臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第170號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 邱冠豪上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易字第811 號，中華民國105 年11月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵續字第212 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
邱冠豪犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得如附表所示之支票壹張及犯罪所得新臺幣拾萬捌仟零肆拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、邱冠豪前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審易字第2121號判處有期徒刑2 月，並諭知易科罰金之折算標準，嗣經臺灣高等法院高雄分院以98年度上易字第907 號判決上訴駁回確定，於民國99年11月2 日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，意圖為自己不法之所有，於101 年9 月間，在昌增科技股份有限公司（址設新北市○○區○○路○○○ 號後棟
2 樓，下稱昌增公司）內，向昌增公司負責人劉增澄佯稱如願與其合夥，由昌增公司挹注資金供其購入回收之電子面板，並以特製之剝金液沖洗回收之電子面板後取得內含黃金成分之液體（下稱黃金水）提煉黃金，可於2 至3 週內即可回收資金云云，致劉增澄陷於錯誤，同意與其合夥，並於101年10月4 日開立面額新臺幣（下同）50萬元、票號為FH0000
000 號、發票日為101 年11月30日、付款人為臺灣土地銀行圓通分行之支票1 紙予其（該支票最終未獲兌現），且於同日匯款315,000 元至其指定之不知情胞妹邱錦珍（另經檢察官為不起訴處分確定）玉山商業銀行林園分行帳戶（帳號0000000000000 號，下簡稱玉山銀行林園分行帳戶，共中206,
960 元為還前積欠之借款及費用）內。邱冠豪取得款項後，於101 年10月20日，在昌增公司交付供提煉黃金之原料即黃金水21桶予劉增澄，向劉增澄謊稱該等黃金水內含黃金，若加以提煉即可煉得黃金，並陪同劉增澄將其中3 桶黃金水運交由其友人賴菘佑進行提煉，嗣邱冠豪因另案犯故買贓物等罪，經法院判處罪刑確定，於同年月31日入監執行，賴菘佑知悉上情，並見其等送交之黃金水顏色有異，遲未允提煉。
之後因劉增澄再三央求及同意支付工資，賴菘佑乃連同劉增澄事後補送之黃金水1 桶，提煉其中2 桶惟均未能提煉出黃金，劉增澄再於103 年6 月間，委託北台檢驗科技股份有限公司（下稱北台檢驗公司）前往昌增公司，自邱冠豪提供其餘之17桶黃金水中，隨機抽取10桶進行檢驗，檢驗結果僅其中2 桶黃金水含有極微量之黃金成分外，其餘8 桶黃金水均無黃金成分，劉增澄至此始知受騙。
二、案經昌增公司代表人劉增澄訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告邱冠豪固坦承確有與昌增公司負責人劉增澄合作共同投資回收電子面板提煉黃金一事，惟矢口否認有詐欺之犯行，辯稱：伊跟劉增澄一起送3 桶過去賴菘佑那邊而已，後來劉增澄自己送1 桶過去，劉增澄亦知悉賴菘佑只提煉2 桶，賴菘佑後來說劉增澄有帶回去5 至6 桶，怎樣都兜不到原來的19桶，伊若知悉要被關，伊才不會送21桶過去，只要沒動它，黃金還是會在裡面，劉增澄亦說任何人沒有碰過，那就檢驗剩下的7 桶，應會有伊的指紋，且伊當初送過去時都有貼防偽標籤，但現存之黃金水均未有防偽標籤，顯非伊所提供，劉增澄的朋友有提煉黃金的技術，他可以調包自行提煉，並不用經過伊云云。惟查：
（一）被告於101 年9 月間邀約劉增澄共同投資提煉黃金一事，並提出其所稱先前成功提煉之黃金及合作利潤分析表供告訴代表人參考，雙方進而達成合作協議，約定由昌增公司出資供被告購買回收之電子面板，且以剝金水沖洗回收電子面板後取得黃金水，再將黃金水交予被告之友人賴菘佑提煉黃金，劉增澄因而於101年10月4日開立面額50萬元、票號為FH0000000號、發票日為101年11月30日、付款人為臺灣土地銀行圓通分行之支票1 紙予被告，並於同日匯款315,000元（其中206,960元係償還先前積欠邱冠豪之款項）至被告所指定之玉山銀行林園分行帳戶，嗣被告於同年10月20日，將其所稱已沖洗回收電子面板之黃金水共21桶送至昌增公司交予劉增澄等節，業據被告坦承在卷，核與證人即告訴代表人劉增澄於偵查中證述之內容相符，並有被告手寫之合作利潤分析表影本、上開支票影本及新光銀行匯款申請書附卷可稽（見他卷第15388 號卷第7 、8 、10頁），此部分事實應堪認定。
（二）依被告上開合作協議內容，買進150 公斤TV板乘以一公斤TV板價格250 元，買進成本為37500 元，可提煉出一兩一厘的黃金，價值65000 元，提煉工錢6500元，藥水一桶4000元，依00000-( 0000+4000+37500) =17000 元，即每買進150 公斤TV板提煉後可賺17000 元，共計TV板有4670公斤，可提煉31.1兩黃金，本錢4670X250=0000000，賺得528700元，時間回本2-3 星期之內（見同上卷第7 頁），然依證人劉增澄於偵查中證稱：被告拿21桶黃金水（即剝金液）上來臺北，找伊一起去找賴菘佑，交了3 桶給賴菘佑，過一陣子被告入監服刑，伊去問賴菘佑提煉的結果，賴菘佑說那3 桶根本無法提煉出黃金，伊又從昌增公司拿1桶過去，但依舊沒有提煉出黃金等語（見同上卷第66頁反面），於原審審理中證稱：被告於101 年10月20幾日送21桶黃金水過來，並挑其中3 桶送給賴菘佑提煉黃金，被告說先提煉這3 桶，看黃金的成分有多少，被告有說他怕賴菘佑黑吃黑，因為不知道到底有多少黃金，所以當天伊就跟被告把被告挑選的3 桶黃金水送到賴菘佑那邊，因為伊跟賴菘佑不認識，而且被告說不准看提煉黃金的地方，所以伊坐一下就離開了，過幾天伊去問賴菘佑有沒有提煉那
3 桶黃金水，賴菘佑跟伊說被告已經入獄了，而且那3 桶黃金水看起來是假的，裡面沒有黃金，因為顏色看起來很淺，伊就拜託他，而且從昌增公司裡面再拿一桶顏色比較深的給賴菘佑提煉，起初賴菘佑不肯，因為他認為那些黃金水沒有黃金，後來伊拜託他，表示不管有沒有提煉黃金，都會付工資給他，後來賴菘佑跟伊說確定沒有黃金等語（見原審卷第147 頁反面、第149 頁）；證人賴菘佑於原審審理中證稱：被告與劉增澄一起來的那次有拿剝金液要給伊提煉，伊忘記是幾桶，後來被告就入獄，伊覺得剝金液的顏色怪怪的，所以就不敢提煉，被告入獄後，劉增澄要伊提煉之前他跟被告一起拿去的剝金液，伊告訴劉增澄顏色怪怪的，伊不敢提煉，後來劉增澄又從昌增公司載1桶剝金液要給伊提煉，並說該桶跟之前與被告一起載去的
3 桶是同一批，伊提煉其中2 桶沒有黃金等語（見同上卷第143 頁正反面），是劉增澄與被告共同交予賴菘佑之3桶黃金水，及其嗣後單獨交予賴菘佑之1 桶黃金水，經賴菘佑提煉其中2 桶，惟均未能提煉出黃金等情，堪以認定。
（三）劉增澄嗣於103 年6 月13日另委請北台檢驗公司負責人黃榮茂前往昌增公司鑑驗其餘17桶黃金水是否含有黃金成分，經黃榮茂鑑驗其中10桶黃金水，該10桶中僅其中2 桶分別有每公升0.012 公克、0.025 公克之黃金等情，業據證人黃榮茂於偵查中證述明確（見偵續卷第129 頁反面），並有北台檢驗公司出具之103 年6 月16日檢驗報告在卷可佐（見同上卷第111 頁），證人黃榮茂亦於原審審理中證稱：劉增澄委託伊檢驗黃金的含量，伊到劉增澄的公司採樣檢驗，那邊有10桶25公升的塑膠桶，伊是聽從劉增澄的指示採集該10桶的液體，伊取樣的時候覺得那10桶剝金液的成色，跟伊之前處理過的剝金液差不多，該10桶每桶取出樣品的顏色好像都差不多，除了該10桶外，後面約5 、
6 步的距離還有幾桶，伊也沒有問劉增澄該10桶與後面的幾桶有何差別，伊就是依照劉增澄的指示對該10桶採樣等語（見原審卷第150 頁反面至第151 頁反面），是本件由被告交付與劉增澄之黃金水，已鑑驗之12桶黃金水確無法提煉出如被告出示之合作利潤分析表所示黃金含量乙事，確屬無疑。又劉增澄於原審審理中證稱：因為被告跟伊說要先送3 桶去提煉黃金，其餘18桶先放在昌增公司的倉庫保存，倉庫沒有人看守，但伊有跟員工說東西有毒、是黃金水等語（見同上卷第148 頁反面），證人張穗蓉於偵查中亦證稱：被告有大概送2 、3 個棧板的桶子到昌增公司，放在工廠裡，送來時伊沒去看，是隔天劉增澄跟伊說那些桶子有毒，叫伊轉達員工不要靠近去碰等語（見偵續卷第130 頁反面至第131 頁），是劉增澄及張穗蓉就昌增公司之倉庫內存放承裝有毒液體、黃金水一事，均有告知昌增公司員工知悉，且衡諸常情，存放於昌增公司之黃金水既含有劇毒，自黃金水中提煉黃金之技術非常人所能知悉，適於提煉黃金水之工廠機具亦非人人均能擁有及知悉如何使用，又所剩17桶黃金水為關鍵物證，理應係為逐一確認並將其妥適存放於昌增公司內，核無置換之動機及必要，否則劉增澄豈會委請黃榮茂前往鑑驗，而以之證據指訴被告，況被告於本院亦自承：劉增澄可自行提煉，其有朋友會提煉等語（見本院卷第82頁反面），則如該等黃金水確有如被告所佯稱之黃金成分，劉增澄自可自行提煉獲利，尚無自行花費成本委請北台檢驗公司前往昌增公司鑑驗其餘17桶黃金水是否含有黃金成分，再與被告爭執且僅請求返還原來出資之50萬元支票及177,740 元（即上開匯款扣除前欠被告借款之餘額）必要（見他卷第44頁存證信函），且依上開證人所證，被告所提供之黃金水之黃金成分顯與其佯稱可於2-3 星期回本之黃金成分相差甚多，依經驗法則可知，劉增澄縱得以自行自上開黃金水提煉出得以獲利之黃金成分，亦核與被告佯稱之獲利情形不符，被告顯係以此詐術使劉增澄陷於錯誤而交付上開支票及匯款甚明。
（四）至被告爭執劉增澄所提出之黃金水並非其所提供之黃金水，辯稱其所交付之黃金水貼有防偽標籤云云，雖證人即被告胞弟邱龍圍於偵查中證稱：伊在被告公司幫忙，伊確實有幫忙處理黃金水，當時被告有進1 批貨，劉增澄有來看這批貨，被告才開始處理，伊有在旁協助，伊總共處理21桶黃金水，被告有製作標籤，由陳定維貼上標籤，伊負責拍照云云（見他卷第72頁正反面），證人即被告受僱員工陳定維於偵查中證稱：伊有協助被告處理黃金水，伊負責貼標籤及洗黃金水，總共處理21桶云云（見同上卷第73頁）。惟劉增澄於偵查及原審審理中證稱：被告拿來的黃金水本來就沒有貼標籤，伊在被告送來21桶黃金水的當日，就與被告送3 桶黃金水給賴菘佑等語（見同上卷第67頁反面，原審卷第149 頁），證人賴菘佑於原審審理中證稱：
被告與劉增澄一開始給伊的剝金液，是以白色塑膠桶裝，伊沒有看到上面有任何標籤等語（見原審卷第145 頁反面），其於本院民事庭104 年度上易字第480 號案中亦證稱：雖其沒有認真看，但是沒有防偽標籤那種東西等語明確（見同上卷第197 頁民事庭準備程序筆錄影本），證人即昌增公司廠長張穗蓉於偵查中證稱：被告桶子送來時伊沒去看，伊是隔天劉增澄跟伊說那些桶子有毒，叫伊轉達員工不要靠近去碰，所以伊有去看，當時桶子確定沒有防偽標籤或封條，應該沒有人靠近或開啟那些桶子等語（見偵續卷第131 頁），證人即被告受僱員工陳萬元於偵查中證稱：伊曾經幫被告載桶子約1 、2 桶至新北市，伊沒有看到有標籤，伊在被告公司看到的桶子也都沒有標籤；伊沒有幫被告載21桶液體到昌增公司等語（見同上卷第136 頁反面至第137 頁），則觀諸上開證人均表示被告所交之21桶黃金水並未貼防偽標籤。衡酌證人邱龍圍係被告胞弟，且協助被告工作及證人陳定維係被告受僱員工，其二人實不無偏頗袒護被告之動機，上開所證亦核與劉增澄、證人賴菘佑、張穗蓉、陳萬元所證述不符，其二人上開所證係迴護被告之詞，尚不足為有利被告之認定。至證人賴菘佑雖於105 年1 月12日本院民事庭104 年度上易字第480 號返還支票等事件中翻證稱：被告所交給他的兩次黃金還原，且每次都有提煉出黃金。被告與劉增澄共同帶去給其的剝金液其沒有幫忙他們提煉，因為被告入獄服刑了，其將剩餘的都交給劉增澄帶回了云云（見原審卷第197 頁背面、第198 頁民事庭準備程序筆錄影本），惟其於105 年10月20日原審審理中結證稱：其之前與被告合作的剝金液顏色正常，不是跟劉增澄共同做的。我現在回想一下，那時候應該是覺得顏色怪怪的，所以才沒做。（後改稱）應該是顏色好像是對的，但是我知道被告要入獄，所以我就沒有這筆生意。劉增澄載給我的顏色怪怪的, 但是也有拿一桶顏色比較正常的剝金液給我，我還是不想做，後來因為劉增澄一直拜託我，每天打電話，我就跟他說有沒有提煉出黃金都要給我工錢，他答應我才幫他做，當時我是隨便拿兩桶去提煉，一桶顏色比較正常一點，另一顏色比較淡的等語（見同上卷第145 頁），與其於102 年12月5 日偵查中與被告及告訴人當庭對質時所結證稱：劉增澄共載了
4 桶，我只煉了2 桶，剩下的劉增澄載回去了，我所稱之劉增澄拿給我的4 桶，是包含劉增澄與被告一開始拿來的
3 桶及劉增澄後來自己又拿1 桶給我所組成等語（見他卷第84頁）並不相符，惟其所證其共提煉2 桶，2 桶均無含任何黃金成分則一致，應以證人於偵查中經被告、告訴人均在場時所證其提煉之黃金水包括由被告與劉增澄一起拿給他的黃金水確未提煉出黃金成分為真，其於本院民事庭稱對被告有利之證詞部分，並不足採為有利被告之證據。
（五）綜上所述，被告所提供之黃金水，不論係其其親自送往賴菘佑處提煉者，或事後由劉增澄交由北台檢驗公司鑑定者，均顯與被告所佯稱可提煉獲利之黃金成分不符，其係施用詐術使劉增澄陷於錯誤，誤信該等TV板所含黃金成分確可提煉出高度黃金成分獲利，因而交付上開支票及匯款，被告上開所辯劉增澄將其所提供之黃金水調包云云，顯係飾卸之詞，不堪採信，至檢察官請求鑑定剩餘之7 桶黃金水成分，及被告聲請鑑定塑膠桶上指紋，因本件被告詐欺犯行已明，業如前述，爰無再行鑑定之必要。本件事證明確，被告詐欺取財犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第
1 項業經修正，並經總統於103 年6 月18日以華總一義字第00000000000 號令公布，於同年月20日生效，修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，並依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定以新臺幣為貨幣單位，且提高數額為30倍；修正後刑法第339 條第1 項則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較有利，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時之法律即103 年6 月18日修正施行前刑法（下稱修正前刑法）第339 條第1 項之規定。
（二）核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項前段之詐欺取財罪。被告前有如事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，
5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、撤銷改判及科刑審酌：原審未詳予審究，遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思以正當方法賺取金錢，前因犯詐欺罪經法院判處罪刑確定，仍不知悔改，冀圖不勞而獲，竟向昌增公司負責人劉增澄詐欺取財，侵害他人財產權益，所為誠屬不當，兼衡其品性、素行、本件之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、迄今並未與劉增澄達成和解、賠償或返還其詐得之投資款項，及被告犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收：按刑法關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」，於第38條第4 項增訂：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」，則於第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。
」，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦得沒收之），並明定犯罪所得之範圍（包括犯罪「直接」取得者及「其變得之物或財產上利益及其孳息」）及犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之追徵價額。另為符合比例原則、兼顧訴訟經濟，及考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，同時增訂第38條之2 第2 項之過苛條款以資調節，授權法院如認個案倘依上開規定沒收及追徵價額，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不予宣告或適度酌減。查被告取得如附表所示支票一張及指定劉增澄匯款315,
000 元扣除劉增澄先前積欠被告之款項206,960 元（此部分業據劉增澄於臺灣新北地方法院民事庭103 年度訴字806 號請求返還支票等事件中自認不諱，見臺灣新北地方法院民事判決），尚餘108,040 元，均未扣案，為犯罪所得，亦查無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第
3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第339 條第1 項（修正前）、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 106 年 4 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（修正前）（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────┬─────┬───────┬──────┬────────┐│發票人 │支票號碼 │發票日（民國）│付款人 │金額（新臺幣） │├─────┼─────┼───────┼──────┼────────┤│昌增科技股│FH0000000 │101年11月30日 │臺灣土地銀行│50萬元 ││份有限公司│ │ │圓通分行 │ │└─────┴─────┴───────┴──────┴────────┘