臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1824號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 陳武昌上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第145號，中華民國106年6月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第25586號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳武昌明知鄧００（所涉通姦罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定）係有配偶之人，基於相姦之犯意，於附表編號1至9所示時間，在附表編號1至9所示地點，為合意性交行為，因認被告此部分涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、又按刑事訴訟法第156條第2項規定：共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之「共犯」，不論係任意共犯或必要共犯中之「聚合犯」，或「對向犯」之一方，均為共同正犯之一種，而有上開第156條第2項規定「共犯」之適用（最高法院98年度臺上字第7914號、102年度臺上字第4744號判決意旨參照）。且刑事訴訟法第156條第2項規定，立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院97年度臺上字第1011號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告另涉嫌附表編號1至9所示時地曾與鄧００發生相姦行為，無非係以證人鄧００於偵查中之證述、告訴人王００於偵查中之證述、被告與證人鄧００間之LINE對話訊息紀錄及兩人出遊照片7張等為主要論據。惟訊據被告堅詞否認上情，並辯稱：伊並未於附表編號2至10所示時地與鄧００有相姦行為等語置辯。
五、經查：㈠證人鄧００固於偵查及原審審理時迭次證稱：伊有於附表編
號1至9所示時地，與被告合意發生性行為等語（見他卷第31、45頁、原審卷第52至56頁），然證人鄧００於被告而言，係屬對向共犯之供述，依前開說明，自仍需有其他補強證據，方足以為被告不利認定之依據。至告訴人王００固於偵查及原審審理中迭次指述被告有為如附表所示相姦行為（見他卷第31頁、原審卷第64至65頁），然訊之證人即告訴人亦不諱言：最後鄧００才將整件事情的來龍去脈，什麼時候出遊，在哪裡發生性行為跟我講等語（見原審卷第65頁），顯見告訴人王００之證述，乃係聽聞證人鄧００轉述而得，核屬證人鄧００前開證述之傳聞證述，無從資為證人鄧００前揭證述之補強證據；又證人王００雖另證稱有將鄧００每次出去玩的時間、地點紀錄下來，然出遊時間、地點，究與相姦時間、地點有間，且證人王００亦不諱言該份紀錄已經丟掉了等語（見原審卷第65頁），是證人王００宣稱有紀錄鄧００出遊之資料既無留存，自亦無從資為證人鄧００前揭證述之補強證據。
㈡又卷附被告與證人鄧００間之LINE訊息紀錄（見他卷第6至
24頁、第27頁、第47至63頁），核係證人鄧００所有行動電話（廠牌：ASUS，型號：Z008D，IMEI：000000000000000、000000000000000）內隨身碟（MICRO SD）中訊息之擷錄，經本院將上開行動電話及所附隨身碟送請法務部調查局資安鑑識實驗室鑑定結果，該等訊息係105年2月29日至105年5月18日間被告與鄧００間之LINE對話紀錄，有鑑定報告及匯出訊息在卷可稽（見本院卷第69至79頁、第83至198頁），至先前之LINE對話紀錄，因LINE更新版本致無法取得等語，有本院公務電話紀錄在卷可稽（見本院卷第81頁），核卷存LINE對話紀錄距本件如附表所示被告被訴相姦犯行，已有2日至4月之久，並非被告被訴如附表所示相姦行為當日所為之LINE對話紀錄，且細繹105年2月29日至105年5月18日間被告與鄧００間之全部LINE對話紀錄，率多係2人在討論鄧００自認懷孕、如何處理腹中小孩，此固可證被告曾自承有與鄧００為性交行為，原審並據此認定被告有於105年1月9日
15、16時許在臺北市００區０００附近某不詳汽車旅館內有與鄧００為性交行為（經原審判處被告有期徒刑4月確定），然尚無從進而證明被告另有與鄧００於附表所示時、地為相姦行為；至被告與證人鄧００上開LINE對話紀錄中，證人鄧００均曾提及多次發生性關係，證人鄧００甚至提及在汽車旅館及家裡發生性關係之事（見本院卷第83、93、159頁），然其中證人鄧００於LINE對話紀錄中言詞，核亦為證人鄧００之供述，性質上與證人鄧００於偵、審時之供述無異，本無從資為證人鄧００前開證述之補強證據；況細繹證人鄧００所述「在家裡發生性關係」，全文為「我老公以不給機會，完全撕破臉，說他無法忍受，你我在汽車旅館及家裡發生性關係，我的心情真很複雜」（見本院卷第83頁），所稱「家裡」顯係指告訴人與證人鄧００之共同住處，然檢察官所指如附表所示相姦行為犯罪地點，無一在告訴人與證人鄧００之共同住處，是此部分LINE對話紀錄，更無從資為如附表所示犯行之佐證；又被告於上開LINE對話紀錄中所指「和我在一起很多次打的更嚴重」「你說過的很多天，他更抓狂，認為有的」等語（見本院卷第113、115頁），則語意不明，不能排除係指多次相偕出遊，或係回應鄧００所指「月事超過好幾天」等意，且被告所述「很多次」「很多天」，亦無從逕認即係指附表所示時間、地點有為相姦行為之意，自無從資為證人鄧００所述被告有附表所示相姦行為之補強證據，亦此敘明。檢察官上訴意旨認上開LINE對話紀錄堪為證人鄧００所述被告有附表所示相姦行為之補強證據云云，顯非可採。
㈢至於卷附兩人出遊照片（見他卷第25至26頁、第64至68頁）
，僅足證明兩人確有共同出遊之事實，且互動親暱，但無從佐證兩人確有附表所示性交行為，是上開物證，均不足作為證人鄧００於偵審中證述之其他補強證據。準此，尚難僅依證人鄧００上開所述，而無其他補強證據以擔保其證詞真實性之情形下，率認被告確曾於附表所示時地，有與證人鄧００發生相姦之犯行。
六、按起訴事實有無實質上或裁判上一罪關係，法院應依起訴之全部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束。例如檢察官就甲、乙兩事實以其係實質上一罪或裁判上一罪提起公訴，第二審法院依起訴之全部犯罪事實予以觀察之結果，認甲、乙兩部分事實顯然係屬實質上數罪，且甲事實部分犯罪已經證明，乙事實部分行為不罰或犯罪不能證明，則第二審法院自應就甲、乙兩部分事實，於主文內分別明白諭知有罪與無罪之判決，始為適法（最高法院103年度台上字第120號判決意旨參照）。又刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，雖然說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形而言。是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念。又刑法修正之後，往昔若干刑事訴訟法規定之操作模式，當應配合改變，例如以往允許籠統混用數行為之證據資料，認定成立連續犯之作法，即已不合時宜，當須遵守嚴謹證據法則及罪疑唯輕原則，依一行為一罪一罰之新制，就各獨立評價行為之證據資料，逐一檢視；其若部分行為，犯罪證據不足，檢察官不應將之擇為起訴客體，法院亦不可率予認定全部成立犯罪。具體以言，祇能就證據充分之該次或數次犯行（例如第一次、最末次、或其間較為明顯者），予以追訴、審認，如係數罪，再妥適定其應執行之刑度。從而，祇因不忍心定應執行刑結果，可能刑期過長，竟將修正前之連續犯數行為（相當長時間之多次行為），在修法後，評價為包括一罪之接續犯，無異削足適履，自有法則適用不當之違誤（最高法院100年度台上字第7309號判決意旨參照）。檢察官起訴書就被告涉犯附表編號1至9所示之相姦罪嫌，認與被告業經原審論罪科刑105年1月9日15、16時許在臺北市００區０００附近某不詳汽車旅館內有與鄧００為性交行為之間係屬接續犯，應論處一罪，縱認此部分犯罪不能證明，亦應不另為無罪之諭知云云。然觀諸檢察官所訴被告相姦罪嫌時間長達1月又19日，依前開說明，實難認倘成立犯罪後，彼此仍屬接續犯，況證人鄧００於原審時供稱：伊並未與被告同居，我們每次發生性行為都是出去玩、吃飯之後，才臨時起意，順便去汽車旅館，並沒有在發生完本次性行為後，就預約下次發生性行為等語（見原審卷第61頁），按社會健全觀念觀之，附表所示各次之相姦犯行與原審認定有罪部分之犯行，自無接續犯實質上一罪之關係，檢察官上訴意旨徒以刑法第239條乃規定於「妨害婚姻及家庭章」，所保護者為婚姻、家庭法益，即認應論以接續犯，顯係將罪數之認定拘泥於法益之種類，而未斟酌及於行為次數及犯意次數，自非有據。
七、綜上所述，本件並無積極證據足以補強證人即對立共犯鄧００所為不利於被告之供述，此外，復查無其他積極證據足以認被告確有公訴意旨所指附表所示相姦犯行，原審以不能證明被告犯罪，而為無罪諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官彭馨儀偵查起訴，檢察官唐仲慶於原審到庭執行職務，檢察官李海龍於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黃翰義法 官 張永宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳姿中 華 民 國 107 年 1 月 24 日附表┌──┬───────┬────────────┬──┐│編號│時間 │地點 │次數│├──┼───────┼────────────┼──┤│1 │105年1月16日 │臺北市００區００車站附近│ 3次││ │17時30分許 │某不詳飯店 │ │├──┼───────┼────────────┼──┤│2 │105年1月27日 │臺南市某不詳飯店 │ 3次││ │16時許 │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┤│3 │105年1月某日 │新北市００區豪華旅社 │ 3次││ │17、18時許 │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┤│4 │105年1月某日 │新北市００區藏愛Motel │ 3次││ │15、16時許 │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┤│5 │105年2月4日 │新北市００區卡爾卡頌汽車│ 3次││ │16時許 │旅館 │ │├──┼───────┼────────────┼──┤│6 │105年2月7日 │新北市００區華園旅社 │ 3次││ │13、14時許 │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┤│7 │105年2月13日 │被告陳武昌位於新北市００│ 3次││ │23○○ ○區○○街○○○號0樓之住所 │ ││ │ │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┤│8 │105年2月14日 │新北市００區傑妮汽車旅館│ 3次││ │14、15時許 │ │ │├──┼───────┼────────────┼──┤│9 │105年2月27日 │新北市００區卡爾卡頌汽車│ 3次││ │17、18時許 │旅館 │ │└──┴───────┴────────────┴──┘