、追繳及抵償」等文字刪除，此乃因追徵已被定性為沒收之替代手段，而追繳、抵償業已刪除，配合刑法之修正所為之文字調整。檢察官於沒收修法後，仍應依刑事訴訟法第470 條、第471 條之規定，準用執行民事裁判之規定執行沒收之裁判，此與沒收修法前並無不同。職是，檢察官於沒收修法後執行有關沒收之裁判，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收而需追徵價額時，自應準用強制執行法第62條、第80條、第28條第
1 項之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並向受刑人收取所需之鑑定費用，始為妥適。檢察官上訴指摘原判決未於主文載明應追徵之價額云云，與前揭法律規定不符，實不足採。
（三）又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1 項定有明文。由上可知，就犯罪所得認定顯有困難時及就追徵之範圍與價額認定顯有困難時，始得依刑法第38條之2 之規定估算認定之。而犯罪所得之認定涉及犯罪構成要件是否成立及是否宣告沒收之判斷，故於認定顯有困難時，應由法院依職權估算認定之。然追徵之範圍、價額之認定與犯罪構成要件是否成立及是否宣告沒收之判斷無涉，事實上，法院宣告沒收之物縱未扣案，亦不影響法院判斷該物是否沒收，而追徵乃係於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，用以追討原利得客體之替代價額之替代沒收手段，須俟檢察官執行沒收時，始能確認法院宣告沒收之物是否有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，須追徵價額，而刑事訴訟法第457 條第1 項前段規定「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」故裁判之執行專屬於檢察官之職權，刑事訴訟法第470 條、第471 條亦規定檢察官應準用執行民事裁判之規定以命令執行沒收之裁判，追徵既係沒收之替代手段，則追徵之範圍、價額之認定實乃檢察官執行之範疇，於追徵之範圍、價額認定顯有困難時，自應由執行檢察官於執行追徵時，依其職權適用刑法第38條之2 之規定估算認定之，始為適法。法院若於審判中就追徵之範圍、價額逕行適用刑法第38條之2 之規定以估算之方法認定之，不僅越俎代庖，侵害檢察官之職權，且於法院宣告沒收之物未扣案之情形下，法院於追徵之範圍、價額認定有困難時，為求公信，勢必會聘請相關領域之鑑定人鑑定應沒收之物之價額，而有為數不小之鑑定費用支出，俟裁判確定後，檢察官通知受刑人到案執行，受刑人可能因應沒收之物尚未滅失，而自行交付該應沒收之物予檢察官執行沒收，則法院前於審判中因鑑定而支出之時間、費用即屬徒勞，徒然耗費司法資源並延宕訴訟程序之進行，甚且國家亦無法律依據要求受刑人負擔審判中之鑑定費用。
（四）綜上所述，檢察官前揭上訴為無理由。檢察官上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，以指摘或表明原審判決有何採證認事用法足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
刑事第十四庭審判長 法 官 郭玫利
法 官 吳維雅法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃璽儒中 華 民 國 106 年 1 月 26 日附表：
1.Agnes b.牌包包1 個。
2.皮夾1 個。
3.現金新臺幣8,880 元。
4.身分證1 張。
5.合作金庫提款卡1 張。
6.存摺1 本。
7.鑰匙1 串。