臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1750號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 張芷菱（原名張淑美）上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審易緝字第36號，中華民國106年6月23日第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第20205號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張芷菱自民國103年1月5日起至105年4月5日止，自任會首，召集張家綺等人參加合會，會首連同會員共計28會，會款為新臺幣（下同）20,000元，採內標制（按即活會會員僅需交付依互助會金額即20,000元扣除得標金額後之餘額予會首，死會會員則需交付互助會金額20,000元予會首），固定於每月5日下午1時，在桃園市○○區○○○街○○號開標，底標為2,000元。嗣張家綺於105年1月5日以8,000元得標，應得合會金516,000元（死會24人20,000元+活會3人【20,000元－8,000元=12,000元】），詎張芷菱明知應將向會員所收取之合會金全數交予張家綺取得，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於不詳時、地，擅自將向真實姓名年籍不詳、綽號「淑如」之女子（死會會員）收取合會金2萬元予以侵占挪作他用，並擅自同意以不詳會員所應繳納之合會金與張芷菱個人向該等會員所借之款項相互抵銷，以變易持有為所有之意思將前開合會金全數侵占入己。張芷菱為掩飾上開犯行，遂於105年1月12日在桃園市○○區○○○街○○號居處，分別開立：①金額為110,000元、發票日105年1月12日、發票人陳世昌（所涉共同侵占罪嫌，另為不起訴處分）、票號691907號、②金額140,000元、發票日105年1月12日、發票人陳世昌、票號691908號、③金額300,000元、發票日105年1月12日、發票人陳世昌、票號691909號之本票各1紙交予張家綺用以擔保積欠之合會金。嗣經張家綺屆期向張芷菱追討無著，始悉上情。
二、案經張家綺訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，但經被告張芷菱、檢察官於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第20至22頁），本院審酌上開證據製作之情況，並無違法、不當或顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，當有證據能力。至非供述證據部分（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據檢察官、被告於本院審理期日表示無意見而不予爭執，且與本案待證事實具有事實之關聯性，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經本院依法當庭提示調查，亦應認有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告張芷菱於檢察官偵查、原審及本院審理時自白不諱（見他字卷第45頁、第68至69頁、偵字卷第13至14頁、原審審易緝卷第33頁、第36頁反面、本院卷第21頁），核與證人即告訴人張家綺於檢察事務官詢問、檢察官訊問、原審審理時證述、證人陳世昌於檢察官偵訊時證述情節大致相符（見他字卷第3至5頁、第49至50頁、第67至71頁、偵字卷第13至15頁、原審審易卷第22頁、原審審易緝卷第32頁反面），並有本票影本3紙、互助會資料、互助會明細表各1紙在卷可憑（見他字卷第53至54頁、第79頁、第84頁），堪認被告自白確與事實相符而堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
四、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用刑法第335條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告為償還債務，不思正途獲取財物，竟侵占告訴人之互助會會款，缺乏尊重他人之觀念，所為實不足取，惟念被告犯後坦承犯行，已與告訴人私下達成和解並賠償部分金額，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、侵占之金額等一切情狀，量處拘役59日，並諭知如易科罰金以新台幣1000元折算1日，復說明本案被告犯罪所得之財物516,000元，原應依法宣告沒收，然因被告與告訴人已私下達成和解，並陸續向告訴人給付31,000元，此有原審106年5月24日準備程序筆錄1份在卷可稽（見原審審易緝卷第31頁），前開和解所賠償之金額，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告既已賠付告訴人部分款項，告訴人此部分求償權已獲滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收；至尚未清償之餘款即485,000元部分，因被告與告訴人已達成和解，並約定餘款部分分期償還，此經告訴人於原審準備程序陳述明確（見原審審易緝卷第33頁），則告訴人此部分之求償權已獲保障，若再宣告沒收，同有過苛之虞，故依刑法第38條之2第2項之規定，亦不予宣告沒收等情。經核原審認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。
五、檢察官上訴意旨以被告侵占告訴人合會金額高達51萬6,000元，惟原審判決僅量處被告拘役59日，以易科罰金1日折算1,000元計，被告僅需支付國庫5萬9,000元，即可免除牢獄之責，相較於告訴人之受害金額而言，顯有輕重失衡。又原審於論罪科刑欄審酌：「…惟念被告犯後坦承犯行，已與告訴人私下達成和解並賠償部分金額，…」等語，然告訴人僅同意被告得以分期清償餘款48萬5,000元，並未原諒被告之侵占犯行，從而原審判決以此理由作為被告之量刑審酌事項恐有違誤，況告訴人既已同意被告分期清償，惟被告嗣後仍未為還款之動作，顯見其犯後態度不佳，是以原審量處上開刑度似嫌過輕等語。惟按刑罰之量定，為法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，於法定刑度內予以量定，且客觀上並無明顯濫用刑罰裁量之情形者，自不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法、失當。查本件原審判決已經說明係基於行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條量刑事由之一切情狀，予以綜合考量，且在法定刑內對被告量處上開刑度，並無違法或裁量權濫用之情形，又原審於量刑時所審酌「被告犯後坦承犯行，已與告訴人私下達成和解並賠償部分金額」，屬刑法第57條第10款所列被告犯罪後態度之科刑資料，為法院量刑時所應審酌，原判決執為被告量刑參考，並無不合；再被告於本院審理時，已就餘款部分與告訴人達成訴訟上和解，並有按期給付分期款項乙節，此有本院106年度附民字第283號和解筆錄、本院公務電話查詢紀錄表各1份在卷可按（見本院卷第23、24頁），堪認被告確有履行和解條件，彌補告訴人之損害，犯後態度尚非惡劣，是檢察官執前詞指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝秀青中 華 民 國 106 年 9 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。