臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1837號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂道生選任辯護人 林翰榕律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國
106 年6 月9 日所為105 年度易字第791 號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵續字第486 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、本件原審判決認事用法均無違誤，本院自得引用原審判決書所記載的事實、證據及理由，以簡化判決、達到訴訟經濟的要求：
一、按現代法治國家面臨大量的訴訟案件，為平衡兼顧人民的訴訟權益與國家財政支出（國家不可能無限制的提供各項司法人力），無不盡可能尋求各種有效的紛爭外解決機制，並按影響人民權益高低、紛爭態樣的不同，自訴訟程序上予以合理的、差異化簡化程序（如我國刑事訴訟程序設有簡易判決處刑、協商程序、簡式審判程序、通常程序等4 種審理模式）。再按「第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由」，刑事訴訟法第373 條定有明文。立法理由為：「為簡化第二審判決書的制作，爰修正為第二審認定之理由與第一審相同者，亦得引用之，惟如對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，以符合我國刑事訴訟第二審係覆審制之法意，然如被告之上訴僅求其宣告緩刑時，則第二審法院可依本條原規定引用原審判決書所載之事實、證據外，並依新增之規定引用第一審判決之理由，單僅就准否緩刑之理由，為補充之記載，以減輕第二審法官工作負擔。」由此可知，於原審判決認事用法均無違誤的情形下，如再行將相同的認事用法撰寫於二審判決，顯然耗費不必要的時間勞力，無異浪費訴訟資源。是以，第二審於審理符合前述規定的案件時，其判決書自得引用第一審判決書所記載的事實、證據及理由。
二、本件原審審理後，認定：告訴人呂芳連交付新台幣50萬元現金及金額80萬元的支票1 張（付款人：第一銀行內壢分行，票號：FA0000000 號、發票日：民國103 年7 月9 日，以下簡稱系爭80萬元支票）予被告呂道生，乃是委任呂道生向法院聲請假扣押范姜游春妹財產一事，呂道生卻自始至終均未向法院聲請假扣押及強制執行，已違反他與呂芳連間的約定，呂芳連已於103 年7 月8 日寄發存證信函，表明終止與呂道生間的委任關係，呂道生自應將現金50萬元及系爭80元支票返還呂芳連，呂道生卻拒不返還，自有主觀上不法所有的意圖，客觀上有易持有為所有的侵占行為，是犯刑法第335條第1 項的侵占罪。本院審核原審的事實認定、法律適用及量刑均無不當，應予維持。是以，本院參照前述的規定及說明所示，引用第一審判決書記載的事實、證據及理由（如附件），應先予以說明。
貳、檢察官及被告的上訴意旨：
一、檢察官上訴意旨：呂道生與呂芳連都是呂姓宗親會的宗親，並為同一互助會的成員，而且呂芳連曾委託呂道生代購金邊航空公司的股票，呂道生卻濫用呂芳連對他的信賴，侵占呂芳連所交付原約定應用於聲請假扣押的擔保金130 萬元，侵占金額甚鉅。再者，呂道生於歷次偵訊及審理中始終未能坦承犯行，於103 年
6 月7 日為本件侵占犯行迄今已3 年有餘，從未試圖與呂芳連和解，更遑論對呂芳連的損害為任何賠償。相較於呂道生濫用呂芳連信任及他的惡行所造成的危害與犯後態度，原審對於呂道生所判處的刑期顯然過低，難認與量刑比例原則及公平原則符合。是以，原審判決認事用法尚嫌未洽，呂芳連也具狀請求檢察官上訴，爰依刑事訴訟法第344 條第1 項、第3 項、第361 條第1 項規定提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法的判決。
二、呂道生上訴意旨：㈠呂芳連交付系爭80萬元支票予呂道生的目的，究竟是為清償
他對呂道生的借款，抑或是用以支付假扣押范姜游春妹財產的費用，乃呂道生是否涉犯侵占罪的重要關鍵，須有積極證據證明呂道生收受系爭80萬元支票的原因是屬於後者，並達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實的程度者，始足當之。而呂道生雖然坦承收取呂芳連交付的系爭80萬元支票，但自始即抗辯呂芳連是為清償對他所積欠400 萬元借款債務的一部分，呂芳連既然坦承曾向呂道生借款400萬元，則除非呂芳連或檢察官先提出積極證據證明呂芳連確已將該400 萬元全數清償，否則不得作出呂道生侵占系爭80萬元支票的不利認定。只是，呂芳連就如何證明已清償對呂道生400 萬元借款一事，並未提出具體證據佐證，原審就這部份所為的認定，實有違誤。
㈡呂道生自始否認收受呂芳連所交付的50萬元現金，並抗辯呂
芳連指稱交付50萬現金的經過，前後證述不一致。而呂芳連於提起告訴時所提出的支票票根，原未既載日期，其後竟分別提出於末端記載有「5/29」及「6/8 」的票根，顯然是為了配合自己就50萬元現金何時交付之事，先後於偵訊時供稱：「5 月25日至29日之間在林律師樓下交付的」、「103 年
6 月6 日自女兒呂昱萱臺灣銀行新明分行帳戶領出」等內容而為。再者，呂芳連一開始供稱50萬元現金是於5 月25日至29日間交付時，也證稱黃仟芸在場，但黃仟芸於偵訊時已加以否認，則呂芳連關於交付50萬現金予呂道生的時間與經過的證述，顯然前後不一致。又呂芳連就他為何先後提出末端記載有「5/29」及「6/8 」票根之事，竟稱「想說檢察官可能是問何時交付的，伊才把日期寫上去，『5/29』應該是寫錯的，正確的日期是『6/8 』」等語，也與事理相扞格。據此可見，呂芳連提出末端記載有「5/ 29 」及「6/8 」的票根，顯然是呂芳連為強化他關於何時交付50萬元現金證詞的可信性，於事後對證物所為的變造。原審未查上情，僅以呂芳連事後於票根上填載日期是他不黯法律所致，並非必然有變造證據的故意。原審既然是以呂芳連關於交付現金50萬元現金予呂道生的緣由、經過，與呂誠誼於偵查及原審審理時證述的內容一致，作為認定呂芳連確有交付50萬元現金予呂道生的依據，如呂芳連於關於交付現金50萬元的證述內容不足採信，當不得以呂芳連與呂誠誼證述的情節一致，而認定呂芳連確有交付50萬元現金予呂道生。
㈢原審對黃仟芸就她未在場見證呂芳連交付50萬元現金的證述
，僅以呂道生事後將系爭80萬元支票轉讓予她為由，認定黃仟芸的證述有迴護呂道生的可能，即非全然可信。但呂芳連關於呂道生是否成立侵占罪，也涉有130 萬元的利益，原判決卻未以評估黃仟芸證述憑信性的標準，審驗呂芳連的證述內容的可信度，遽認呂芳連對呂道生無挾怨報復而為虛偽陳述的動機，可見該認定應不足採。據此，應認關於呂道生是否確有收受呂芳連50萬元現金一事，仍有合理懷疑，原審卻未對呂道生為無罪的判決，已然違法。何況原審偏採呂芳連、呂誠誼對呂道生不利的證述，卻未採納黃仟芸對呂道生有利的證述，進而作為認定呂道生確有收受呂芳連所交付50萬元現金的依據，亦與論理法則相違。
㈣綜上，本件關於呂道生是否侵占呂芳連50萬元現金及系爭80
萬支票的證據，並未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實的程度，即有合理懷疑存在。原審無視這情況，對呂道生為有罪的認定，其判決違背法令，依法應予撤銷。爰具狀上訴，請撤銷原判決，並為呂道生無罪的判決，以維權益。
參、本院駁回上訴的理由：
一、呂道生、呂芳連原是案外人秦庠鈺所經營「金圓互助會」的投資人，因秦庠鈺遭犯罪偵查機關查辦，案外人范姜世展表示願意承擔秦庠鈺分別積欠呂道生、呂芳連的債務1,050 萬元、900 萬元，並開立同額的本票以供擔保，2 人才依約加入范姜世展的合會；之後因范姜世展未依約履行，呂道生、呂芳連於103 年5 月間達成合意，約定由呂芳連提供130 萬元擔保金，以便向范姜世展及其母范姜游春妹的不動產聲請強制執行：
㈠案外人秦庠鈺以「金圓互助會」為名義經營業務，向不特定
人宣稱從事不良債權投資、操作及買賣，獲利相當豐厚，加入該集團的會員均可享有高額獲利云云，並招募不特定人加入為會員。呂道生及呂芳連都因此參加入會，之後因秦庠鈺倒會，且遭犯罪偵查機關依違反銀行法偵辦，呂道生及呂芳連求償無門。案外人范姜世展向呂道生表示願意承擔秦庠鈺的債務，可按時將投資上述「金圓互助會」的損失攤還，但須加入范姜世展所招募的民間合會，呂道生因此將范姜世展介紹給呂芳連認識，呂道生、呂芳連則與范姜世展分別簽立債務承擔契約，約定就呂道生部分由范姜世展承擔秦庠鈺的債務1,050 萬元，就呂芳連部分由范姜世展承擔秦庠鈺的債務900 萬元，范姜世展也簽發同面額本票數張以供擔保，而入會會員僅需按月繳納數期的金額予范姜世展，即可自第8期起至第25期止，按月領回與投資金額相當的報酬。詎料，呂道生及呂芳連自102 年5 月入會，分別繳完約定期數的會費後，范姜世展竟於同年11月倒會。
㈡103 年5 月間，呂道生、呂芳連不甘受損，遂合意將就范姜
世展所簽發面額1,050 萬元、900 萬元的數張本票展開追討。呂道生告知呂芳連可代為向范姜世展追討債務，並表示他持有范姜世展所開立金額合計1,050 萬元的本票3 張，均有范姜世展母親范姜游春妹的背書，而范姜游春妹名下尚有不動產可供執行，如呂芳連願意提供130 萬元的擔保金，供他向法院聲請假扣押，將來強制執行取得的執行款項，他願意與呂芳連均分等語。呂芳連因恐范姜世展名下已無財產可供清償，遂應允呂道生的提議。103 年6 月8 日某時，於呂道生前往呂芳連所開設、位在桃園縣○○市（現改制為：桃園市○○區，以下以改○○○區○○○○○路0 段000 巷00號工廠之際，交付系爭80萬元支票予呂道生，委由呂道生向法院聲請假扣押、強制執行范姜游春妹的財產。
㈢呂道生、呂芳連雙方約定的追討方式，為：103 年5 月底，
由呂道生、呂芳連共同前往林翰榕律師事務所，約定由呂道生出名追討債務，呂芳連將范姜世展所簽發面額300 萬元、
600 萬元的本票2 張，背書轉讓給呂道生，再委請林翰榕律師代撰民事聲請狀，待法院裁定後，再行聲請強制執行程序；同年6 月呂道生將范姜世展所簽發面額50萬元與150 萬元的本票2 張、同年7 月將范姜世展所簽發面額850 萬元的本票1 張，都委由林翰榕律師代撰民事聲請狀後，再行聲請強制執行程序。呂芳連卻在300 萬元、600 萬元的本票裁定核發後，於103 年6 月9 日前往林翰榕律師處取回本票裁定書正本及該2 張本票正本，並表示無庸進行強制執行。其後，呂芳連請求呂道生應返還所收取的50萬元現金及系爭80萬支票，並於同年6 月12日在呂誠宜住處談話（3 人的對話內容，詳如原審附表所示），翌日呂道生、呂芳連2 人於呂道生住家以書面約定追討前述債務的所有花費都一人負擔一半，所得款項亦同。事後，呂芳連於103 年7 月8 日寄發存證信函，表示終止對呂道生的委任後，呂道生拒絕返還系爭80萬元支票。
㈣以上有關本件事發的流程（詳如附表所示），業據呂芳連、
呂誠誼分別證述屬實，且有如附表所示的債務承擔契約書、合會會單及會費繳納紀錄、支票、本票、本票裁定、契約書等文件在卷可證，並為呂道生所不爭執，這部分事實可以認定。
二、呂芳連於102 年7 月間，為購買金邊航空公司股票，遂向呂道生借款400 萬元，事後雙方就該400 萬元借款返還事宜發生爭議。呂道生以系爭80萬元支票經提示未獲兌現，訴請呂芳連返還80萬元借款，已經本院判決勝訴確定在案：
㈠102 年7 月間，呂芳連擬以450 萬元的價格，購買30張的金邊航空公司股票，因款項不足，遂向呂道生借款400 萬元。
102 年7 月26日，呂道生將面額400 萬元的合庫銀行本票於背書後，交付與案外人劉錦宏，呂芳連簽發同額本票交付與呂道生供作擔保，劉錦宏則交付30張股票與呂芳連，呂道生所開立的該400 萬元銀行本票由案外人翁家嫻提示兌現。其後，呂道生與劉錦宏於102 年8 月2 日，前往呂芳連所經營的工廠，呂芳連當場交付現金50萬元。以上事情，業據呂芳連證述屬實，且有如附表所示的通里薩公司收據、金邊航空公司股票、合作金庫新明分行104 年3 月31日函文檢附呂道生所有支票帳戶的支票申請書、本行支票等件在卷可證，並為呂道生所不爭執，這部分事實可以認定。
㈡呂道生主張：我借款400 萬元供呂芳連用以購買金邊航空公
司股票，呂芳連僅於102 年12月、103 年4 月10日先後清償
220 萬元、100 萬元，他用以清償餘款的系爭80萬元支票經我提示後，未獲付款，迄未清償，爰訴請呂芳連清償80萬元；呂芳連則辯稱：102 年7 月20日呂道生邀請我一同前往柬埔寨，游說我購買金邊航空公司股票，呂道生並因此為我代墊400 萬元，但我已簽發金額400 萬元的本票與呂道生，並另以現金及支票陸續清償代墊款，而且呂道生交付的股票並無轉讓證明，疑為虛假，又呂道生所提出的系爭80萬元支票，我簽發目的是作為對范姜世展、范姜游春妹執行假扣押的費用，並非用以還款等語。呂道生、呂芳連前述返還借款的民事事件，已經原審以104 年度訴字第2043號、本院以105年度上易字第463 號民事判決（本院卷第78-83 頁），認定呂芳連並未提出證據證明已清償全部借款，並表示：「縱令被上訴人（註：指呂道生）所執面額80萬元之支票，為上訴人（註：指呂芳連）因另委託被上訴人處理與他人間假扣押費用所交付，而與本件借款無關者，仍不足以證明上訴人已清償全部借款」等理由，判決呂芳連應給付呂道生80萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即104 年12日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算的利息。
三、綜合前述基本事實的說明，可知本件主要爭執點在於：㈠呂道生收受呂芳連所交付系爭80萬元支票原因為何？是用以
清償呂芳連為投資金邊航空公司股票，而向呂道生所借款項？或是呂道生為代呂芳連向范姜世展追討債務，聲請假扣押所需的擔保金？㈡呂芳連有無於103 年6 月7 日某時許，在桃園市○○區○○
路○○號1 樓即林翰榕律師的事務所樓下，交付現金50萬予呂道生，作為前述聲請假扣押所需的擔保金？
四、呂道生上訴意旨雖表示：呂芳連、檢察官應提出積極證據，證明呂芳連已將400 萬元借款全數清償，否則不得作出呂道生侵占系爭80萬元支票的不利認定；而呂芳連關於交付現金50萬元的證述內容不一，且與黃仟芸證述內容不符，自不得僅以呂芳連、呂誠誼證述的情節一致，即認定呂芳連確有交付50萬元現金予呂道生云云。惟查：
㈠由前述說明可知，呂道生、呂芳連投資「金圓互助會」所生
債務由范姜世展承擔，因而衍生的債務追討、強制執行事宜，與呂芳連為投資金邊航空公司股票而向呂道生借款並因而衍生返還借款的訴訟之事，本質上並非同一事件或具有關連性，也沒有互為因果的關係，則呂道生收受呂芳連所交付系爭80萬元支票的原因，有可能是呂芳連為清償因投資金邊航空公司股票而向呂道生借款，也有可能是呂道生為代呂芳連向范姜世展追討債務、聲請假扣押所需的擔保金。而103 年
5 月間，呂道生告知呂芳連可代為向范姜世展追討債務，並表示他持有范姜世展所開立1,050 萬元的本票3 張，均有范姜世展母親范姜游春妹的背書，而范姜游春妹名下尚有不動產可供執行，如呂芳連願意提供130 萬元的擔保金，供他向法院聲請假扣押，將來強制執行取得的執行款項，他願意與呂芳連均分等語，呂芳連因恐范姜世展名下已無財產可供清償，遂應允呂道生的提議，於103 年6 月8 日某時在自己所開設的前述工廠內，交付系爭80萬元支票予呂道生，委由呂道生向法院聲請假扣押、強制執行范姜游春妹的財產，同年
6 月13日呂道生、呂芳連以書面約定追討前述債務的所有花費都一人負擔一半，所得款項亦同等情，都已如前所述。據此可知，呂芳連所持有范姜世展開立的本票，因為並沒有范姜游春妹的背書，本不得強制執行范姜游春妹的不動產，而呂道生之所以「慷慨」、願意以自己所持有范姜世展開立的本票，聲請強制執行范姜游春妹的不動產，並將所得款項與呂芳連均分的前提要件，在於「呂芳連願意提供130 萬元的擔保金」。又由呂芳連、呂道生於000 年0 月00日在呂誠誼家中洽談強制執行之事時，不斷提及：「呂誠誼：現在律師要打。呂道生：他不要，撤掉了。呂芳連：我撤掉了」、「呂芳連：他拿到錢要一半給我。呂誠誼：不要說一半啦，呂道生是一半給他。呂道生：我是一半給他，有拿到才有，沒拿到一毛錢也沒有。呂誠誼：那你就寫給他啊！呂芳連：那你就白紙寫黑字寫給我。呂道生：拿到才有，拿不到就沒有」、「呂道生：你要怎樣講要怎樣做，那沒辦法這樣，你要告范姜也要用我的名，弄到我整身。呂芳連：那也是你的律師講說要你名字才能告，用我的名字沒有辦法告，都聽你的，律師也是你找的。呂誠誼：用你的名字告，范姜沒有財產」、「呂芳連：以前早就叫你寫，是你都不寫，你說不能寫，你去我那開80萬支票叫你寫，你就不用寫，說沒問題人格保證。呂道生：我不管，反正我弄到就一半給你，沒有弄到就沒有了。呂芳連：白紙寫黑字又不寫。呂誠誼：這樣堅持
2 個就會互告，沒有就要叫兄弟，沒必要用到這樣子」等內容（詳如原審附表所示），可見呂芳連開立系爭80萬元支票的本意，確實是為了聲請強制執行范姜游春妹的不動產之用，而自始至終與呂芳連為投資金邊航空公司股票遂向呂道生借款之事無關。是以，呂道生上訴意旨所稱：呂芳連、檢察官應提出積極證據，證明呂芳連已將400 萬元借款全數清償，否則不得作出呂道生侵占系爭80萬元支票的不利認定云云，即無理由。
㈡呂芳連因記憶不清，雖就呂道生於何時簽發、交付系爭80萬
元支票一事，前後供述不一，並提出數種版本的支票票根為證。然而，原審就此已經詳予說明。再者，呂芳連、呂道生於000 年0 月00日在呂誠誼家中洽談強制執行之事時，提及：「呂誠誼：你說叫他媽媽簽名他不可能。呂芳連：以前要叫他媽媽簽的。呂道生：以前他的900 萬，叫他媽媽簽名，
120 萬給我，後來我拿去他媽媽不簽，那不簽我的給你，你要120 萬給我，變成這樣，我說給你啊」、「呂芳連：你說支票拿給呂誠誼，他沒有啊！呂誠誼：他沒有拿來給我對不對，你我看你這樣不要說給他5 多萬，你錢還他，他要包個紅包給你。呂芳連：50萬現金在律師樓下拿給你，你來我工廠開80萬票給你總共130 萬，那你130 萬還給我，范姜媽媽收的錢。呂道生：我給你弄到我要告范姜，什麼事都跟范姜講」、「呂芳連：130 萬還給我，拿130 萬跟你換500 萬，我過意不去。呂道生：這不是過意不過意，我們當時怎樣講就怎樣做，搞的整身。呂芳連：哪有整身…本票裁定而已，現在我本票撤回啊，律師說一定要你的名字才能告，當初你帶我去律師那，要去告，律師看說不行，一定要你的名字去告才行呂芳連：大家姪叔，講來講去，你自己想清楚，130萬換500 多萬，你要倒貼300 多萬」、「呂芳連：你自己想想看，130 萬換500 萬，對不對？呂道生：反正照以前這樣講，現在叫我寫不可能，沒有這麼傻，寫了就自己綁自己。呂芳連：拿不到，上面也可以寫啊，拿不到我不要那500 萬，你有拿到錢，那500 萬再給我啊，拿不到錢我不要跟你拿，那你寫清楚，白紙寫黑字不是很好。呂道生：那本來就不用寫的東西，那你現在又要寫，早要寫你怎麼早不寫」等內容（詳如原審附表所示）。據此可知，呂芳連這次協調會中多次提及交付50萬元現金、系爭80萬元支票，以供呂道生聲請強制執行范姜游春妹的不動產時，呂道生並未否認此事；而因為呂芳連一再要求呂道生出具書面，2 人才會於協調會翌日即103 年6 月13日簽立如附表所示的契約書。又呂誠誼於104 年12月11日偵訊時證稱：「范姜世展開給呂芳連的本票，范姜世展的媽媽沒有背書，范姜世展開給呂道生的本票，范姜世展的媽媽有背書，呂芳連就拜託呂道生說呂芳連的本票上，希望范姜世展的媽媽背書，所以呂芳連要酬勞給呂道生，本來呂芳連開1 張120 萬元的本票給呂道生作為酬勞，但後來范姜世展的媽媽沒有背書，然後呂道生就將本票還給呂芳連。呂芳連的本票，范姜世展的媽媽有背書，呂道生就用他這張本票聲請查封范姜世展母親的財產，但需要假扣押130 萬元，就由呂芳連出」、「當時我在家，呂芳連要跟我將80萬元支票拿回去，我說支票不在我這裡，我就打電話叫呂道生來家裡協調，我說大家都是宗親，大家不要告來告去，當時呂道生承認拿到50萬元現金及80萬元支票，呂道生說告范姜世展的媽媽可以拿到錢，等拿到錢再給呂芳連500萬元」等語（偵續字第486 號卷第49頁）；於105 年1 月25日偵訊時證稱：「呂道生跟我說，有拿到50萬元現金、80萬元支票，說支票要給我代收，但後來也沒有拿給我，再後來呂芳連來找我說要拿支票，我說我沒有拿到支票，我才打電話叫呂道生來我家」等語（偵續字第486 號卷第56頁）；於
106 年5 月15日在原審審理時證稱：「（問：你於103 年6月12日前，是否知悉，呂道生與呂芳連因為要向范姜世展及其母親范姜游春妹追討債務此事，彼此間有金錢往來？）知道，那是呂道生有告訴我，呂道生說他的本票，范姜游春妹有簽名，呂芳連的本票也拜託他拿去給范姜游春妹簽名，好像有開立120 萬元的本票給他，如果有簽到名，呂芳連開立給呂道生的，後來范姜游春妹不肯在呂芳連的本票上面簽名……後來呂道生告訴我，呂芳連有拿現金50萬元給他，另外呂芳連開立一張80萬元的支票給他，呂道生說80萬元的支票要我幫他代收，我說代收可以，叫他拿給我，後來呂道生也沒有拿給我。過了一段時間，有一天呂芳連打電話找我，呂芳連問我不是出國嗎，我就說沒有，我都在家裡，我問呂芳連找我何事，呂芳連稱，呂芳連開立給他80萬元的支票拿來給我代收，要我還給呂芳連，我說我沒有拿那個票，因為呂道生沒有拿過來給我，後來我就打電話叫呂道生來我家協調。（問：承上，當時為何呂道生稱，80萬元的支票要你幫他代收？）呂道生就說這是呂芳連開立給他的。（問：承上，該80萬元支票用途為何？）要扣押范姜游春妹的土地的錢。
（問：你方才也稱，呂道生有說，呂芳連有將現金50萬元交給他，該現金50萬元用途為何？）說是要扣押范姜游春妹財產的錢，要假扣押用的……（問：為何呂道生會把這些事情跟你說，甚至還請你幫他代收80萬元的支票？）因為當時我是理事長，我們也是叔姪關係，有什麼困難大家都會互相幫忙……（問：103 年6 月12日，呂道生、呂芳連及你協調經過為何？）……我問呂道生，為何他支票沒有拿給我要說有拿給我，呂道生稱他只是還沒有拿過來給我，我也告訴他說，這個事情既然沒辦法解決，就叫他把這個現金50萬元跟80萬元的支票還給呂芳連，後來呂道生的意思是，他不願意還給呂芳連，他說會以他的支票去假扣押范姜游春妹的財產，所以呂道生說這個130 萬元不用還給呂芳連，因為這個票款1,050 萬，呂道生願給呂芳連一半票款，我說世間哪有這麼好的事情，用130 萬換500 萬元，我就建議呂道生把現金50萬元及80萬元的票還給呂芳連，但是呂道生的意思說他有辦法去假扣押到東西並拿到票款」、「（問：103 年6 月12日在你家協調當時，呂道生與呂芳連，他們有無爭執過有無收到現金50萬元之事情？沒有」等語（原審卷第81、82、84頁）。綜此，呂誠誼前後證述內容始終一致，核與前述呂芳連、呂道生與呂誠誼於103 年6 月12日協調時的對話內容一致，可以採信。也就是說，呂芳連確實有交付50萬元現金、系爭80萬元支票，以供呂道生聲請強制執行范姜游春妹的不動產。是以，呂道生上訴意旨辯稱他沒有收到呂芳連所交付的現金50萬元云云，也沒有理由。
㈢綜上所述，呂道生、呂芳連投資「金圓互助會」所生債務由
范姜世展承擔，因而衍生的債務追討、強制執行事宜，與呂芳連為投資金邊航空公司股票而向呂道生借款並因而衍生返還借款的訴訟之事，本質上並非同一事件或具有關連性，也沒有互為因果的關係。而由原審附表所示呂芳連、呂道生與呂誠誼於103 年6 月12日協調時的對話內容譯文及呂誠誼歷次的證詞，可以佐證呂芳連證稱他有交付50萬元現金、系爭80萬元支票，以供呂道生聲請強制執行范姜游春妹的不動產等情，可以採信。據此，呂道生在收受呂芳連所交付的50萬元現金、系爭80萬元支票後，既然自始至終均未向法院聲請假扣押及強制執行，而且呂芳連已於103 年7 月8 日寄發存證信函，表明終止與呂道生之間的委任關係，則呂道生拒絕返還50萬元現金、系爭80萬元支票與呂芳連，甚至矢口否認有收到50萬元現金、謊稱呂芳連交付系爭80萬元支票是為返還他投資金邊航空公司股票而向他所借款項云云，主觀上自有不法所有的意圖，客觀上有易持有為所有的侵占行為無誤，即該當刑法第335 條第1 項的侵占罪。是以，呂道生提起本件上訴，猶空言否認犯行，並不可採。
五、檢察官上訴意旨雖指稱：原審對於呂道生所判處的刑期顯然過低，而與量刑比例原則及公平原則難認符合云云。惟查，「量刑」又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。也就是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異等問題。因此，既然刑罰的量定與緩刑宣告與否，法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予以撤銷改判。本件原審已參酌刑法第57、58條所定刑罰裁量事實，善盡說理的義務，且未有逾越法律所定的裁量範圍；且公訴檢察官也未提出本件與我國司法實務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁量濫用的情事，即無違反比例原則或平等原則，自不容任意指為違法。是以，公訴檢察官上訴指摘原審量刑過輕云云，核屬無理由，參照前述規定及說明所示，本院依法無從予以撤銷改判。
肆、結論：由呂芳連與呂誠誼歷次證述的內容、呂道生的供稱、原審附表所示呂芳連、呂道生與呂誠誼於103 年6 月12日協調時的對話內容譯文及如附表所示的債務承擔契約書、合會會單及會費繳納紀錄、支票、本票、本票裁定、契約書等文件，顯見呂道生確實有檢察官起訴意旨所指侵占的犯行。本院審核全部卷證資料後，認為原審認定呂道生該當刑法第335 條第
1 項的侵占罪，其所為的犯罪事實認定及法律適用均無違誤，量刑也妥適。至於就檢察官、呂道生上訴意旨所指稱的各項疑義，本院已經依法詳予說明理由如上所示。是以，他們的上訴意旨為無理由，都應予以駁回。
伍、法律適用：刑事訴訟法第368 條、第373 條。
本件經檢察官朱哲群偵查起訴，於檢察官林秉賢提起上訴後，由檢察官莊俊仁在本審到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 林海祥法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳俊偉中 華 民 國 106 年 12 月 19 日附表：
┌─────┬─────────────┬───────┐│ 日 期 │ 事 件 │ 證據及其所在 │├─────┼─────────────┼───────┤│101.05.20 │呂道生與范姜世展約定，呂道│債務承擔契約書││101.05.25 │生之前加入秦庠鈺「金圓互助│、合會會單及會││101.06.25 │會」所生債權150 萬、50萬、│費繳納紀錄（本││ │850 萬元（合計1,050 萬元）│院卷第53-57 頁││ │由范姜世展承擔，但呂道生須│）及本票（原審││ │加入范姜世展成立的互助會，│卷第33、37頁）││ │由范姜世展據此分期清償 │ │├─────┼─────────────┼───────┤│101.05.25 │呂芳連與范姜世展約定，呂芳│本票（原審卷第││ │連之前加入秦庠鈺「金圓互助│38頁） ││ │會」所生合計900 萬元的債權│ ││ │由范姜世展承擔，但呂道生須│ ││ │加入范姜世展成立的互助會，│ ││ │由范姜世展據此分期清償 │ │├─────┼─────────────┼───────┤│102.07.24 │呂芳連以450 萬元的價格，購│通里薩公司收據││ │買30張金邊航空公司股票，向│、金邊航空公司││ │呂道生借款400 萬元 │股票（偵續字第││ │ │486 號卷第22、││ │ │23頁） │├─────┼─────────────┼───────┤│102.07.26 │呂道生將面額400 萬元的合庫│合作金庫新明分││ │銀行本票於背書後交付與劉錦│行104 年3 月31││ │宏，呂芳連簽發同額本票交付│日函文檢附呂道││ │與呂道生作供擔保，劉錦宏則│生所有支票帳戶││ │交付30張股票與呂芳連。其後│的支票申請書（││ │，呂道生所開立的400 萬元銀│102 年7 月26日││ │行本票由翁家嫻提示兌現 │、金額：400 萬││ │ │元）、本行支票││ │ │（他字第1127號││ │ │卷第41-43頁） │├─────┼─────────────┼───────┤│102.08.02 │呂道生與劉錦宏到呂芳連所經│呂芳連證詞 ││ │營的工廠，呂芳連當場交付現│ ││ │金50萬元 │ │├─────┼─────────────┼───────┤│103.05.30 │呂芳連將范姜世展於101 年5 │桃園地院103 年││ │月25日所開立合計900 萬元的│度司票字第3466││ │本票2 張，背書給呂道生，呂│號民事裁定（他││ │道生據此向桃園地院聲請本票│字第1127號卷第││ │裁定，經桃園地院裁定准許 │31、32頁；原審││ │ │卷第29頁） │├─────┼─────────────┼───────┤│103.06.06 │呂道生持范姜世展於101 年5 │民事本票裁定聲││ │月20日、同年月25日所分別開│請狀、本票（原││ │立的150 萬元、50萬元本票，│審卷第30-33 頁││ │向桃園地院聲請本票裁定 │） │├─────┼─────────────┼───────┤│103.06.09 │呂道生前往呂芳連所開設的工│支票、退票理由││ │廠時，呂芳連交付票面金額80│單、桃園地院中││ │萬元的第一銀行內壢分行支票│壢簡易庭104 年││ │1 張（票號：FA00000000號、│2 月4 日函文（││ │發票日：103 年7 月9 日）予│他字1127號卷第││ │呂道生。呂道生將該支票背書│24-26頁） ││ │轉讓與黃仟芸，黃仟芸提示不│ ││ │獲兌現後，曾向桃園地院對呂│ ││ │芳連提起給付票款事件，其後│ ││ │黃仟芸已於104 年1 月23日聲│ ││ │明撤回訴訟 │ │├─────┼─────────────┼───────┤│103.06.12 │呂芳連、呂道生在呂誠誼家中│談話錄音光碟、││ │洽談返還現金50萬元及系爭80│勘驗報告及錄音││ │萬元本票事宜 │譯文（偵續字第││ │ │486 號卷第33 ││ │ │-43 、52頁） │├─────┼─────────────┼───────┤│103.06.13 │呂道生與呂芳連簽立契約書，│契約書（他字第││ │約定：由范姜世展開立、范姜│1127號卷第52頁││ │游春背書，金額共計1,050 萬│） ││ │元的本票3 張，呂道生擬向法│ ││ │院訴訟追討2 人的財產償還，│ ││ │所得的款項與呂芳連1 人各得│ ││ │一半。因此所生訴訟費用也2 │ ││ │人各出一半，每次出庭補貼車│ ││ │資1,000元 │ │├─────┼─────────────┼───────┤│103.06.16 │呂芳連與范姜世展就桃園地院│和解書（他字第││ │103 年度司票字第3466號民事│1127號卷第56、││ │裁定簽訂和解書，約定范姜世│57頁） ││ │展歸還呂芳連所有債權正本，│ ││ │呂芳連歸還由范姜世展所開立│ ││ │的本票及所有債權移轉書，並│ ││ │無條件撤銷對乙方的民事裁定│ ││ │，日後呂芳連也不得再對范姜│ ││ │世展採取任何求償行動 │ │├─────┼─────────────┼───────┤│103.07.03 │呂道生持范姜世展於101 年6 │民事本票裁定聲││ │月25日所開立的850 萬元本票│請狀、本票（原││ │，向桃園地院聲請本票裁定 │審卷第34-37 頁││ │ │） │├─────┼─────────────┼───────┤│103.07.08 │呂芳連發存證信函與呂道生，│郵局存證信函（││ │主張終止預付50萬元現金、80│他字第1127號卷││ │萬元支票與呂道生所為的委任│第6-7 頁） ││ │契約 │ │├─────┼─────────────┼───────┤│103.07.16 │范姜世展檢附103 年6 月16日│民事陳述狀（他││ │與呂芳連簽立的和解書，請求│字第1127號卷第││ │桃園地院撤銷103 年度司票字│51頁） ││ │第3466號民事裁定 │ │└─────┴─────────────┴───────┘--------------------------------------------------------附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度易字第791號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 呂道生選任辯護人 林翰榕律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵續字第48
6 號），本院判決如下：
主 文呂道生犯侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之新臺幣伍拾萬元及支票號碼FA00000
00、發票日為一百零三年七月九日、金額新臺幣捌拾萬元之支票壹張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、呂道生與呂芳連為朋友關係，呂道生知悉范姜世展積欠呂芳連債務未償，遂告知呂芳連可代為向范姜世展追討債務，並稱其持有范姜世展簽立之本票3 紙，發票金額合計為新臺幣（下同）1050萬元，該本票均有范姜世展母親范姜游春妹之背書，而范姜游春妹名下尚有不動產可供執行，倘呂芳連願意提供130 萬元之擔保金，供其向法院聲請假扣押，將來強制執行取得之執行款項，其願意與呂芳連均分等語。呂芳連因恐范姜世展名下已無財產可供清償，遂應允呂道生上開提議，於民國103 年6 月7 日某時許，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同）中新路56號1 樓即林翰榕律師之事務所樓下，交付現金50萬予呂道生；並於翌日某時，於呂道生前往呂芳連所開設位在桃園市○○區○○路0 段000 巷00號工廠之際，再度交付票面金額80萬元之第一銀行內壢分行支票1 張（票號：FA0000000 號、發票日：103 年7 月9日）予呂道生，委由呂道生向法院聲請假扣押、強制執行范姜游春妹之財產。詎呂道生竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，未依約向法院聲請假扣押范姜游春妹之不動產，經呂芳連於103 年7 月8 日寄發存證信函解除委任後，呂道生仍拒絕返還上開現金及支票，以變易持有為所有之意思，將上開現金及支票侵占入己。
二、案經呂芳連訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3 款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除原則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219 條之1 至第219 條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。至於利用電話通話或兩人間之對（面）談因非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即檢察官或法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即追訴、證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用（最高法院101 年度台上字第5182號、103 年度台上字第419 號判決意旨參照）。經查，告訴人呂芳連提出之103 年6 月12日對話錄音光碟暨譯文，係呂芳連以機械設備自行錄音所得；而上開錄音內容確係被告、告訴人及呂誠誼於前揭日期之對話內容乙節，業據被告於檢察事務官詢問時坦認在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵續字第486 號卷【下稱偵續卷】第56頁），且經告訴人於本院審理時證述明確（見臺灣桃園地方法院105 年度易字第791 號卷二【下稱本院卷二】第75頁），並有上揭錄音光碟暨譯文在卷可憑（見偵續卷第33頁至第43頁）。又前述譯文內容確與錄音光碟內容相符，復據臺灣桃園地方法院檢察署檢察事務官勘驗無誤，有勘驗筆錄在卷可稽（見偵續卷第52頁、第56頁）。由上可知，上開錄音光碟暨譯文乃係告訴人私人取得之證物，並非國家機關基於公權力之行使所得。此外，復查無其他證據證明被告於103 年6 月12日所為審判外自白，有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取供之情事，且核亦與事實相符（詳後述），揆之前揭說明，上開錄音光碟暨譯文暨檢察事務官對該錄音光碟實施勘驗而製作之勘驗筆錄，自均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，上開規定已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。經查，證人呂誠誼於偵查中所為之證述，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，另該證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及其辯護人亦未主張並釋明顯有不可信之情況，且於本院審理時，經以證人身分傳訊呂誠誼到庭作證，進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會，已保障被告訴訟上之權利，並再提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是證人呂誠誼於檢察官訊問中所為之陳述具有證據能力並得採為證據。至辯護人爭執證人呂芳連於偵訊時陳述之證據能力，因本院未採為證據，爰不贅載其證據能力，併此敘明。
三、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 、165 條踐行調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力均不爭執，是堪認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告呂道生矢口否認有何侵占之犯行，並辯稱：伊沒有收到告訴人呂芳連交付的50萬元現金，告訴人雖有交付面額80萬元支票1 紙，但那是告訴人先前為購買金邊航空公司股票，向伊借貸400 萬元，於清償320 萬元後，另交付80萬元支票1 紙，用以清償剩餘之債務云云。
二、經查：
（一）證人即告訴人呂芳連於本院審理時證稱：被告向伊表示范姜世展有開面額合計1050萬元之本票3 紙給被告，該本票上均有范姜游春妹的背書，被告打算向法院聲請假扣押范姜游春妹的財產，要伊提供130 萬元作為擔保金，將來強制執行分得之執行款，被告願與伊均分。伊於103 年6 月
7 日在林翰榕律師的事務所樓下交付現金50萬給被告，隔日被告前往伊開設之工廠，伊再度交付面額80萬元、發票日為103 年7 月9 日之支票1 紙給被告等語（見本院卷二第72頁至第80頁反面），而證人呂誠誼於偵查及本院審理中迭稱：103 年6 月12日開協調會前，伊就知道被告、告訴人與范姜世展間有本票債權債務關係，因為被告常常找伊聊天，被告跟伊說告訴人有交付現金50萬元並開立80萬元的支票給被告，這筆錢是要向法院聲請假扣押范姜游春妹的財產，因為告訴人的本票上沒有范姜游春妹的背書，所以要用被告的本票去進行假扣押，強制執行分得的執行款會分告訴人一半等語明確（見本院卷二第80頁反面至第85頁反面），互核上開證人證述之內容，就告訴人交付現金50萬元及面額80萬元支票予被告之緣由、經過，證述之情節一致，並無何證述明顯歧異之處，告訴人雖與被告有債務糾紛，然除此之外，並無其他過節或深仇大恨，證人呂誠誼與被告則素無怨隙，是上開證人均無挾怨報復而為虛偽陳述之動機，況證人均已具結擔保其證言之憑信性，衡情實無甘冒偽證罪刑罰之風險，虛編不實證詞以誣陷被告之必要。另斟酌證人呂誠誼在該次協調會前，即聽聞被告親口表示告訴人有交付現金及支票，預供作假扣押擔保金之用，證人呂誠誼證述之內容，既是其親耳聽聞被告所述之內容，其可信性甚高，是證人前開證述，應屬可採。
（二）又證人即告訴人呂芳連於本院審理時證稱：103 年6 月12日伊與被告到證人呂誠誼住處協調，協調結果被告還是不願歸還130 萬元，也不願意簽切結書，直到第二天被告才打電話給伊，要伊去店裡簽立協議書（見本院卷二第75頁正反面），而證人呂誠誼亦證稱：因為告訴人來找伊要拿回80萬元的支票，伊說被告沒有把那張支票交給伊，伊才打電話給被告，要被告來家裡協調，伊叫被告把現金50萬元跟80萬元的支票還給告訴人，但被告不願意，被告說他會以他的支票去進行假扣押范姜游春妹的財產，所以130萬元不用還給告訴人，執行所得款項1050萬，被告願意給告訴人一半，伊說世上有這麼好的事情，用130 萬換500萬元，故伊還是建議被告把現金50萬元及80萬元的票還給告訴人，但被告不願意，伊就請被告簽立一張收據，表示有收到告訴人交付的現金50萬元及80萬元支票，但是被告說他講話有信用，不用打收據，所以還是沒有簽立收據等語明確（見本院卷二第82頁），堪信被告確有於103 年6月12日至證人呂誠誼家中與告訴人協調本案。再細繹告訴人、被告及證人呂誠誼於103 年6 月12日之對話內容（詳如附表），告訴人及證人呂誠誼多次提及告訴人有交付現金50萬及80萬元支票1 張給被告一事，然被告言談間洵無否認之表示，甚者告訴人及證人呂誠誼提及「以130 萬換
500 萬不划算」等情時，被告亦僅表示「有拿到就分給告訴人一半，沒拿到就沒有」，核與前開證人呂芳連、呂誠誼證稱被告有拿到130 萬元，且願將執行所得款項與告訴人平分等情相符，堪認告訴人確有交付現金50萬元及面額80萬元支票1 紙給被告無訛。再觀諸被告與告訴人簽立的協議書，其內容載明：被告與告訴人雙方約定被告受告訴人委任向范姜世展追討債權，並處理向法院聲請查封范姜世展及其母范姜游春妹財產之事宜，雙方約定查封拍賣所得由被告與告訴人平分，訴訟費用亦平均負擔，每次出庭補貼車資1,000 元等文字，文末有被告及告訴人親筆簽名，益徵被告確有應允告訴人要向法院聲請強制執行范姜游春妹的財產，並將執行所得款項與告訴人平分等情屬實，是告訴人有交付現金50萬元及面額80萬元支票1 紙給被告，委請被告向法院聲請假扣押范姜游春妹財產一事，堪以認定。被告雖辯稱該80萬元支票是用來清償告訴人積欠之債務云云，惟告訴人於本院審理時證稱：當初為了購買金邊航空公司股票而向被告借的400 萬元，伊都已經分期還給被告，也將當初開給被告作為擔保的本票取回等語明確（見本院卷二第77頁反面），證人所述與被告前開辯解相互齟齬，是被告前開所辯是否全然可信，已非無疑。況被告辯稱告訴人係以現金及支票清償320 萬後，始再開立面額80萬元支票，以清償剩餘之債務，然被告對此並未提出任何相關事證供本院審酌，且告訴人確有交付現金50萬元及面額80萬元支票1 紙給被告，委請被告向法院聲請假扣押范姜游春妹財產乙節，業經本院認定如前，是被告上開所辯，洵無足採。
（三）辯護人雖為被告辯護：告訴人指稱交付現金50萬元給被告之時間，前後不一致，且告訴人稱當時有證人黃仟芸在場，然該證人於偵訊時已否認此情，顯與告訴人所述不符；又告訴人提出之支票票根，最末端原未記載日期，然告訴人事後竟分別提出記載「5/29」、「6/8 」之票根，該證物為告訴人所變造，是告訴人所述，實不可採云云。經查，告訴人就其何時交付現金50萬元予被告一事，前後陳述內容，固非一致，且告訴人指稱當時有證人黃仟芸在場，惟證人黃千芸於偵訊時證稱：當日伊沒有前往林翰榕律師的事務所，所以沒看到告訴人有拿現金給被告等語（見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度他字第1127號卷第36頁），亦與告訴人上開指述未盡相符，然常人或因記憶有限，本無法如錄影重播般地將過往事物之原貌完整呈現，況告訴人與被告間有多筆金錢往來紀錄，是告訴人事後回憶交付現金50萬元之正確時間及當時有何人在場等節，雖略有模糊、不明之處，尚不得僅因該瑕疵而遽認告訴人所述全無可採。又被告事後已將該面額80萬元支票轉讓予證人黃仟芸，益徵被告與證人黃仟芸間有私交，是證人黃仟芸所為之證述是否全然可信，有無迴護被告之可能，並非無疑。再者，告訴人於本院審理時證稱：該票根一開始沒有寫日期，是伊後來去地檢署應訊時，想說檢察官可能會問是何時交付的，伊才把日期寫上去，「5/29」應該是寫錯的，正確的日期是「6/8 」等語（見本院卷二第76頁反面），堪認告訴人提出之支票票根，最末端日期記載不一，其原因應是告訴人事後自行填載，然此係告訴人不諳法律所致，非必然即有變造證據之故意，況本院所認定之前開事實，亦未以該票根作為證據，是該瑕疵並不影響本院所為之事實認定。
三、按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限（最高法院92年度台上第1821號判決意旨參照）。次按對於不特定物之得否為侵占罪之客體，我刑法係採違背委任意旨說，以其處分代替物有無違背其委任意旨為準，不得因金錢係屬不特定物，即謂不成立侵占罪（院解字第3742號解釋、最高法院83年度台上字第5334號判決意旨參照）。是必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當侵占罪之構成要件。經查，證人呂芳連於本院審理時證稱：當初沒有約定130 萬元該如何處理，只有說被告拿到票款之後，要與伊均分，這130 萬就不用還給伊，但如果送法院沒有拿到錢，這130 萬元也不用還給伊，可是被告根本就沒有去法院聲請假扣押，伊認為這130 萬元應該要還給伊等語明確（見本院卷二第79頁正反頁），又告訴人之所以交付130 萬予被告，係委任被告向法院聲請假扣押范姜游春妹財產一事，業經認定如前，故被告持有告訴人交付之現金及支票，自有合法持有關係存在，又告訴人與被告雖未明確約定被告向法院聲請假扣押、強制執行後，該130 萬元應如何處理，然依告訴人上開證述，應可認只要被告有去法院聲請假扣押、強制執行，不論執行有無結果，該130 萬元均無須歸還，然本件被告自始至終均未向法院聲請假扣押及強制執行，被告已違反與告訴人間之約定，又告訴人業於103 年7 月8 日寄發存證信函，表明終止與被告間之委任關係，是自斯時起，被告繼續占有告訴人所交付之現金50萬元及面額80元支票1 紙，自欠缺法律上之原因，難認屬合法持有狀態，被告應將上開之物返還告訴人，被告明知上情，猶拒不返還，自有主觀上不法所有之意圖，客觀上易持有為所有之侵占行為無誤。
四、綜上所述，本件事證明確，應依法論處。
參、實體方面─論罪科刑及沒收
一、核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。爰審酌被告背棄告訴人之信任，而任意侵占其財物，對於他人財產缺乏尊重，顯見其法治觀念薄弱，且矢口否認犯行，又未與告訴人達成和解、加以賠償，犯後態度不佳，兼衡被告侵占之財物價值、犯罪手段、被告之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之折算標準，以示懲罰。
二、按刑法於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。
又104 年12月30日修正公布增訂之刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。查未扣案由被告所侵占之現金50萬元及面額80萬元支票1 紙，核屬被告實行本案犯罪行為之所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項之規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
2 項、第335 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如
主文。本案經檢察官翁健剛到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 蕭世昌
法 官 許容慈法 官 姚懿珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙建舜中 華 民 國 106 年 6 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：103年6月12日錄音譯文呂誠誼：現在律師要打呂道生：他不要，撤掉了呂芳連：我撤掉了呂誠誼：你說叫他媽媽簽名他不可能呂芳連：以前要叫他媽媽簽的呂道生：以前他的900 萬，叫他媽媽簽名，120 萬給我，後來我
拿去他媽媽不簽，那不簽我的給你，你要120 萬給我，變成這樣，我說給你啊呂芳連：他拿到錢要一半給我呂誠誼：不要說一半啦，呂道生是一半給他呂道生：我是一半給他，有拿到才有，沒拿到一毛錢也沒有呂誠誼：那你就寫給他啊呂芳連：那你就白紙寫黑字寫給我呂道生：拿到才有，拿不到就沒有呂誠誼：那你也可這樣寫啊呂芳連：拿不到我不要給你拿呂道生：前沒有說要寫，有拿到沒拿到都要給我呂芳連：早就叫你要寫，你就不寫呂誠誼：他那前錄音我也有聽了一下，對不對，錄音有這樣講，
我認為你不要這樣呆，他媽媽的保證跑不去，你拿一百多萬，你要給他，五百多萬，你會了死掉去，他媽媽會跑到哪裡去死，你不是在押嗎呂道生：檢察官在訴呂芳連：他媽媽的百分之百拿得到呂誠誼：在押他走不了呂道生：在押說大家都可以分攤呂誠誼：那你就寫給他，那你就跟他賭，保證你吃虧沒騙你，五
百多萬換一百多萬你不要這麼傻，什麼大家分攤，他媽媽怎麼可能分攤，律師跟你講可以分攤呂道生：說可以呂芳連：沒辦法分攤呂誠誼：他媽媽那時候開支票給人家，很慢開的法院會問那是假
的，第一點，第二點你錢借他什麼錢，從哪個銀行領，你知道嗎？會去銀行查，不是用講的說借給他呂道生：他當時簽叫我拿去簽，他沒有簽，他甘願出120 萬，那
乾脆我的給你，那大家用嘴巴講的，你現在叫我簽，那不可能，有拿到沒拿到，反正那就打死在那邊呂誠誼：有拿到沒拿到，以後一定知道，那你就寫給他是應當要
寫，用嘴巴講的，那有這樣，那以後大家用那個，我沒騙你，你2 個搞來搞去，就會互告，再叫兄弟來討你們會很麻煩，到時後會雞犬不寧，自己人，我看你那條錢，那你支票說要拿給我，不會錯呂芳連：你說支票拿給呂誠誼，他沒有啊呂誠誼：他沒有拿來給我對不對，你我看你這樣不要說給他五多
萬，你錢還他，他要包個紅包給你呂芳連：50萬現金在律師樓下拿給你，你來我工廠開80萬票給你
總共130 萬，那你130 萬還給我，范姜媽媽收的錢呂道生：我給你弄到我要告范姜，什麼事都跟范姜講呂芳連：我哪有講，本票就徹回來了呂道生：你要怎樣講要怎樣做，那沒辦法這樣，你要告范姜也要
用我的名，弄到我整身呂芳連：那也是你的律師講說要你名字才能告，用我的名字沒有
辦法告，都聽你的，律師也是你找的呂誠誼：用你的名字告，范姜沒有財產呂道生：他有財產，不是沒有財產呂誠誼：二間房子哪裡分的到錢呂芳連：范姜本票開這麼多給人家，根本沒錢賠呂誠誼：分沒錢弄他媽媽的錢，現在他媽媽打死他也不會簽呂芳連：130 萬還給我，拿130 萬跟你換500 萬，我過意不去呂道生：這不是過意不過意，我們當時怎樣講就怎樣做，搞的整
身呂芳連：哪有整身…本票裁定而已，現在我本票撤回啊，律師說
一定要你的名字才能告，當初你帶我去律師那，要去告，律師看看說不行，一定要你的名字去告才行呂芳連：大家姪叔，講來講去，你自己想清楚，130 萬換五佰多
萬，你要倒貼三百多萬呂道生：不行，你當時又要這樣做呂芳連：當時你的要轉過來給我呂道生：要過給你，你自己都要簽那個，120 萬本票我的要給你
一半呂芳連：那你拿到錢要分一半給我，那你就白紙寫黑字，為何不
寫？呂道生：我為何要寫，到最後拿不到？呂芳連：拿不到就不跟你要啊，也可以寫啊呂道生：會給你搞死，拿沒有時會強強要拿呂芳連：都白紙寫黑字，哪有可能，拿沒有錢就沒可拿，可以寫
清楚啊，拿到錢我才跟你拿呂道生：當時說不用寫嗎？你現在又叫我寫呂芳連：是你自己說不用寫，那我為何要錄音，這就是證據，律
師那我也問過，錄音也可以當佐證呂道生：那你就做佐證，妳自己要這樣，說話不算話，哪有這樣呂芳連：你自己想想看，130 萬換500 萬，對不對呂道生：反正照以前這樣講，現在叫我寫不可能，沒有這麼傻，
寫了就自己綁自己呂芳連：拿不到，上面也可以寫啊，拿不到我不要那500 萬，你
有拿到錢，那500 萬再給我啊，拿不到錢我不要跟你拿，那你寫清楚，白紙寫黑字不是很好呂道生：那本來就不用寫的東西，那你現在又要寫，早要寫你怎
麼早不寫呂芳連：以前早就叫你寫，是你都不寫，你說不能寫，你去我那
開80萬支票叫你寫，你就不用寫，說沒問題人格保證呂道生：我不管，反正我弄到就一半給你，沒有弄到就沒有了呂芳連：白紙寫黑字又不寫呂誠誼：這樣堅持2 個就會互告，沒有就要叫兄弟，沒必要用到
這樣子呂芳連：那就去法院告呂誠誼：包個紅包給你呂芳連：我包紅包沒問題呂誠誼：他的意思，剛有講，這個事情一弄去弄. 怕強強拿不到
錢呂芳連：我沒去弄阿，現在搞下去，那就來弄啊呂道生：你沒有弄，那范姜會講呂芳連：那是你造話講的，不可能，你自己講的，我發誓，我要
是有跟范姜講，回不到工廠呂道生：那天你去我家，好就分一半給你，你也給我答應好，現
在又跑來番，你每天都在番呂芳連：一開始就叫你白紙寫黑字呂道生：你每天講的話，每天都不一樣呂芳連：什麼不一樣呂誠誼：那你寫個單給他也沒關係，你有拿到就給他一半，我知
道你很吃虧，沒有拿到130 萬還給他呂道生：這個要跟他簽名這個錢呂芳連：沒有簽呂誠誼：你沒有簽回來啊呂道生：我自己本票有簽給他一半，怎麼沒有簽回來呂芳連：那是他的本票呂誠誼：你是說拿他的票叫他媽媽簽呂道生：他媽媽不要簽，我的給他一半，他也同意啊呂誠誼：不是不同意，那你要寫給他，用講的，到時你又說沒講
，到時反過來說沒講那單子要留著呂道生：本來就是這樣呂誠誼：哪有這樣，包個紅包了些錢，不是一毛錢都不了，你這
樣會很麻煩，沒有騙你2 位呂芳連：你退還給我，我包幾萬給你，沒問題，謝謝你呂芳連：我沒有講這事情，你怪我跟范姜講要告他怎樣怎樣呂道生：你沒講，范姜會來弄我呂芳連：我跟你講，確實我發誓，什麼查封，假扣押，我回不到
工廠，我完全沒講的事，你說我有講呂誠誼：你不怕願意給他一半，剛才講的都沒拿到錢就沒有呂芳連：那也可以寫啊呂誠誼：這樣也公平，沒寫的話，你要還錢給他，你一定要包錢
給呂道生，不能這樣靜靜的，這樣大家沒有事，你要是叫小鬼去拿，要是拿回去吼，我沒騙你啦，小鬼搞下去，要是能拿一半，就很會了啦，要不然就到法院告來告去，3 天5 天10天法院跑呂芳連：弄到大家都沒有，拿到錢你要給我，拿不到錢就不跟你
拿，白紙寫黑字寫清楚，就沒問題，你有權利我沒權利，沒有權利要你這些錢，我良心過意不去，130 萬換你五百多萬是嗎？呂道生：你當時說不要就好了啊呂芳連：要！是沒錯，那你就白紙寫黑字呂道生：你弄到最後什麼都什麼東西要你扛呂芳連：你白紙寫黑字承諾給我就好呂道生：我要怎樣承諾給你，要是拿不到要怎麼給你呂芳連：拿不到就不會拿，都可以寫，或請呂前會長寫也可以啊
，拿得到錢給我五佰萬，130 萬也不用退呂誠誼：130 萬給你，意思就說，你的要拿他的票給他媽媽簽，
他才會要出這個錢，現在他媽媽又沒簽，請回來說沒簽不用怕，你的本票他媽媽有簽，拿到錢一半給呂芳連，那你就虧多了呂道生：沒關係啊，我給你啊，我現在講，拿得到拿不到還有一
個問題呂誠誼：所以說，他沒這麼貪心，錢要還給他呂道生：不要也不行這個東西呂誠誼：他媽媽名字沒簽呂芳連：沒簽回來呂道生：我的有簽回來，我有問呂芳連，我也答應給他呂芳連：他媽媽收到的錢要一半給我呂道生：他現在不用簽，我的一半給他呂芳連：我的沒有簽，他的轉過來給我一半呂誠誼：因為沒有簽才要把錢拿回去是這樣嗎？那後來他的意思
是說他拿到錢給你才放心呂芳連：那時我就叫他白紙寫黑字，拿到錢一半給我，拿不到錢
就不要給你拿，對吧，這不是公平嗎！對吧，我沒這麼貪心呂道生：你有貪心沒貪心，你當時不要就好阿，你現在又要呂芳連：那你白紙寫黑字寫給我，你寫清清楚楚，你叫呂誠誼宗
長寫也可以，拿不到錢我不要你的錢呂誠誼：好好去解決，沒騙你呂芳連：拿的到錢才一半給我，還是說你，130 萬還給我，我不
要你的錢，我包紅包給你呂道生：寫一寫，又拿給范姜，我會給你搞死呂芳連：你錢還給我，我絕對不會跟范姜講什麼東西，你要怎麼
弄就跟他去弄，我怎麼會斗這出來，除非你錢不退還給我才會抖出來，我就發誓跟你講了，一開始到現在我完全沒有講這事情，有講我回不到工廠呂誠誼：我跟你講他媽媽的弄弄去封，一定拿的到錢呂道生：大家一起來弄，一毛錢也拿不到呂誠誼：大家一起弄，那范姜無小無屁，你們大家分沒有，范姜
他媽媽有地有房是已經簽名了跑不去，弄他媽媽怎麼弄？呂芳連：范姜的財產也是你去查給我的，二間房子多少錢，抵押
多少錢，還剩多少錢，我就跟你說，他本票開多少給人家，好幾千萬給人家，根本沒錢分呂誠誼：你的意思說開了他媽媽簽，以後簽了一告，他媽媽財產
要給大家分，他媽媽會這樣呆嗎？這第一點；第二點，會調查你知道嗎？法院會調查，這票幾時開的，你的錢怎麼匯給他，怎樣拿給他媽媽的，哪個銀行，這都是做假，作偽證要抓去關呂道生：900 萬用我的名字，用我的名字告，全部怪我，全部也
弄我呂芳連：那也是你的律師說我沒有權告他，要你才可以告呂道生：你沒有權告他，我給你處理，現在處理呂誠誼：現在沒告呂道生：東西全部拿回來呂芳連：我撤掉，本票裁定而已，沒在走呂誠誼：你沒有去告你也會很奇怪呂芳連：沒辦法，沒有財產告沒有用，律師費要10幾萬，搞下去
沒錢分呂道生：二棟房子，現在抵押怎麼沒錢，銀行就整千萬，二棟房
子價格多少錢，別人還一大堆本票在那邊呂誠誼：對啦，他那因為受信抵押欠人家這麼多錢，分沒有錢呂芳連：我才撤掉呂道生：上法院也要我，全部我來扛呂芳連：這錢我出的嘛，本票裁定而已，也沒有去強制執行啊呂道生：范姜全部擠我，說我要告的，那東西弄下去，你全部…呂芳連：用你名字去告，我也沒講一定要你去告他，那是你的律
師講說我沒有權利告他，已經債權放棄，這律師你請來的啊，我說我不要告，我就撤掉，本票也拿回來呂道生：好好的東西呂芳連：沒財產好分要做什麼，你本票後面也有背書，背書我也
還沒畫掉，東西還沒交給他呂誠誼：他的本票要交給你，你的後面一定有背書才可以告啊呂道生：有啊呂誠誼：你那背書拿回來，你要他劃掉，到時後咬你喔，他去弄
你呂道生：那沒關係，我那邊還有，律師那邊有證明，他有影印起
來有背書，我怕那些東西呂誠誼：本票有背書，在他手上去告你，會很麻煩呂道生：律師我有問過，那沒關係呂誠誼：你一定要叫他劃掉，我沒騙你呂芳連：你錢還給我，我就劃掉再交給范姜世展呂道生：一講你就恐嚇我呂芳連：那你白紙寫黑字嘛呂道生：你要怎樣都沒有關係，反正從頭到尾我也是這樣跟你講呂芳連：好這樣通通斗都出去就好了呂誠誼：我是希望你2 位好好解決，對不對，你這個弄得要搞來
搞去，沒弄到你就不知道，到時候就就後悔呂芳連：130 萬換你500 萬，你自己想想呂道生：那你自己也要的東西阿，我拿到後一半給你啊，我從頭
到尾也是這樣講呂芳連：你白紙寫黑字寫給我對不對呂道生：我寫給你，現在寫給你，我講一下你就要弄我呂芳連：你今天講明白，我就不會弄你呂道生：你要弄就去弄，我不怕呂芳連：從頭到尾我沒有講這個話呂道生：你沒講范姜怎麼知道呂芳連：你造話講的，我根本沒講，你的脾氣這樣我也知道呂芳連：你白紙寫黑字寫給我呂誠誼：你那票？呂芳連：我還沒交給他，大家弄好我才會弄，約星期一才要跟他
寫，你給我說會長出國，我打電話給會長他在家沒出國，你還騙我說出國！你自己思考看看，130 萬換你500萬你划得來嗎？姪叔，我沒弄好，我不會跟范姜講，絕對不會這樣做，你就去跟他討，我不會這樣作法呂誠誼：好好考慮，對不對呂芳連：謝謝你前會長