臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1739號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戴宴真選任辯護人 金學坪律師
陳觀民律師上 訴 人即 被 告 呂武雄上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易更一字第1號，中華民國106年6月19日第一審判決【起訴案號：臺灣桃園地方檢察署（原名為臺灣桃園地方法院檢察署）104年度偵字第15022號】，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戴宴真係羅生源之配偶，呂武雄則為戴宴真之姊夫，二人均明知羅生源患有精神分裂症（嗣經更名為思覺失調症），欠缺金錢、財務處理能力及複雜事務之判斷能力，已達精神障礙致辨識能力顯然不足之情形，竟共同意圖為呂武雄不法之所有，並基於詐欺得利之犯意聯絡，乘羅生源因精神障礙致其辨識能力顯有不足之情況下，明知羅生源與呂武雄間並無債權債務關係，接續於附表一編號1至7所示借貸日期，使羅生源簽立如附表一所示借據及如附表二所示本票，並由戴宴真擔任借款之擔保人及本票之共同發票人，借據所載借款金額及本票面額各合計新臺幣（下同）1,340,000 元，使呂武雄對羅生源取得債權之不法利益。嗣呂武雄於民國103年3月
4 日持上開借據、本票向臺灣桃園地方法院聲請支付命令，羅生源之法定代理人即其兄林生喜始悉上情。
二、案經林生喜訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴，刑事訴訟法第233條第1項定有明文。本件公訴意旨認被告戴宴真係觸犯刑法第335條第1項之罪，並與被告呂武雄共同觸犯修正前刑法第339條第2項之罪，嗣經本院審理結果認被告二人共同犯修正前刑法第341條第2項之罪（詳如後述），而戴宴真為被害人羅生源之配偶，呂武雄則為被害人羅生源之姊夫，與羅生源具二親等姻親關係，此有戴宴真、呂武雄及戴宴真胞姊（即呂武雄之配偶）等人之戶籍資料在卷可稽（見104 年度易字第1164號卷第94至96頁）。依刑法第338條、第343條準用同法第324 條規定，被告二人所涉上開各罪，均須告訴乃論。
查被害人羅生源自85年11月13日起因罹患精神疾病，有不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識意思表示效果之情形，經臺灣桃園地方法院以102 年度家暫字第48號裁定命告訴人林生喜於同院101年度監宣字第395號監護宣告事件確定、撤回或其他事由終結前，為羅生源之監護人，該暫時處分於102年9月3日確定，而前開監護宣告事件嗣於104年8月7日確定在案，有同院102年度家暫字第48 號家事裁定暨確定證明書、同院103年度家聲抗字第23號民事裁定附卷可考（見103年度他字第5486號卷一第8至11頁，105年度上易字第1396號卷第83至87 頁），堪認告訴人林生喜於104年8月7日前為羅生源之法定代理人。又告訴人林生喜於103年8月26日向臺灣桃園地方檢察署所提出之書狀雖載為「刑事告發狀」（見上開他字卷一第2 頁），然觀諸該書狀內容，其真意應為提出告訴，揆諸前開說明，自應認林生喜係對被告戴宴真、呂武雄提起告訴，而非告發，準此，告訴人林生喜於103年8月26日以被害人羅生源之法定代理人之身分提出告訴，為合法之獨立告訴，合先敘明。
貳、有罪部分：
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引被告以外之人於審判外之陳述（含證人羅生源於警詢、偵查時之陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第549 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告戴宴真、呂武雄固不諱羅生源簽立如附表
一、二所示之借據及本票予呂武雄等情，惟均矢口否認有何乘機詐欺得利之犯行，辯稱：羅生源因生活費及官司費用不足，向呂武雄借款，羅生源遂簽立上開借據及本票予呂武雄云云。惟查：
㈠呂武雄於103年3月4 日持附表一、二所示之借據及本票，向
臺灣桃園地方法院聲請支付命令，羅生源及其法定代理人林生喜聲明異議後，經該院以103年度訴字第1123號案審理（原告為呂武雄，被告為羅生源），嗣並判決駁回原告之訴確定等情，此經本院調取臺灣桃園地方法院103年度訴字第112
3 號清償借款民事事件卷宗核閱無訛。再觀諸附表一、二所示借據、本票均有羅生源之簽名及印文（見103 年度他字第5486號卷一第148頁至第151頁反面），而羅生源確有簽立上開借據及本票乙節，亦據其於上開民事案件審理時證述屬實（見103年度訴字第1123號民事卷宗第96頁反面）。
㈡被告二人均明知羅生源患有精神分裂症，欠缺金錢、財務處理能力及複雜事務之判斷能力：
羅生源自85年11月13日起因患有慢性情感型精神分裂症，於行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）桃園療養院接受門診治療，並於93年6月9日經核發輕度慢性精神病之身心障礙手冊及精神分裂症之重大傷病證明；羅生源嗣於101年11月2
3 日經臺灣桃園地方法院家事法庭囑託鑑定機關為精神鑑定，其鑑定報告記載：羅生源雖意識清楚，一般判斷力尚可，然對日常用錢及財務處理缺乏概念，顯示其長期受到慢性精神病影響，人格已明顯退化，對於較複雜之事務缺乏理解及處理能力，被害人羅生源目前因心智缺陷，致其為意思表示、受意思表示及辨識意思表示效果之能力顯有不足，已達精神耗弱之程度等旨，有迎旭診所以101年11月23 日迎旭祥監宣字第101316號函檢附之精神鑑定報告書、行政院衛生署桃園療養院診斷證明書及全民健康保險重大傷病證明申請書及中華民國身心障礙手冊可憑（見上開他字卷一第164 頁反面至165頁，本院105年度上易字第1396號卷第59至62頁）。而羅生源於原審審理時到庭作證，經檢察官當庭提示附表一所示之借據後證稱：「【檢察官問：這些東西你有印象嗎？以前是否有看過？（提示103他5486號卷一第29至38 頁並告以要旨）】沒有看過」、「【檢察官問：這上面有你的簽名及蓋章，你是否有印象你有簽名及蓋章？（提示103 他5486號卷一第29至38頁並告以要旨）】人家叫我蓋的」、「【檢察官問：你現在看這個借據中「茲借款人羅生源、擔保人戴宴真」是否可以理解這幾個字的意思？（提示103 他5486號卷一第29頁並告以要旨）】（未答）」、「（檢察官問：你知道借款人及擔保人的意思嗎？是什麼意思你知道嗎？）（未答）」、「（檢察官問：你知道你簽這個是表示你欠別人30萬元，你是否知道？）（搖頭）」、「（檢察官問：搖頭是不理解我的意思還是不知道？）我不知道」、「（檢察官問：101年、102年的時候你有無看精神科醫生嗎？是否已經有精神分裂症？）有小孩子在我耳邊跟我講話」、「（檢察官問：101年、102年的時候你是否會聽到你看不到的人在跟你說話？）有幻聽」等語（見原審卷一第72頁反面至第73頁反面），足見羅生源於簽立附表一、二所示之借據及本票時，已罹患精神分裂症，因欠缺對金錢財務之處理能力，故未能清楚瞭解簽立借據及本票之原因、法律效果，是被害人羅生源已因精神障礙致辨識能力較之一般人顯有不足甚明。再參以戴宴真於101年10月11 日向臺灣桃園地方法院聲請對羅生源為監護宣告，並指定戴宴真為羅生源之監護人，另聲請指定呂武雄為會同開具財產清冊之人，呂武雄確於被害人羅生源在迎旭診所為精神鑑定時在場等情，此有臺灣桃園地方法院101年度監宣字第395號、102年度監宣字第379號民事裁定、訊問筆錄及上開精神鑑定報告書在卷可憑（見上開他字卷一第12頁至第23頁、第162 頁反面至第163頁反面、第165頁）。是被告戴宴真及呂武雄對於羅生源因罹患精神疾病，缺乏對金錢財務之處理能力知之甚詳。
㈢被告二人乘羅生源因精神障礙致其辨識能力顯有不足之情況
下，明知羅生源與呂武雄間並無債權債務關係，使呂武雄對羅生源取得附表一、二所示借據、本票債權之不法利益：
⒈被告二人雖辯稱羅生源因生活費及官司費用不足，向呂武
雄借款，羅生源遂簽立上開借據及本票云云。惟勾稽被告二人歷次供述，呂武雄先於上開民事事件審理時陳稱：借據上所載之金錢都以現金交付，借據上的金錢有些是從我國泰世華銀行帳戶內提領出來（後改稱我幾乎都是以現金交付，不是從國泰世華銀行提領出來）云云（見上開民事卷宗第36頁反面）；再於106年4月17日原審審理時先辯稱：每個月25,000元之生活費是我同學黃坤輝每月固定給他們云云；又於同日改稱：中間有時候來我家，我拿1萬、2萬給他們夫妻，他跟我同學為了打官司，我請我同學每個月給25,000元，這部分我就比較不清楚有沒有給他們云云（見原審卷二第149 頁），則呂武雄就是否由其本人交付借款予羅生源，及其所稱之每月25,000元究竟為官司費用抑或生活費等節，前後供述反覆不一，亦與戴宴真於原審審理時所供：「（問：是否分別向被告呂武雄借款7 次？）是」、「（問：上開借款之借貸日期是否即為借據上所載之日期？）是。交付借款之日期也是上開日期」等語（見原審卷一第34頁），大相逕庭，被告二人上開所辯已難令本院信為真實。
⒉抑有進者，羅生源於103年7月31日上開民事事件審理時陳
稱：「【法官問：方才法官提示予被告（即羅生源）之該些借據（即附表一所示之借據）上所示之借款，被告是否均有取得款項？】都沒有」、「（問：既然都沒有拿到借據上所示之款項，為何被告要在借據與本票上簽名？）我也不知道」等語（見上開民事卷宗第97頁）；再於原審審理時證稱：「【檢察官問：你看這總共有7張，你簽這7張表示你分別欠在庭穿灰色衣服的人16萬至30萬，你是否知道？（提示103他5486號卷一第29至38頁並告以要旨）】印章已經蓋下去了」、「（檢察官問：你真的有欠姊夫錢嗎？）沒有」等語（見原審卷一第73頁），顯見呂武雄並未交付上開借據及本票所載之金額予羅生源，再衡諸羅生源因罹患精神疾病，缺乏對金錢財務之處理能力，此為被告二人所知悉乙節，業如前述，堪認被告二人乘羅生源因精神障礙致其辨識能力顯有不足之情況下，使羅生源簽立如附表一所示之借據及如附表二所示之本票，呂武雄因而對被害人羅生源取得債權之不法利益。
⒊呂武雄固供稱附表一編號1所示之借據為其於98 年至99年
間借與被害人羅生源生活費之總和云云（見原審卷二第149頁反面），但戴宴真於原審審理時供稱：其於95年至101年間以出○○○區○○路之房屋，收取租金20,000元為生等語（見原審卷一第33頁正面）；並於偵查時供稱：每月生活費約20,000元等語（見上開他字卷二第6 頁），復觀諸羅生源於桃園縣大園鄉（現已改制為桃園市大園區）農會所申設之帳號000000000 號帳戶（下稱農會帳戶）往來交易紀錄，該帳戶於98至99年間並非毫無存款，甚至該帳戶於99月3月22日經匯入1,000,000元（見上開他字卷一第37至38頁），足見羅生源於上開期間並非無資力生活者，已難認其於98年至99年間因欠缺生活費，有向呂武雄借款之必要。再徵諸羅生源上開農會帳戶於100年1月26日至101年5月8 日間仍有存款，電費、水費、保險費則係從該帳戶內自動扣款（見上開他字卷一第39至40頁），且羅生源亦有每月20,000元之租金收入，豈有因生活費不足，而於101年5月8日以前向被告呂武雄借款400,000元（即附表一編號2至3所示借款之總和）之必要。再者，羅生源上開農會帳戶於101年9月19日結清餘款741,835元，其中700,000元則於同日轉存入被害人羅生源之土地銀行土城分行帳號000000000000號帳戶（下稱土地銀行帳戶），土地銀行帳戶尚有700,485 元乙節，亦有上開農會及土地銀行帳戶交易明細表可考（見上開他字卷一第41至42頁），再觀諸附表三所示土地銀行帳戶領款紀錄，該帳戶於附表三編號 1至2所示之101年5月份經提領70,000元，於附表三編號3至6所示之101年6月份經提領60,000元，附表三編號7至9 所示之101年7月份經提領21,000元，附表三編號10所示之101年9月份經提領10,000元，附表三編號11 至18所示之101年10月份經提領530,000元，附表三編號19至25所示之101年11月份經提領140,000元，附表三編號26至34所示之101年12月份經提領163,000元，附表三編號35至45所示之102年1月份經提領171,000元，附表三編號46 至49所示之102年2月份經提領60,000元，附表三編號50至53所示之102年3月份經提領26,000 元，據戴宴真所供，上開提領費用係用以支付生活費用，每月生活費約30,000元至50,000元等語（見原審卷一第33頁正、反面），則觀諸上開每月提領金額已經常超過30,000元至50,000元之平均生活費用，羅生源又何有因生活費用不足，陸續向呂武雄借款總金額達640,000 元（即附表一編號4至7借據金額加總）之可能，堪認被告二人所辯呂武雄借款予羅生源支應生活費用乙節，並非可採。再依被告呂武雄所供律師費用花費約400,000元至500,000元云云（見原審卷二第149 頁正、反面），扣除每月30,000元至50,000元之生活費用後，羅生源上開土地銀行帳戶所餘之款項亦足支付，亦無向被告呂武雄借款之必要。何況依呂武雄所供其累積一定金額後再由羅生源簽立借據及本票云云（見原審卷二第149 頁正面），然呂武雄並未記錄歷次借款，卻能於如附表一、二編號1至7所示之不定期時間，簽立明確金額之借據及本票，已與事理不合，且對照附表一編號1之借貸日期為100 年1月25日，附表二編號1之發票日期為101年1月25 日，並非同日，另附表二編號1至7所示本票亦有發票日期於前，票據號碼卻在後之情形，在在與事理相悖，再佐以證人羅生源前開所證呂武雄並未交付上開借據及本票所載之金額等情，益證呂武雄並未實際借款予被害人羅生源，卻使羅生源簽立如附表一、二所示借據及本票。
⒋本院調取臺灣桃園地方法院103年度訴字第1123 號清償借
款民事卷宗核閱，呂武雄於上開民事事件審理時，舉證人黃坤輝為證，黃坤輝於該事件審理時證稱：羅生源平均每個月向呂武雄借款3 萬元，沒有說固定一天借款，呂武雄交付給羅生源之現金，我有清點過，借據並非在同一天所簽，借據上之金額，都是被告分次向原告借得之款項，就是被告拿一點原告會記載，到一個金額總結算後再一起簽借據云云（見上開民事卷宗第98 頁至第100頁反面），與戴宴真於上開民事事件所證：羅生源在借據上簽名之後，呂武雄就將借據上所示之借款金額交付給羅生源，借據都是同一日所簽云云齟齬（見上開民事事件卷宗第102 頁、第103 頁），何況依羅生源於上開民事事件審理時所陳，及原審審理時所證，呂武雄並未交付上開借據及本票所載之金額予羅生源，且觀諸羅生源上開農會帳戶及土地銀行帳戶往來交易紀錄，羅生源於上開借據簽立期間並非無資力生活者，且該等帳戶存款已足支付生活費用等節，業經本院明白剖析如前，是黃坤輝前開所證尚難採信，自不能為被告二人有利之證明。
⒌至呂武雄於本院審理時另提出匯款申請書、委託授權書、
借款收據及本票、和解書等件影本，以證明被告或透過友人黃坤輝，曾多次為生活費及協助打官司而接濟羅生源等節（見本院卷第62 頁、第72頁至第114頁）。惟觀諸上開匯款申請書之「匯款人」欄、委託授權書之「受託人」欄、本票之「受款人」欄、和解書之「見證人」欄，均載為黃坤輝，且收據之內容亦載羅生源向黃坤輝借款之旨，均不能憑以認定呂武雄交付上開借據及本票所載之金額予羅生源，何況黃坤輝於前開民事事件審理時證述：呂武雄所交付羅生源之現金主要是其做生意的現金，不夠有從銀行提領云云（見上開民事卷宗第99頁反面），亦未提及上開匯款申請書、委託授權書、借款收據及本票、和解書，與附表一、二所示借據、本票有何關聯，是呂武雄於本院審理時所提上開證據，亦不能為被告二有利之證明。
⒍綜上，被告二人乘羅生源因精神障礙致其辨識能力顯有不
足之情況下，明知羅生源與呂武雄間並無債權債務關係，使呂武雄對羅生源取得附表一、二所示借據、本票債權之不法利益，至為明確。
㈣至呂武雄於本院審理時聲請調閱羅生源之土地銀行土城分行
帳戶於100年3月14 日至同年6月16日取款憑條，以證明該等取款憑條所載款項由告訴人林生喜領取乙節，但告訴人林生喜是否領取羅生源上開帳戶款項，與本案並無關聯，自無再予調查之必要，併此敘明。
㈤綜上，被告二人前揭所辯顯係圖卸刑責之詞，不足採信。本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、新舊法之比較適用：被告二人行為後，刑法詐欺罪章業於103年6月18日經修正公布，並於同年月20日生效，修正前刑法第341 條第1項、第2項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿二十歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金。」、「以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同」，修正後規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿十八歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」、「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」，本次修正後，將原條文第1項所定「未滿二十歲之人」修正為「未滿十八歲之人」，且將刑法第341條第1項之罰金刑部分提高至新臺幣五十萬元以下，以被告二人行為時即修正前刑法第341條第2項之規定，對其等較為有利，依刑法第2條第1 項前段，應適用103年6月18日修正公布前刑法第341條第2項之規定處斷。
三、本案之論罪：㈠核被告戴宴真、呂武雄所為，均係犯修正前刑法第341條第2
項之乘機詐欺得利罪。公訴意旨認被告二人此部分行為，均涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌，容有誤會，爰依刑事訴訟法第300 條規定，於起訴事實同一範圍內變更起訴法條之罪名。
㈡被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、沒收之審酌：㈠被告行為後，刑法有關沒收規定雖於104年12月30日、105年
6月22 日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1 日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1
項前段、第4項定有明文。又為澈底剝奪不法利得，同條第4項亦明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。參照此次修正刑法第2 條之立法理由，已揭櫫任何人都不得保有犯罪所得之基本法律原則，剝奪犯罪所得，為防止犯罪之主要手段，亦即不法所得沒收之目的，在除去行為人或第三人之不法獲利，以消除行為人再犯之經濟誘因，因此犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序。為落實刑法沒收新制澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，刑法第38條之1第1項前段所謂犯罪所得屬於犯罪行為人，當指犯罪行為人對犯罪所得有事實上之支配、處分權。本件被告二人乘羅生源因精神障礙致其辨識能力顯有不足之情況下，明知羅生源與呂武雄間並無債權債務關係，使呂武雄對羅生源取得附表一、二所示借據、本票債權之不法利益，原應沒收被告二人此部分不法利益。惟修正後刑法第38條之1第5項亦規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」考其立法目的在於保障被害人因犯罪所生之求償權，使犯罪利得償還被害人優先於國家沒收，將犯罪所得發還被害人而不是由國家終局享有，俾符合利得沒收追求回復正常財產秩序之目的。茲呂武雄持附表一、二所示之借據及本票，向臺灣桃園地方法院聲請支付命令，羅生源及其法定代理人林生喜聲明異議後，經該院以103年度訴字第1123 號案審理（原告為呂武雄，被告為羅生源），嗣並判決駁回原告之訴確定，已如前述，是呂武雄已不得持該等本票、借據再對羅生源為民事請求，民法上之財產秩序已因上開民事確定判決而回復，已滿足被害人因犯罪所生對被告之求償權，達到利得沒收所追求回復合法財產秩序功能，實現利得沒收之目的，自應認被告二人此部分犯罪所得部分已實際合法發還被害人，揆諸該項規定，自不予宣告沒收。
五、原審關於被告二人所犯乘機詐欺得利罪部分，基於以上相同之認定，以被告二人犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第41條第1項前段，修正前刑法第341 條第2項，刑法施行法第1條之1等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告戴宴真身為被害人羅生源之妻，竟夥同被告呂武雄利用羅生源辨識能力不足之障礙，使羅生源簽立附表一、二所示之借據及本票，所為應予非難，惟念及臺灣桃園地方法院民事庭就呂武雄持附表一、二所示借據及本票請求被害人羅生源清償借款事件，已為呂武雄敗訴判決確定，致該犯罪所生危害已獲減輕，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處被告二人有期徒刑六月，並均諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告二人執前詞否認犯罪，因而提起上訴，指摘原審判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告戴宴真受羅生源之託，負責保管羅生源申辦之上開土地銀行帳戶之存摺、印鑑及金融卡，作為日常生活費用支出，竟基於為自己不法所有之侵占犯意，明知其與人羅生源之生活費用每月僅需共計約20,000元，於如附表三所示時間，領取如附表三所示被害人羅生源存款，扣除二人每月20,000元生活費用外，侵占上開溢領存款共計1,031,000元（起訴書誤載為1,048,000元）入己。因認被告戴宴真涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告戴宴真既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163 號判決意旨，及同院76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。
又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。
四、檢察官認被告戴宴真涉犯前揭侵占罪嫌，無非係以告訴人林生喜之指訴、證人羅生源之證述，及羅生源上開農會帳戶及土地銀行帳戶明細表、臺灣桃園地方法院102 年度家暫字第48號家事裁定書及確定證明書、同院101年度監宣字第395號、102年度監宣字第379號民事裁定、迎旭診所 101年11月23日迎旭祥監宣字第101316號函文暨檢附之精神鑑定報告書、同院103年度訴字第1123 號民事判決，為其主要論據；訊據被告戴宴真堅決否認有何侵占犯行，辯稱：我與羅生源一起提領附表三所示之款項，該等款項之提領為羅生源所知悉及同意，除支付生活開銷外，另支付律師費及借貸與親戚等語。
五、經查：被告戴宴真與羅生源一起提領附表三編號1 至53所示款項乙節，業據證人羅生源於原審審理時證述明確（見原審卷一第74頁正面），被告戴宴真所辯此節，尚非無稽。再者，羅生源於原審審理時證稱：「（問：你說你一起去領，錢領出來是放在誰那裡？）放在戴宴真那裡。」、「（問：你有同意你戶頭領的錢放在戴宴真那裡嗎？）（點頭）。」、「（問：你是否知道戴宴真有請律師，付律師費，你是否知道這件事情？）知道。」、「（問：你有無同意你太太戴宴真用你土地銀行的錢？）可以（點頭）」等語（見原審卷一第74至75頁），依羅生源上開證述，其不僅與戴宴真共同提領附表三所示之金額，並同意戴宴真使用該等金額，已難認戴宴真領取該等金額使用，有何不法所有之意圖。再參諸戴宴真為羅生源之妻，與羅生源同財共居，戴宴真提領羅生源如附表三所示土地銀行帳戶內之款項充做生活花費，並供支付戴宴真、羅生源相關案件之律師費用，尚屬合理範疇，尚難認戴宴真主觀上有為自己不法所有之意圖，核與刑法第335條第1項侵占罪所定構成要件不合，自不能以該罪相繩。
六、檢察官上訴意旨謂：據被告戴宴真所述，如附表三所示提領費用係用以支付生活費用，每月生活費約30,000元至50,000元，但觀諸每月提領金額已經常超過30,000元至50,000元之平均生活費用，難認係支付戴宴真與被害人羅生源生活等相關費用之合理使用，堪認戴宴真有意圖為自己不法之所有，易持有為所有之犯行。再依迎旭診所以 101年11月23日迎旭祥監宣字第101316號函檢附之精神鑑定報告書、行政院衛生署桃園療養院診斷證明書及全民健康保險重大傷病證明申請書及中華民國身心障礙手冊，堪認被害人羅生源因罹患精神疾病，缺乏對金錢財務之處理能力，是被害人羅生源是否知悉且同意被告提領超過其夫妻之一般生活合理開銷，而將所提領之費用作為自己之使用等節，亦屬有疑云云。然查：刑法上之侵占罪，須持有人具有為自己或第三人不法所有之意圖，始能成立。羅生源固自85年11月13日起因患有慢性情感型精神分裂症，嗣於101年11月23 日經臺灣桃園地方法院家事法庭囑託鑑定機關為精神鑑定，其鑑定結果認羅生源雖意識清楚，一般判斷力尚可，然對日常用錢及財務處理缺乏概念，有迎旭診所101年11月23 日迎旭祥監宣字第101316號函檢附之精神鑑定報告書、行政院衛生署桃園療養院診斷證明書及全民健康保險重大傷病證明申請書及中華民國身心障礙手冊可憑（見上開他字卷一第164 頁反面至165頁，本院105年度上易字第1396號卷第59至62頁）。惟被告戴宴真與羅生源為夫妻，雙方互負扶養之義務，且二人當時亦同財共居，戴宴真既基於照顧罹精神疾病之羅生源，提領羅生源如附表三所示土地銀行帳戶內之款項充做生活花費，並供支付戴宴真、羅生源相關案件之律師費用，尚屬合理範疇，何況依羅生源於原審審理時之證述，其不僅與戴宴真共同提領附表三所示之金額，並同意戴宴真使用該等金額，業如前述，依此客觀情狀，實難認戴宴真主觀上對此等與羅生源共同提領並同意由其花用之款項，具有為自己不法所有之意圖，即不能遽以侵占罪相繩。從而，檢察官執前詞提起上訴，即無理由。
七、綜上，檢察官對於本件所起訴之被告戴宴真侵占犯罪事實，依其所提證據，均不足為戴宴真有罪之積極證明，且無從說服本院以形成戴宴真有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，戴宴真此部分犯罪自屬不能證明。原審關於被告戴宴真被訴侵占部分，基於以上相同之認定，為戴宴真無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。檢察官以前揭情詞提起上訴，猶認戴宴真有侵占犯行，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本件經檢察官陳書郁偵查起訴，於檢察官劉昱吟提起上訴後，由檢察官楊秀琴在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 林孟皇法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 107 年 7 月 31 日附錄：本案本案論罪科刑法條全文103年6月18日修正公布前刑法第341條（準詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿二十歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：借據┌──┬───────┬─────────┬────┬────┬─────┐│編號│借貸日期 │借貸金額 │貸與人 │借款人 │擔保人 ││ │ │（新臺幣） │ │ │ │├──┼───────┼─────────┼────┼────┼─────┤│ 1 │100年1月25日 │ 300,000元 │呂武雄 │羅生源 │戴宴真 │├──┼───────┼─────────┼────┼────┼─────┤│ 2 │101年4月15日 │ 200,000元 │呂武雄 │羅生源 │戴宴真 │├──┼───────┼─────────┼────┼────┼─────┤│ 3 │101年5月8日 │ 200,000元 │呂武雄 │羅生源 │戴宴真 │├──┼───────┼─────────┼────┼────┼─────┤│ 4 │102年2月1日 │ 160,000元 │呂武雄 │羅生源 │戴宴真 │├──┼───────┼─────────┼────┼────┼─────┤│ 5 │102年6月2日 │ 200,000元 │呂武雄 │羅生源 │戴宴真 │├──┼───────┼─────────┼────┼────┼─────┤│ 6 │102年6月25日 │ 160,000元 │呂武雄 │羅生源 │戴宴真 │├──┼───────┼─────────┼────┼────┼─────┤│ 7 │102年10月28日 │ 120,000元 │呂武雄 │羅生源 │戴宴真 │└──┴───────┴─────────┴────┴────┴─────┘附表二：本票┌──┬───────┬───────┬─────┬────┬──────┐│編號│ 發票日 │ 到期日 │ 票面金額 │ 發票人 │ 票據號碼 ││ │ │ │（新臺幣）│ │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┼──────┤│ 1 │101年1 月25日 │102年12月31日 │ 300,000元│羅生源、│TH0000000號 ││ │ │ │ │戴宴真 │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┼──────┤│ 2 │101年4月15日 │102年12月31日 │ 200,000元│羅生源、│TH0000000號 ││ │ │ │ │戴宴真 │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┼──────┤│ 3 │101年5月8日 │102年12月31日 │ 200,000元│羅生源、│TH0000000號 ││ │ │ │ │戴宴真 │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┼──────┤│ 4 │102年2月1日 │102年12月31日 │ 160,000元│羅生源、│TH0000000號 ││ │ │ │ │戴宴真 │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┼──────┤│ 5 │102年6月2日 │102年12月31日 │ 200,000元│羅生源、│TH0000000號 ││ │ │ │ │戴宴真 │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┼──────┤│ 6 │102年6月25日 │102年12月31日 │ 160,000元│羅生源、│TH0000000號 ││ │ │ │ │戴宴真 │ │├──┼───────┼───────┼─────┼────┼──────┤│ 7 │102年10月28日 │102年12月31日 │ 120,000元│羅生源、│TH0000000號 ││ │ │ │ │戴宴真 │ │└──┴───────┴───────┴─────┴────┴──────┘附表三：
┌──┬───────┬─────────┬────────┬──────┐│編號│ 時間 │金額 │ 帳戶 │提款方式 ││ │ │（新臺幣） │ │ │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 1 │101年5月31日 │ 10,000元 │土地銀行 │金融卡 │├──┤ ├─────────┼────────┼──────┤│ 2 │ │ 60,000元 │土地銀行 │金融卡 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 3 │101年6月4日 │ 20,000元 │土地銀行 │金融卡 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 4 │101年6月9日 │ 10,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 5 │101年6月17日 │ 20,000元 │土地銀行 │金融卡 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 6 │101年6月27日 │ 10,000元 │土地銀行 │金融卡 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 7 │101年7月9日 │ 10,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 8 │101年7月17日 │ 10,000元 │土地銀行 │金融卡 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 9 │101年7月27日 │ 1,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 10 │101年9月29日 │ 10,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 11 │101年10月2日 │ 10,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 12 │101年10月8日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 13 │101年10月11日 │ 400,000元 │土地銀行 │聯行現金 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 14 │101年10月12日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 15 │101年10月16日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 16 │101年10月21日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 17 │101年10月28日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 18 │101年10月31日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 19 │101年11月5日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 20 │101年11月11日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 21 │101年11月20日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 22 │101年11月23日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┤ ├─────────┼────────┼──────┤│ 23 │ │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┤ ├─────────┼────────┼──────┤│ 24 │ │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 25 │101年11月27日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 26 │101年12月1日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 27 │101年12月3日 │ 20,000元 │土地銀行 │金融卡 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 28 │101年12月4日 │ 3,000元 │土地銀行 │跨行 ││ │ │（起訴書誤載為20,0│ │ ││ │ │ 00元） │ │ │├──┤ ├─────────┼────────┼──────┤│ 29 │ │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┤ ├─────────┼────────┼──────┤│ 30 │ │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 31 │101年12月9日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 32 │101年12月12日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 33 │101年12月13日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 34 │101年12月27日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 35 │102年1月1日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 36 │102年1月2日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 37 │102年1月10日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 38 │102年1月13日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 39 │102年1月15日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 40 │102年1月18日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 41 │102年1月20日 │ 10,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 42 │102年1月23日 │ 10,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 43 │102年1月26日 │ 10,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 44 │102年1月26日 │ 1,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 45 │102年1月29日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 46 │102年2月1日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 47 │102年2月10日 │ 20,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 48 │102年2月15日 │ 10,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 49 │102年2月25日 │ 10,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 50 │102年3月4日 │ 10,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 51 │102年3月13日 │ 10,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 52 │102年3月19日 │ 5,000元 │土地銀行 │跨行 │├──┼───────┼─────────┼────────┼──────┤│ 53 │102年3月22日 │ 1,000元 │土地銀行 │跨行 │└──┴───────┴─────────┴────────┴──────┘