臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第159號上 訴 人即 被 告 張天保上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度易緝字第86號，中華民國105 年10月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第10476 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張天保與張雅晴曾為男女朋友，兩人交往期間欲以辦理門號方式換取現金，約定由張雅晴具名辦理門號，換得現金歸屬張雅晴所有，張天保則可使用部分門號。嗣其等先後於民國
102 年11月4 日、7 日前往新北市○○區○○路○○○ 號之通訊行，以張雅晴名義辦理0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等4 個行動電話門號（前3 個門號由張天保使用，最後1 個門號由張雅晴使用），並將因此獲得之零元手機當場轉售通訊行換得現金，張雅晴旋將其中新臺幣（下同）9 千元交予張天保並委請其代為購買機票。詎張天保竟意圖為自己不法之所有，於收取持有上開款項後侵占入己並花用完畢，經張雅晴追索無著後，始悉上情。
二、案經張雅晴訴由臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告張天保固不否認偕同告訴人張雅晴於前揭時、地以告訴人之名義申辦上開門號並獲得零元手機，手機轉售價金歸告訴人所有，告訴人並將其中9 千元交予被告等情。惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：原本手機換得的錢是要給告訴人，但我是向她借款，並非侵占；我們是看到報紙廣告欄，之後我聯絡認識的通訊行，所以告訴人知道可以用手機換現金；我們與黃鴻恩一起去通訊行，過程中告訴人沒有很堅持一定要拿到錢，在出發前我有向告訴人說我要向她借錢，她說辦完再說；告訴人去通訊行前有說要買機票，辦完後她在圓山捷運站附近的全家便利商店門口將9 千元借給我，她交錢給我的時候是先借給我，而我歸還的方式是以機票歸還，她只有說方便的時候再拿機票給她，用來折抵9千元（原審易緝卷第80、132 、137 、138 頁）；我當時經濟上有困難，告訴人說我可以先把9 千元拿去用，沒想到分手後說翻臉就翻臉（本院卷第37、38頁）云云。經查：㈠被告偕同告訴人於前揭時、地辦理手機門號，約定由告訴人
出名申辦，獲得之零元手機所換得之現金歸告訴人所有，告訴人本欲利用換得現金購買機票；告訴人將零元手機轉售通訊行，並將轉售所得其中9 千元交予被告；申辦之00000000
00、0000000000、0000000000等門號由被告使用，0000000000門號則由告訴人使用乙情，不為被告所否認，並經告訴人證述明確（第4273號偵查卷第9 頁；第10476 號偵查卷第10、11頁；原審易緝卷第128 頁背面至131 頁），復有門號0000000000、0000000000之中華電信股份有限公司行動電話/第三代行動通信業務租用申請書、門號0000000000號臺灣大哥大行動電話/ 第三代行動通信業務申請書等件在卷可參（第4273號偵查卷第20至39頁），自堪認定。
㈡被告固辯稱告訴人所交付之現金9 千元係屬借款，當時只是
要求伊以購買機票方式歸還，斯時在場之友人黃鴻恩亦知此情云云。惟查：
⒈告訴人證稱：被告說可以幫我購買機票，9 千元交給他，但
是事後被告沒有幫我買機票；被告沒有跟我借用這9 千元，我有請他幫我購買機票，因為他說有認識的人會比較便宜，我是在通訊行門口要求被告幫我購買機票等語（原審易緝卷第131 頁）。而被告並不諱言告訴人想要將零元手機換得之現金拿去購買機票（同上卷第80頁、132 頁），告訴人既然對於換得現金已設定使用目的，被告亦稱：告訴人缺錢，我也缺錢才會去辦等語（同上卷第133 頁），則告訴人既已無力負擔購買機票費用，尚且需要以辦門號換現金方式支應，殊難想像告訴人會同意將換得現金借予被告。況被告經濟狀況不佳，數度向告訴人尋求金錢援助乙節，為被告所坦認（同上卷第136 頁），亦為黃鴻恩所證實（同上卷第135 頁背面、136 頁）。若將該筆9 千元再行貸予被告，以被告左支右絀之資力，購買機票歸還告訴人之日想必遙遙無期，豈非與張雅晴換取現金之目的相悖。被告上揭辯解，容與常情不符。
⒉被告就告訴人願意以自己名義申辦門號，並以零元手機換現
金之起因，先稱：我跟告訴人說我有困難，需要1 萬元去還錢，她同意後，我才帶她去辦門號，買機票是之後的事情（第10476 號偵查卷第16頁）。嗣改稱：告訴人因為想要買機票缺錢，她在報紙上找到只要申辦門號就可以換現金的管道，我陪她一起跑每間（通訊行）門市（原審易緝卷第80頁）；告訴人說他要購買機票沒有錢，我才向她說可以辦理門號換現金（同上卷第133 頁）；在通訊行時，告訴人有說要購買機票（同上卷第138 頁）；告訴人當初要我幫她買機票，我跟她表示生活有困難，告訴人說這9 千元我可以先拿去用云云（本院卷第37頁背面、38頁、39頁背面），前後說法已現歧異。而被告就其向告訴人借款之時間與地點，先稱：當天晚上我們到延平北路5 段的旅社，我向她借9 千元等語（原審易緝卷第80頁背面）；嗣改稱：在通訊行門口我有向告訴人借9 千元，她也有借給我們等語（同上卷第133 頁）；復更異其詞而稱：告訴人不是在通訊行給我9 千元的，是回到她住處附近的全家便利商店，我要帶黃鴻恩離開前給我的等語（同上卷第136 頁），前後所述明顯不一，堪認被告供述內容之可憑信性有疑。再者，被告先前信誓旦旦表示黃鴻恩知悉並在場見聞其向告訴人借款9 千元之事，但黃鴻恩證稱：我沒有看過告訴人給被告9 千元，我也不知道9 千元的事情等語（同上卷第136 頁），亦無從援為有利被告認定之依據。從而，被告與告訴人既約定申辦門號換取之現金歸告訴人所有，告訴人將其中9 千元交予被告並委請被告購買機票，惟被告未依上開指定用途運用款項，逕自挪為己用而花費殆盡，始終未幫告訴人購買機票，主觀上顯有不法所有之意圖，客觀上並有易持有為所有之侵占行為無誤。
㈢又0000000000、0000000000、0000000000門號之申辦書上所
載申請日期分別為102 年11月4 日、11月7 日（第4273號偵查卷第21、28、34頁），告訴人亦稱：辦理門號換現金的4支門號是分兩次辦理等語（原審易緝卷第131 頁背面）。堪認被告偕同告訴人申辦上揭4 個門號之日期應為102 年11月
4 日、同年月7 日，附此敘明。㈣綜上所述，被告否認犯罪所持之辯解，尚無可採。本案事證明確，被告侵占之犯行已可認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。
四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨略以：被告於102 年10月22日與告訴人一同至臺北
市○○區○○路與民族西路口之全虹通訊行辦理0000000000門號暨黑色手機1 支，告訴人並當場將該手機借予被告。嗣於102 年11月至12月份，告訴人向被告要求返還手機，被告竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，占有該支手機拒不返還侵占入己，因認被告就此涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑法第335 條第1 項之侵占罪，須意圖為自己不法之所有，而侵占其業務上持有之物，始足以構成犯罪，是以侵占罪係以侵占他人之物為構成要件，如客體本身為行為人所有，而非持有他人之物，自不生侵占問題（最高法院31年上字1038號、28年上字第3350號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯此部分之侵占罪，係以被告之供述及告訴人之證述，為其主要論據。
㈣訊據被告就其於102 年10月22日與告訴人一同至臺北市○○
區○○路與民族西路口之全虹通訊行，以告訴人之名義辦理門號0000000000號暨黑色手機1 支，當場交由被告使用乙節坦認在卷，並經告訴人證述明確（第4273號偵查卷第8 至10頁；第10476 號偵查卷第9 至11、24、25頁）。公訴意旨固認告訴人係將上開手機借予被告使用，被告拒不返還上開手機，而認被告涉有侵占犯行。惟被告辯稱：當時我的門號因為沒按時繳費而被停話變成黑名單，告訴人問我要如何聯絡，我說不知道，告訴人就說要辦門號給我，讓我可以與她聯絡，該次辦門號的手機是送的；我跟告訴人約定由她來幫我辦門號、手機，辦好後門號、手機為我所有，由我來繳交電話費，而且我們也沒有約定到了一定期限要歸還手機等語（原審易緝卷第79頁）；告訴人則證稱：被告跟我說他尚未滿20歲，無法辦理手機，所以請我幫他辦理門號、手機讓他使用，所以我們約定由我具名幫他辦理手機，他有跟我說之後手機會再過戶，他沒有說要還，而是說要過戶到他名下，所以我在申辦門號時是講好手機由被告使用，等他滿20歲後該手機申辦人名義過戶到他名下，沒有約定要將手機歸還；我要求被告歸還手機是在事後他沒有繳交通話費，我就要求他如果沒有要把手機申辦人名義過戶到他名下，就要將手機返還；我有跟被告說要繳帳單等語（同上卷第128 、129 頁）。參互被告、告訴人之供證內容可知，該次申辦之門號及手機本要交由被告使用，並由其自行繳交帳單，且申辦當時告訴人不僅未向被告約定返還手機的期限，反而要求被告必須在年滿20歲時過戶，是被告認定告訴人申辦時無意取得該手機所有權，該門號及手機均為其所有，而非僅單純持有，僅是待至20歲時方得成為名實相符之所有人，並非全然無據。
甚至在被告未依約繳納電話費時，依告訴人證稱：因為我當時聯絡不上被告，所以我有去將該手機設定成限制發話，他沒有辦法打電話，所以有聯絡我，我問他有無要將手機過戶，如果沒有要過戶的話要將手機還我，他說要將手機過戶，且要與我碰面，但始終沒有出現，又欺騙我說他的證件在桃園而無法搭車過來等語（同上卷第128 頁背面），顯見告訴人在被告失約時的第一反應仍然是要求被告必須要將門號、手機盡快過戶，足認被告所辯申辦當時告訴人即要將門號、手機歸被告所有，而非純粹借用之詞非虛。至被告未依約過戶，或在屆期未過戶而未將手機交予告訴人處置，僅為債務不履行之民事問題，當與侵占罪無涉。
㈤又被告因未依諾繳付通話費，嗣簽立切結書予告訴人，此有
張雅晴所提出之切結書可證（第10476 號偵查卷第13頁）；告訴人亦證稱：我是在叫被告簽立切結書之前就要求他返還手機等語（同上卷第25頁）。然細究上開切結書內容，仍強調被告必須盡快過戶門號之事，並未提及返還手機乙節，益徵在申辦該門號及手機時，兩人已有該門號及手機為被告所有之默契，只待被告成年時過戶。故而，申辦時手機既歸被告所有，被告持有之該手機即非屬他人所有之物，揆諸前開判例意旨，自不生侵占之問題。
㈥按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。檢察官所舉出之事證因不能證明被告確有侵占上揭手機之犯行，本院無從形成為有罪確信，本應為無罪判決；惟因公訴意旨認此部分與上揭論罪部分間具有（接續犯）實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審以被告侵占告訴人所有之9 千元款項之事證明確，適用刑法第335 條第1 項、第41條第1 項前段，第38條之1 第1項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 等規定，審酌被告背棄告訴人之信任，而任意侵占其財物，對於他人財產缺乏尊重，顯見其法治觀念薄弱，且矢口否認犯行，又未與告訴人達成和解、加以賠償，犯後態度不佳，兼衡被告侵占之財物價值、犯罪手段、素行等一切情狀，量處拘役40日，並諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日；並說明：被告將告訴人命其購買機票之9 千元挪為自用，顯然已立於所有人之地位處分該筆款項，應認屬被告之犯罪所得，爰依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；復就公訴意旨指稱被告侵占黑色手機部分，同本院上揭見解而於理由中敘明不另為無罪諭知之意旨等語。經核其認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。
六、被告所執各項辯解不可採信之理由，均已詳敘如前，被告猶執前詞否認犯罪（侵占9 千元部分）而提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李文傑中 華 民 國 106 年 3 月 8 日