臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1636號上 訴 人即 被 告 張偉強上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度易字第410 號，中華民國106 年6 月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第18416 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張偉強明知丘雅潔為有配偶之人，仍基於相姦之犯意，先後於民國102 年10月間某日、12月19日、12月27日、103 年2月13日、2 月14日，分別在某不詳地點、張偉強位於桃園市○○區○○街之住處、桃園市南崁區之祕密花園汽車旅館、桃園市龍潭區之溫馨汽車旅館、桃園市南崁區之祕密花園汽車旅館內，接續與丘雅潔性交而為相姦之行為，破壞丘雅潔（所涉通姦罪嫌業經檢察官另為不起訴處分）與其夫錡志宏之婚姻、家庭，嗣因其與丘雅潔墮胎之LINE通訊軟體對話紀錄為錡志宏於103 年12月6 日發覺，丘雅潔並向錡志宏坦承上開行為，錡志宏始知悉上情。
二、案經錡志宏訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、本件未逾告訴期間：㈠按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文。
又刑事訴訟法第216 條第1 項（即現行法第237 條第1 項）規定，告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於6 個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間；刑事訴訟法第237 條第1 項固規定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之。然此所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院26年上字第919 號判例、71年度台上字第6590號判決意旨可資參照）。
㈡告訴人錡志宏於103 年12月6 日始知悉被告犯本件與告訴人之妻丘雅潔性交之相姦犯行：
1.證人即告訴人錡志宏於偵查中及原審審理時證稱：「伊懷疑被告與丘雅潔關係不單純，是因丘雅潔說有朋友邀約去看花燈，該朋友就是被告，伊查紀錄，被告與丘雅潔有通話，丘雅潔之行車軌跡也有數次去非上班處。伊都是懷疑，而丘雅潔本來全都否認。伊也不知道丘雅潔在103 年8 、9 月間打電話給翁敏芳之事。直到103 年12月6 日伊在丘雅潔之手機內發現LINE對話紀錄，內有提及丘雅潔懷孕並墮胎，被告表示那是被告的寶貝，伊當天質問丘雅潔，證人丘雅潔才坦承一切，並坦承之前有打電話給翁敏芳，於該日伊始確知被告與丘雅潔相姦。伊於當天有將LINE對話紀錄轉寄給自己，以保留證據。伊於103 年12月7 日、11日將LINE對話紀錄轉寄電子郵件給被告、翁敏芳，是要確認他們一定收到。伊於
104 年6 月5 日才提出本案告訴，是要保護證人丘雅潔，伊是在追訴期到之前提出的。」等語（見他字卷第46、47頁；原審卷二第61頁背面至63頁），於原審審理時稱：「伊在沒有證據前，丘雅潔都否認，伊直到103 年12月才有證據且丘雅潔也承認，故伊於告訴期到之前提起本案告訴。」等語（見原審卷二第64頁），再於本院審理時陳稱：「103 年4 、
5 月間我都只有懷疑，我沒有證據，我在（103 年）12月發現我太太手機裡LINE的紀錄，被告跟我太太通姦，我當然要告他，我在104 年6 月才告被告，是怕被告的太太告我太太，所以我在告訴期間將屆才提出告訴。」等語（見本院106年8 月16日審判筆錄第8 頁）。
2.證人丘雅潔於偵查中及原審審理時證稱：「錡志宏是到103年12月6 日看到伊手機內有LINE對話紀錄，其內有提及伊去墮胎，才確信伊與被告之性關係，伊就向錡志宏坦承，此前錡志宏僅是懷疑。103 年4 月30日被告之妻翁敏芳打電話給錡志宏時，錡志宏一直都不知道伊與被告實際發生何事，後來伊打電話給翁敏芳說，伊與被告只是朋友關係，伊是想幫自己隱瞞，怕錡志宏知道。伊會把LINE對話紀錄留下來，是因為伊當時覺得被告不願負責，伊沒有想到會被伊先生錡志宏發現。」等語（見他字卷第54頁、原審卷二第57、59頁背面、60頁背面）。
3.證人即被告之妻翁敏芳於原審審理時證述：「因錡志宏有發簡訊給被告說，要告知伊所有事情，被告即於103 年4 月間請伊打電話給錡志宏，伊當天就打電話給錡志宏，錡志宏說覺得被告與丘雅潔關係不正常，比如丘雅潔很晚回家、與被告會互送禮物，但只是懷疑，沒有證據，錡志宏沒有講他們應該已經通姦，伊說伊不知道。之後丘雅潔致電給伊，丘雅潔自述與被告只是單純的朋友，這是丘雅潔第一次與伊之通話。伊第二次跟丘雅潔通話是在103 年8 、9 月間，伊問丘雅潔與被告到什麼地步，丘雅潔說你能想像的我們都作了，伊追問是否與被告上床，丘雅潔未回答，只說要管好被告。伊第三次跟丘雅潔通話是第二次通話的次日，丘雅潔只提醒伊要管好被告。在103 年8 、9 月間丘雅潔與伊通話時，未說錡志宏在旁，錡志宏也未與伊講話。伊跟丘雅潔、錡志宏各只為上述3 次、1 次之通話。伊有問被告，被告說不可能跟丘雅潔在一起，因丘雅潔是有先生的人，被告說跟丘雅潔只是朋友關係，沒有不正常。伊收到LINE對話紀錄後，伊跟被告沒有打電話給丘雅潔、錡志宏，因為伊相信被告，且伊無證據證明。」等語（見原審卷二第78至82頁）。
4.由1.至3.證人丘雅潔、錡志宏、翁敏芳之證言可知，證人錡志宏雖於103 年12月6 日前因證人丘雅潔晚回家、行車軌跡、與被告互通電話、互送禮物等情，懷疑被告與證人丘雅潔有染，然證人丘雅潔均予以隱瞞、否認，至該日證人錡志宏始因發現LINE對話紀錄，又有證人丘雅潔之坦承，而確悉被告本案相姦之犯行，再證人翁敏芳證述錡志宏雖曾於103 年
4 月間本於證人丘雅潔之夫之身分，向身為被告之妻之證人翁敏芳致電提醒，被告與證人丘雅潔間關係不正常，然證人錡志宏並無實證，僅屬懷疑，況證人丘雅潔在與證人翁敏芳通話時，仍隱瞞與被告之性關係，而被告更始終否認與證人丘雅潔有何發生性關係之行為，致證人翁敏芳因無事證而未予追問也未採取法律行動，且證人錡志宏也是在103 年12月
6 日後始因證人丘雅潔吐實而知悉有該等通話，更可以認定，證人錡志宏於103 年12月6 日前，確無被告與證人丘雅潔相姦之實證。故被告雖臆測證人錡志宏至遲於103 年8 、9月間已確知其與證人丘雅潔相姦之事，然與上開事證不合，自無可採。
㈢從而，證人錡志宏於103 年12月6 日確知被告本案犯罪行為
後之6 個月內即104 年6 月5 日向臺灣桃園地方法院檢察署提出本案告訴（見他字卷第1 至4 頁），是告訴人所為告訴尚未逾6 個月之法定告訴期間，本件告訴自屬合法。
二、證據能力部分：㈠被告與丘雅潔的LINE對話紀錄內容有證據能力：
1.所謂「傳聞證據」，係指以審判外之陳述作為內容之證據，亦即透過人之意思活動予以傳達之證據。易言之，即陳述者經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程傳達其所體驗之事實，故亦稱為「供述證據」；而與此相對者即為「非供述證據」（即非傳聞證據），亦即非透過人之意思活動予以傳達之證據，例如物證、書證等是。故證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，必須以該證據所欲證明之待證事實為何，作為判斷之基礎。換言之，以供述內容之真實性作為待證事實之證據，應屬傳聞證據；惟若屬於「代替供述之書面」或「間接之供述」時，書面本身之存在或供述本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據。此外，以證明該項供述本身存在，作為推認其他事實存在之間接事實或情況證據者，該項證據雖具有供述之形式，但因並非直接以其供述內容之真實性作為待證事實之證據，仍非屬傳聞證據（最高法院99年度臺上字第408 號判決要旨參照）。
2.被告與證人丘雅潔以行動電話通訊軟體LINE所為對話紀錄內容，關於被告本人部分並非被告以外人於審判外供述，自無傳聞法則之適用。證人丘雅潔於偵查及原審均證稱伊在伊手機將被告名稱編為「JOHN」，LINE對話紀錄是伊與被告間之對話，其內對話人之名稱「JOHN」是被告，名稱「IRENE 」是伊，對話內容是在說具體呈現證人丘雅潔與被告通姦、懷孕、墮胎之事（見他字卷第54頁；偵卷第24頁；原審卷二第56至60頁），且證人錡志宏於偵查中及原審審理時證稱：「LINE對話紀錄是證人丘雅潔的備份檔案，伊是在103 年12月
6 日發現的，伊就發電子郵件將之寄到伊電子郵件信箱，以保留證據，並在103 年12月7 日、同年月11日將之轉寄給被告跟證人翁敏芳，確保他們會收到，但被告跟證人翁敏芳收到後均無回應。證人丘雅潔認識的JOHN就是被告。」等語（見偵卷第47頁；原審卷二第62頁背面、63頁），及證人翁敏芳於原審證述：「伊是於103 年12月間2 次收到證人錡志宏寄發附有LINE對話紀錄之電子郵件，收件人還有被告跟證人丘雅潔。伊有看LINE對話紀錄，其內的對話人『JOHN』應該是被告。」等語（見原審卷二第78頁背面、80、81頁），而被告亦於原審供承其英文名為「JOHN」、證人丘雅潔英文名為「Irene 」等語（見審易卷第25頁背面、原審卷二第84頁背面），是證人丘雅潔在手機上將其名編為「JOHN」，與常情相合。
3.自LINE對話紀錄之內容觀之，對話人之問答及討論均順暢、自然，與通姦之人發現自己懷孕後，為免遭配偶發現，所可能採取之確認有孕、與通姦對象商討、尋找診所墮胎、向配偶隱匿之一系列作為常理相符，且細譯對話內容，對話人尚且先互訴愛戀及自責之意，再敘及證人丘雅潔之墮胎係被告決定、不可讓證人丘雅潔之先生即證人錡志宏知悉等節，均合於被告與證人丘雅潔當時互對各自之配偶隱瞞而性交之情，證人丘雅潔也確實是在當日先後至梁志豪、昇昇2 家婦產科診所就診驗孕並確認有孕，有衛生福利部中央健康保險署函、梁志豪婦產科診所病歷、診斷證明書、昇昇婦產科診所醫師紀錄表在卷可稽。再依上開證述，LINE對話紀錄均存於證人丘雅潔手機內，未遭偽變造，且證人錡志宏於103 年12月6 日發現後即轉寄給自己，嗣並2 次轉寄給被告及證人翁敏芳。況LINE對話紀錄之內容，於被告家庭有重大影響，若非屬實，被告於對話當下應會立即澄清，且被告知悉其配偶得知該等內容後，必以嚴厲態度回應。然被告於LINE對話紀錄發生之當下，並未有任何澄清之言行，反而具體表明對證人丘雅潔之愛意、自責之意、自承證人丘雅潔係懷其寶貝之意，又指導隱瞞、決定墮胎；在證人錡志宏將LINE對話紀錄
2 次寄給被告及證人翁敏芳後，被告均未曾有所回應、澄清，也未曾再寄電子郵件給證人丘雅潔；被告更自承，已將其與證人丘雅潔間所有通訊紀錄、電子郵件、聯繫均刪除（見原審卷二第16頁背面、85頁）；被告對此重大影響其家庭之事未作任何回應之理由，竟是不想再延續沒有意義的事情云云（見原審卷二第64頁），均有違無辜者應積極自清之常理。堪認被告在LINE對話紀錄發生之際，因姦情尚未遭他人察覺，本於真意對證人丘雅潔為安撫等對話，嗣在姦情遭察覺後，自知情虛，始有上開不回應及刪除事證等作為。另證人丘雅潔雖亦刪除與被告間之一切通訊紀錄及電子郵件，惟被告與伊性交而使伊懷孕後，被告卻要伊墮胎，伊因而認為被告不負責任，始保存上開對話紀錄，業經伊證述如前，是伊保留LINE對話紀錄之理由，亦無違常情。由上堪認，LINE對話紀錄確係被告與證人丘雅潔間發生於000 年00月0 日之對話，內容並未經偽變造。
4.此外，並有證人錡志宏將LINE對話紀錄寄出之電子郵件在卷可考。綜上所述，LINE對話紀錄確屬實在，與本案被告與證人丘雅潔相姦之犯罪事實具有自然關聯性，並無被告所泛稱之偽變造等違背法定程式或應予排除之情事，復經原審及本院踐行調查程序，依上開說明，堪認有證據能力。
㈡本院援引之其餘下列證據資料（包含供述證據、文書證據等
），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告張偉強於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：訊據上訴人即被告張偉強固坦承其因工作緣故認識告訴人之妻丘雅潔，與丘雅潔於102 年5 月至103 年2 月間交往，交往期間知悉丘雅潔有配偶，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：「伊於上開交往期間與丘雅潔僅為朋友關係，但並未與其性交，不知丘雅潔於102 年11月1 日墮胎之事與伊有何關係，伊洵無相姦犯行。」云云。經查：
㈠被告係工作緣故認識告訴人之妻即證人丘雅潔，與證人丘雅
潔於102 年5 月至103 年2 月間交往，交往期間知悉丘雅潔有配偶，除經被告供承在卷外（見原審卷一第25頁），與證人丘雅潔於原審審理時證述情節相符（見原審卷二第55頁），足信為真實。
㈡被告與證人丘雅潔於上開交往期間中，分別在102 年10月間
某日、12月19日、12月27日、103 年2 月13日、2 月14日，在某處、被告位於桃園市○○區○○街之住處、桃園市南崁區之秘密花園汽車旅館、桃園市龍潭區之溫馨汽車旅館、桃園市南崁區之祕密花園汽車旅館內為性行為：
1.證人丘雅潔於偵查中及原審審理時證稱：「伊在與被告交往期間，有與被告發生性行為，不是在汽車旅館就是在被告家。被告對伊說過很多次『我愛你』，會稱伊『婆婆』，被告每天會寫電子郵件給伊，到後面是被告每星期會唱歌，用音訊檔寄給伊，也有送過多項禮物給伊。伊因懷疑伊懷孕，於
102 年11月1 日先後去梁志豪婦產科、昇昇婦產科驗孕確認有孕，伊很肯定伊懷孕之精子來源是被告。昇昇婦產科開藥給伊服用墮胎，後來因伊沒有墮乾淨而出血，再去昇昇婦產科2 次，由醫生以真空針管吸出未排乾淨的血，被告有陪伊去婦產科診所複診。嗣伊分別於102 年12月19日、12月27日、103 年2 月13日、2 月14日，在被告位於桃園市○○區○○街之住處、桃園市南崁區之秘密花園汽車旅館、桃園市龍潭區之溫馨汽車旅館、桃園市南崁區之祕密花園汽車旅館內，與被告發生性行為，這4 次是伊確切記得的，因為伊對這
4 次都無法跟證人錡志宏交代行程，且在102 年12月19日這次，伊是與被告去銀行買基金後，就去被告家發生性行為，
103 年2 月14日這次，因當天是情人節，晚上伊與被告去南崁秘密花園汽車旅館發生性行為，當時伊是公出狀態，不用請假。伊於102 年12月27日、103 年2 月13日確有與被告發生性關係。伊在104 年6 月4 日寫自白書，是因為伊覺得很對不起證人錡志宏。伊跟被告明明有通姦。」等語（見他字卷第54、55頁；偵字卷第24頁；原審卷二第55頁背面至60頁）。參以證人丘雅潔於104 年6 月4 日書寫之自白書，其內容為：坦承伊與被告外遇，及伊有於102 年12月19日、12月27日、103 年2 月13日、2 月14日，在被告家、南崁秘密花園汽車旅館、龍潭溫馨汽車旅館、南崁祕密花園汽車旅館內，與被告發生性行為，並於102 年墮胎，被告陪同伊複診，造成雙方家庭極大傷害，伊深感懊悔等情，有自白書、公路監理電子閘門資料、車輛eTAG通行路段紀錄在卷可考。證人丘雅潔與被告既無仇怨，又曾於婚姻關係中與其交往，顯見伊對其有相當之好感，當無設詞攀誣並陷自身於罪責危險之理，而伊上開證述具體、一致，亦無何矛盾、違反常情等不可信之處，所述與LINE對話紀錄內被告稱呼伊為「婆婆」並數次表示「我愛你」等情亦相符，自堪憑採。
2.證人丘雅潔於102 年11月1 日在LINE對話紀錄與被告商討伊懷孕、就診及墮胎之事，業經認定如前，並有上開婦產科診所就診及病歷資料、LINE對話紀錄等在卷足憑，復與相姦雙方互述衷情、女方發現懷孕後與他方商討對策及應向配偶隱瞞之常情相符，亦值採信。若證人丘雅潔未與被告性交並因而懷孕，被告大可於LINE對話紀錄中否認、駁斥，至遲亦應於得悉證人錡志宏將LINE對話紀錄以電子郵件轉給其及證人翁敏芳時，嚴詞回應、澄清，以挽救其家庭並自清，然其於
LI NE 對話紀錄中不但主動數次表明對證人丘雅潔之愛意、自責、認錯之意，並指導如何隱瞞又要求墮胎，如：「我很對不起你」、「真的是我錯」、「我對妳會很抱歉、我很愛妳的、你要堅強、我不會離開」、「（看到胚胎）那是我和你的寶貝」、「婆婆、妳還好嗎、我真的好擔心妳、傻婆婆」、「別讓他看到藥袋、也別丟在家裡」、「我想一勞永逸，把輸精管剪了」、「我愛你、永永遠遠」、「（對留下小孩）對不起、不能、是我的決定、對不起、我真的錯了」等極屬私密又關涉通、相姦之言語，而未曾稍予駁斥、質疑，其所述「那是我和你的寶貝」、「把輸精管剪了」等語，更直指證人丘雅潔與其性交後懷孕、其為免除證人丘雅潔懷孕可能所擬採取之針對性措施，其復未曾對證人錡志宏所寄附有LINE對話紀錄之電子郵件為任何回應、澄清，俱與無辜者必急於自清之常理相違，又與其所自承僅係朋友交往之情不合。況其事後也將其與證人丘雅潔間之一切通訊聯繫紀錄全部刪除，業如前述。由上堪認，證人丘雅潔與被告交往、進而性交並懷孕後，其予以安撫、決定墮胎並指導對證人錡志宏隱瞞，之後其仍繼續與證人丘雅潔多次性交，且其於知悉姦情東窗事發後，即將相關事證刪除。是其辯稱，其與證人丘雅潔於交往期間僅為朋友交往，未為相姦行為，也不知證人丘雅潔懷孕墮胎與其有何關係云云，乃臨訟編詞，意在脫罪卸責，又與上開事證不符，均無可採。
3.證人丘雅潔既係於102 年11月1 日就診墮胎，於該日前證人丘雅潔應有與被告為性行為，惟就該日前之性行為次數而言，除證人丘雅潔證稱，伊與被告應該至少發生性關係30次以上外（含自白書所寫之4 次，見原審卷二第57頁背面），並無其他具體事證可佐，應依罪疑有利於被告之原則，認定為
1 次；就該日前之性行為時間而言，因證人丘雅潔於原審證稱：「伊係懷疑自己懷孕而於102 年11月1 日就診。」等語（見原審卷二第58頁背面），參酌女性月經之通常周期及懷孕會阻斷月經之常理，可以推認證人丘雅潔自被告受精之時間點當在該日前之1 個月左右，應認定為102 年10月間某日，嗣其與證人丘雅潔再於上開時地為性行為共4 次，亦可信為真。
4.又相姦罪之犯罪行為本質上甚屬隱密，除行為人外，外人極難查知，本難期於犯罪進行中當場查獲並採有直接證據，自非唯有捉姦在床或目擊性器官接合等證據始得為有罪之確信證明，倘綜合相關證據，本於推理作用，符合一般社會生活之經驗法則，予以認定犯罪事實，當非法所不許。綜合證人丘雅潔之證述、證人丘雅潔與被告間之LINE對話紀錄、證人丘雅潔書寫之自白書、婦產科診所就診及病歷資料、公路監理電子閘門資料、車輛eTAG通行路段紀錄等證據，足認被告確實與丘雅潔於上開時、地為相姦犯行。
㈢綜上所述，被告空言否認其與證人丘雅潔上開交往期間有性
交行為云云，要屬事後卸責之詞，殊無足採。被告與證人丘雅潔於上開交往期間中，確分別在102 年10月間某日、12月19日、12月27日、103 年2 月13日、2 月14日，在某處、被告位於桃園市○○區○○街之住處、桃園市南崁區之秘密花園汽車旅館、桃園市龍潭區之溫馨汽車旅館、桃園市南崁區之祕密花園汽車旅館內為性行為無訛。本件事證明確，被告相姦犯行，洵堪認定，應予依法論科。至被告雖於本院審理時表示其於原審審理時與證人丘雅潔就其身體特徵乙節對質，證人丘雅潔無法說明，惟其未再聲請與證人丘雅潔對質，且本件事證已明，業經本院說明如上，確無再與證人丘雅潔對質之必要，附此敘明。
二、論罪之說明：㈠核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。又刑法第239 條前段之通姦罪及同條後段之相姦罪，係規定於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪章」，其所保護之法益乃婚姻、家庭法益，而非個人法益，即該罪之犯行，應認係侵害同一婚姻暨家庭圓滿之法益。被告與丘雅潔先後多次相姦行為，相姦對象單一，客觀上係於密切接近之時間先後實施，侵害配偶之同一婚姻及家庭圓滿之法益，主觀上應係基於單一妨害家庭之犯意，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以接續犯之一罪，原審雖認為是單一客觀事實而論以一罪，雖有未洽，惟此部分與最後認定係一相姦行為之結果並無影響，為訴訟經濟計，自無庸撤銷，附此敘明。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第239 條後段、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告明知證人丘雅潔係有配偶之人，竟仍利用工作機會與證人丘雅潔交往、性交，損害證人丘雅潔與錡志宏之婚姻、家庭，又未與證人錡志宏和解，亦未取得諒解，惟其並無犯罪前科之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，兼衡其與證人丘雅潔為性行為之次數、時間等犯罪情節、手段及所生損害、其犯罪動機、智識程度、生活狀況、證人錡志宏所述科刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告猶執前詞上訴否認犯行，然本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，被告確有前開相姦犯行，且迄今仍未與告訴人達成民事和解，亦未賠償告訴人，並無原判決未及審酌之情事，業如前述，故被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另認被告係自102 年5 月某日間起至103 年2 月某日止與證人丘雅潔為相姦行為，惟在102 年5 月某日起至10
2 年9 月止、102 年11月間、103 年1 月間與本院所認定上開部分以外之期間，被告與證人丘雅潔雖在交往中，然卷內並無積極證據足使本院形成被告於該等期間亦有與證人丘雅潔性交之心證，此外，別無其他積極事證足認被告有檢察官所指此部分犯行，屬不能證明被告犯罪，惟因檢察官認此部分與前開論罪科刑之相姦罪間為接續犯之實質上一罪關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 106 年 9 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239 條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。