臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1516號上 訴 人即 被 告 王仲榮上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第178號，中華民國106年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵緝字第1198號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王仲榮犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、王仲榮於民國105年1月間任職於「真愛奇蹟珠寶銀樓」商號（位於臺北市○○區○○○路○○○巷○○號4樓；對外稱呼為「
愛瑪鑽石」）並負責鑽石販售業務，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法所有，利用其於105年1月13日向客戶金寶石銀樓收取003377號銷貨單所載6顆鑽石貨款之機會，未將其於當日業務上所收得之新臺幣（以下未標示幣別者均同）248,700元（起訴書誤載為248,713元，業經檢察官當庭更正）如數繳回真愛奇蹟珠寶銀樓，而於同年月15日僅繳回其中125,900元（起訴書誤載為125,973元，業經檢察官當庭更正），並將其餘122,800元變易持有為所有之意思侵占後，留供己用。嗣因真愛奇蹟珠寶銀樓之會計蔡嘉華核對銷貨單後，發覺王仲榮繳回之金額與銷貨單所載金額不符，而查悉上情。
二、案經真愛奇蹟珠寶銀樓代表人林忠蔚訴由臺北市政府警察局信義分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告王仲榮於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，被告王仲榮雖於原審中否認犯行，惟於本院中則坦承不諱，並有證人蔡嘉華、呂文瑯（即金寶石銀樓之負責人）分別證述明確（見臺北地檢署105年度偵緝字第1198號卷《下稱偵緝卷》第50頁至第51頁反面、原審卷第129頁至第133頁反面），及真愛奇蹟珠寶銀樓銷貨單（見偵緝卷第56頁、第57頁、第61頁至第63頁、原審卷第141頁至第144頁）、被告之人事資料卡（見臺北地檢署105年度偵字第8027號卷第11頁）在卷可稽，復有扣案2只隨身碟內所載之監視錄影畫面及原審106年1月5日勘驗筆錄（見原審卷第21頁至第32頁）可為佐證，足認被告自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
三、撤銷原判決之理由原審認被告事證明確因予論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠被告雖於原審中否認犯行，惟於本院已坦承犯行，原審未及
審酌此部分之被告犯後態度予以量刑，容有未洽。上訴意旨以：原審量刑過重，請求輕判等語，為有理由。
㈡本件關於沒收部分，不應予以宣告沒收，原審之認定尚非妥適（詳如後述）。
㈢綜上所述，原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟利用職務上收取貨款之機會將貨款侵占入己，造成被害人損失非輕，及往來客戶交易之困擾，所為實屬不該。惟念及其於犯後業已賠償告訴人122,740元，且於本院坦承犯行，犯後態度尚屬良好，兼衡其犯罪手段、所生損害、素行、智識程度及生活等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告上訴雖請求給予緩刑，惟被告前有竊盜及侵占案件，且於105年7月5日因侵占案件為臺灣士林地方法院判處有期徒刑6月確定，均屬財產型之犯罪，素行並非良好，本件難認以不執行為適當，故不予以宣告緩刑，附此敘明。
五、不予宣告沒收之說明㈠原審雖以：本件告訴人稱：被告欠其公司金額有三筆，被告
母親先有於105年3月7日返還10萬元，又於105年11月14日電匯22,740元，但其償還的款項，伊不認為與本案有關，而是返還其他筆款項。因認被告仍保有本件犯罪所得，予以宣告沒收犯罪所得122,800元，固非無見。
㈡惟查：告訴人林忠蔚係於105年2月5日向警局提出告訴乙節
，有其於臺北市政府警察局信義分局三張犁派出所製作之調查筆錄在卷可憑（見105偵字第8027號卷第6頁）；而被告母親於105年3月7日曾匯款10萬元予告訴人，業據告訴人自承。而經本院詢之告訴代理人即公司會計蔡嘉華稱：本件侵占貨款部分，是以「應收未收款項」記帳；另外被告遺失公司商品，公司是用「遺失公司商品」的名目記帳，追討的時候是以只有追討商品遺失款項等語（見本院卷第45頁背面）。
惟被告母親曾於105年3月7日以LINE傳簡訊以「即（應為「極」之誤）限只能支付10萬給你，請給我帳號，寫切結返還貨款，他一直等候台南金寶石，在處理」等字樣，其中所寫之「返還貨款」、「等候台南金寶石」均與本案有關，況被告母親指明是要「返還貨款」而非返還「遺失公司商品」，則其係為賠償本件犯罪所得應堪是認。又於訴訟中被告母親於105年11月14日再電匯22,740元，與本案差額22,800元金額相近，堪認亦係為處理本件侵占款項而為之。而告訴人雖主張被告所返還之款項應先償還其他債務，不認為被告業已賠償本件損失乙節，惟於刑事訴訟程序，應以選擇有利於被告者為之；再債務人對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，若其所提出之給付，不足清償全部債額時，債務人可指定應抵充之債務，民法第321條之規定可資參照，亦即債務人有選擇償還何筆債務之權利，是被告母親既已表明欲為被告返還本件犯罪所得，自應從被告有利者為解釋，故認被告業已返還被害人犯罪所得122,740元，如再予以宣告沒收或追徵，有過苛之虞，此部分依刑法第38條之2第2項不再宣告沒收。至差額60元，為免執行程序之勞費，且已欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項，亦不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第5 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻中 華 民 國 106 年 9 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。