臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1845號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 朱桂鳳上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度易字第494 號，中華民國106 年7 月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第23602 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與丙○○於民國102 年10月31日協議離婚後，於105 年間，對未成年子女陳○天（000 年00月0生，真實姓名年籍詳卷）之權利義務（下稱親權）究由何人行使及負擔，尚在協議中。詎被告竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於105 年6 月24日，透過丙○○所委任之乙○○律師，向丙○○佯稱若給付其新臺幣（下同）72,304元（下稱系爭金錢），即願讓步，將陳○天之親權改由丙○○行使負擔，致丙○○陷於錯誤，而相約於105年6 月28日下午2 時許，在桃園市○○區○○路○○號1 樓之乙○○律師事務所內見面。嗣丙○○依約到達，並給付前開金錢予被告後，被告即逕自離去。而丙○○與乙○○隨後至桃園市桃園區戶政事務所，等待被告到達辦理陳○天之戶政登記無著，始知受騙。因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第16
1 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯嫌，無非係以被告於警詢、偵查時之供述，證人丙○○於警詢、偵查及證人乙○○於警詢時之證述，被告與丙○○於102 年10月31日簽立之離婚協議書、丙○○於105 年12月21日具狀表示被告尚未配合辦理陳○天親權改定手續之刑事陳報狀、被告與丙○○於105 年6 月28日在乙○○律師事務所簽立之協議書及被告傳送予丙○○之簡訊等為其主要論據。
四、被告於本院審理時，經合法傳喚未到庭，然據其於原審審理及本院準備程序所述，其固坦認於105 年6 月28日，與丙○○相約在乙○○律師事務所見面，而於丙○○依約給付系爭金錢後，並未配合前往戶政事務所辦理改定由丙○○對陳○天親權行使與負擔登記（下稱親權改定登記）之事實，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊於105 年6 月28日在乙○○律師事務所與丙○○簽立上開協議書，並收取系爭金錢後，因為伊所經營的檳榔攤員工聯繫說有客人鬧事，伊方開車趕回去處理，伊當天也有透過電話告知乙○○此情，並告知另外再約時間，後來伊於105 年7 月1 日也有主動聯絡丙○○、乙○○要辦理親權改定登記事宜，但卻不獲置理；伊於105 年7 月14日親自至乙○○律師事務所時，乙○○亦親口表示丙○○不要她再和伊說話；後來伊於105 年12月15日也與丙○○相約要至戶政事務所辦理親權改定登記，但當日丙○○本來答應要給伊2 萬元，丙○○卻說沒帶錢，伊才沒有辦；另系爭金錢係陳○天之保險費，伊已先代墊了，丙○○既然要把陳○天要回去，就應該付這筆錢，丙○○也答應要給，伊並無不法所有意圖，亦無詐欺取財之犯意等語。經查：
（一）被告與丙○○前係夫妻關係，於102 年10月31日協議離婚後，於105 年間就雙方未成年子女陳○天之親權究由何人行使及負擔仍在協議中，被告遂於105 年6 月24日，透過乙○○律師轉知丙○○，只需丙○○交付72,304元，即願意讓步，將陳○天之親權交由丙○○行使負擔。之後被告與丙○○相約於105 年6 月28日下午2 時許，在乙○○律師事務所見面，雙方簽立協議書，丙○○並於同日交付系爭金錢給被告，然被告並未於當日至戶政事務所辦理親權改定登記，嗣於106 年2 月23日至戶政事務所完成親權改定登記之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦認在卷（偵卷第3 頁反面至4 、25至26頁，原審106年度審易字第575 號卷（下稱原審審易字卷）第19頁背面至20頁，原審106年度易字第494號卷（下稱原審卷）第10頁背面至12頁背面、31頁背面至32頁、36頁背面至37頁，本院卷第29至30頁），並據證人丙○○於警詢、偵查、原審審理及證人即丙○○之委任律師乙○○於警詢、審理時證述在卷（偵卷第8頁正反面、10至11、25至26頁，原審卷第28至31頁背面、32頁反面至34頁反面），復有乙○○筆記資料、前揭106年6月28日協議書、離婚協議書在卷可稽（偵字卷第13、15、27頁），此部分事實，應堪認定。
（二）次查：⒈乙○○於原審審理時證稱：105 年6 月28日下午被告在事
務所簽了協議書，並把錢拿走以後，就抱著小孩到自己的車上，伊以為被告是要到戶政事務所去，就敲了被告車窗想搭被告便車，但被告就直接把車子開走了，之後伊和丙○○到戶政事務所等了一會，都沒看到被告人影，伊就打電話問被告，被告應該是有說她要回檳榔攤處理一下事情，今天無法過來，伊有問她什麼時候有空，她告訴伊她有空就會通知伊；丙○○因為105 年6 月28日發生的事情不太高興，覺得伊沒有把事情處理好，就叫伊不要再處理了，等於他把授權給伊的權利收回去；被告後來於105 年7月1 日有打電話到事務所，是助理接到，因為伊有跟助理說不要再跟被告講任何話，所以助理不會跟被告多講；被告也曾經來事務所找過伊，伊那次就直接離開不理她等語（原審卷第28至29頁反面）。由此應可認被告所辯其有於
106 年6 月28日電話中跟乙○○解釋無法當日辦理親權登記之原因，並於106 年7 月1 日以電話致電及之後有親自至乙○○律師事務所欲聯繫辦理陳○天親權改定事宜，但卻不獲置理等語，並非無稽。據此，尚難認被告主觀上有何自始拒絕履行親權改定登記之詐欺取財犯意。
⒉證人丙○○於原審審理時證稱：被告雖曾於105 年7 月1
日發送簡訊給伊（按：即原審卷第14頁之簡訊），但因為被告發了很多訊息給伊，伊不是每封都會馬上去看，伊都是等有空的時候才會去看有無重要的訊息；伊並沒有在7月1 日即時看見上開訊息，所以也沒有跟被告約定當天要去辦理陳○天的監護權移轉；之後於105 年12月15日，伊與被告又相約在戶政事務所要辦親權改定登記，但後來因為被告向伊要2 萬元，伊說辦完再給，被告不要，所以當天沒有辦成；於105 年6 月28日之後，被告確實有主動聯繫，說要辦陳○天親權改定登記的事情等語（原審卷第33、34頁背面）。觀諸上開被告於105 年7 月1 日傳給丙○○之簡訊內容：「我有打給袁律師叫你過○天給你，她們叫我以後不要打給她了，是你們不要，不是我不給……。她助理叫我不行打電話去了」、「早上就告訴你○天去過戶，你不來……，袁律師都不理我了」等語（原審卷第14頁，同偵卷第18頁）。由此足認被告應有於105 年7 月1日以簡訊聯繫丙○○欲辦理親權改定登記，但因丙○○並未即時觀看簡訊，致雙方未能約定辦理。嗣雙方有於105年12月15日至戶政事務所欲辦理親權改定登記，但因丙○○表示先辦理登記再給2 萬元，被告不同意，致未能辦理。據此，被告既於105 年7 月1 日及之後有聯繫丙○○欲辦理親權改定登記事宜，亦難認被告主觀上有何自始即拒絕履行親權改定登記之詐欺取財犯意。
⒊被告與丙○○於105 年6 月28日簽訂協議書當日，雙方並
未約定被告應履行改定親權登記之期限，丙○○與乙○○亦未告知被告應於106 年6 月28日簽立協議書當日即辦理親權改定登記等情，業據被告於本院供稱：我們並沒有約定改定監護權的期限等語（本院卷第30頁），並據乙○○於原審審理時證稱：我們應該沒有跟被告講到簽協議書當天就要去辦理陳○天親權改定登記事宜；確實並未和被告約定何時要辦理；105 年6 月28日簽訂協議書當天或之前，都沒有向被告明確約定辦理監護權移轉的時間；伊助理當時做的電話紀錄，確實也沒有寫小孩監護權要立刻給丙○○，沒有記載到底什麼時候要去辦理監護權移轉；被告在簽協議書當天沒有承諾監護權要立刻移轉給丙○○等語（原審卷第28頁背面、第29頁背面）；及丙○○於原審證稱：簽協議書當天究竟有沒有跟被告說伊錢給了立刻就去戶政事故所辦理陳○天的監護權移轉，伊真的不記得了；之前伊印象中被告也沒有說伊給了錢馬上辦監護權移轉；被告之前有講伊給她錢，他會辦陳○天的監護權移轉，但沒有詳細講一個辦理監護權移轉的時間，但到了今年，被告確實有完成監護權移轉登記等語在卷（原審卷第33頁背面），且觀諸被告與丙○○於105 年6 月28日簽訂之協議書內容（偵卷第15頁正反面），可知雙方並未約定被告應履行改定陳○天親權登記之期限。準此，被告於106 年6月28日簽訂協議書、收受系爭金錢後，並未當日立即至戶政事故所辦理親權改定登記，尚難執此遽認被告有何拒絕履行親權改定登記之詐欺取財行為。
⒋綜上，被告於105 年6 月28日簽訂協議書，收下系爭金錢
後，既非惡意不前往戶政事務所辦理登記，且日後亦有主動聯繫丙○○、乙○○欲辦理親權改定登記事宜，並於10
6 年2 月23日辦妥親權改定登記。衡諸常情，苟被告自始即有拒絕履行親權改定登記之詐欺取財犯意，其於取得系爭金錢後，大可斷絕與丙○○、乙○○間之一切來往或避不見面，實無可能為前揭行為，遑論丙○○、乙○○並未明確向被告表示應即於105 年6 月28日辦妥陳○天之親權改定登記。是綜上各情，參互以觀，尚難認被告主觀上有詐欺取財之犯意。
（三）關於被告與丙○○約定系爭72,304元之由來，丙○○於警詢、偵訊、原審復證稱：被告說只要伊付小孩的保險費72,304元，就將陳○天的監護權移轉給伊；協議書中72,
304 元是被告提出來的，這是保險的錢伊知道等語（偵卷第8 頁反面、25頁，原審卷第33頁反面、34頁），並據乙○○於警詢及審理時證稱：105 年6 月24日被告打電話到我們事務所，說只要丙○○給付小孩子的保險金總共72,304元，就把小孩監護權給丙○○，就聯絡丙○○，丙○○說OK等語在卷（偵卷第10至11頁，原審卷第28頁）。且觀之乙○○提出之筆記資料，其上亦有記載該72,304元保費之計算方式（偵卷第13頁），復參諸被告與丙○○於105年6 月28日簽立之協議書上，亦有約定「丙○○於給付上開金錢予被告後，被告應將陳○天為被保險人之保險之要保人及受益人更改為丙○○」等語（偵卷第15頁），足認本件係因丙○○欲爭取陳○天之親權，被告方與丙○○協議已繳交陳○天之保險費應由丙○○負擔。則被告於墊付該保險費後，向丙○○取得系爭金錢，自難謂被告主觀上有何不法所有之意圖。
（四）至被告於105 年6 月28日離開乙○○律師事務所後，雖傳送內容為「○天7 歲我才要給你，給他長大點，你要怎樣告我都可以，我是模仿你，你要等我，7 年後」、「我準備○天上國小才會給你，外勞我不放心」等語之簡訊予丙○○（偵字卷第16頁），丙○○、乙○○分別於警詢、偵查及原審審理時證述係因丙○○收到上開簡訊，才認為遭被告詐欺等語（偵卷第8 頁反面、11、25頁，原審卷第28頁背面、29頁背面至30頁、34頁）。就此，被告於警詢、偵查及原審辯稱：因為丙○○之前說好什麼時候要給伊探視孩子，也都沒做到，伊傳這些簡訊，只是故意要氣丙○○而已，但伊於7 月1 日有主動聯繫丙○○和乙○○說要辦理戶政登記之事等語（偵卷第4 、25至26頁，原審卷第11至12頁）。審酌被告既非惡意不於105 年6 月28日至戶政事務所辦理親權改定登記，且被告於105 年7 月1 日及之後確有主動聯繫丙○○、乙○○欲辦理親權改定登記，已難認被告有詐欺取財之犯意，業如前述，且觀諸被告於
105 年7 月1 日傳給丙○○之簡訊，被告稱：「……袁律師都不理我了，要探視○天我要找誰呀？」、「……我要探視你不理，律師也叫我不要打去了……。」等語（原審卷第14頁），可知當時被告與丙○○對於探視陳○天事宜亦有所爭執。佐以乙○○於原審亦證稱：被告與丙○○間的恩怨真的很多，被告會這麼做也是情有可原等語（原審卷第32頁），則被告所稱其係因與丙○○間存有糾紛，故意要氣丙○○，方傳送上開簡訊等語，尚非子虛。從而，上開被告於105年6月28日所傳之簡訊，尚難資為不利於被告之認定。至丙○○於本院審理時表示與被告簽立協議書時，被告說要把小孩的保險受益人轉到伊名下，但目前被告沒有這個動作，故認被告係詐欺云云（本院卷第43頁），惟此部分並未據檢察官提起公訴，本院自不得予以審理，併此敘明。
五、檢察官上訴意旨不可採之理由：
（一）檢察官上訴意旨雖以：就被告與丙○○確實有約定只要丙○○履行交付72,304元之條件，被告即在當天配合到戶政事務所辦妥親權改定登記等情，業經被告於原審坦認及丙○○於偵查中證述在卷。然原審竟漏未審酌上開供述以及證述，逕於判決理由中錯誤認定被告無詐欺之主觀犯意云云，而就上開對被告不利之證據資料，為何為不同認定、如何不足以證明被告犯罪毫無說明，難謂無判決理由不備之違法。又依照乙○○於原審之證述，聯繫被告與丙○○協議本案重要內容的人係乙○○律師事務所助理陰文彬，原審未傳喚到庭以釐清是否有履行期約定，亦有應調查之證據而漏未調查之缺失云云。惟查，被告與丙○○並未約定被告應履行改定陳○天親權登記之時間，丙○○與乙○○亦未告知被告應於106 年6 月28日簽立協議書當日即辦理親權改定登記乙節，業據本院說明如前（理由欄四、㈡、⒊）。至被告固於原審供稱：105 年6 月28日當天去乙○○律師事務所辦理相關手續，包括丙○○要給伊上開保險費，伊要把陳○天的親權改定，所以簽協議書當天，也把孩子帶去律師事務所，就是要準備辦理監護權移轉等語（原審卷第10頁反面、36頁反面至37頁），然此僅能證明被告於105 年6 月28日確有欲辦理親權移轉登記之情形，尚難證明被告與丙○○間有被告應於當日即辦理登記之約定。另丙○○固於偵訊中證稱：被告說只要伊支付小孩的保險費即72,304元，她就會把陳○天的監護權跟扶養權馬上移轉給伊，伊當場支付現金給她，約定隨後到桃園市桃園區戶政事務所辦理，結果被告沒有去，伊認為他用這方式騙伊7 萬多元等語（偵卷第25頁），惟丙○○於原審證稱：伊在偵查中會這麼作證是因為被告之前有講只要伊給她錢，他就會辦陳○天的監護權移轉，但沒有詳細講一個辦理監護權移轉的時間等語（原審卷第33頁反面），由此亦難認雙方有約定被告應履行親權改定之期限。從而，前揭被告之供述及丙○○偵查中之證述，均難資為不利於被告之認定。是檢察官上訴指稱依前揭被告之供述及丙○○之證述，可認被告與丙○○有約定於105 年6 月28日應完成親權改定手續云云，認無可採。又乙○○已於原審證述：助理當時做的電話紀錄，確實沒有寫小孩監護權要立刻給丙○○，沒有記載到底什麼時候要去辦理監護權移轉等語（原審卷第29頁反面），已難認乙○○之助理有於電話紀錄上記載親權改定之履行期限。再者，乙○○之助理僅係代為聯繫被告與丙○○至事務所簽立協議書事宜，至雙方所約定之細節，仍應以雙方實際約定內容為準，惟觀諸被告與丙○○於105 年6 月28日簽訂之協議書內容（偵卷第15頁正反面），可知雙方並未約定被告應履行改定陳○天親權登記之期限。準此，檢察官上訴意旨所指應傳喚乙○○之助理陰文彬作證云云，認無調查必要。是檢察官此部分上訴意旨，亦難認可採。
（二）檢察官上訴意旨復稱：被告於105 年6 月28日當日未完成約定之親權改定後，又一再以親權改定之相同條件向丙○○要求更多款項乙節，被告於審理中自陳：後來在同年12月14日，伊跟丙○○講好，他要把伊被判的罰金2 萬元繳清，伊就在翌日即15日把孩子的親權過給他，但在同年月15日當天碰面時，他卻說沒有帶錢，所以就沒有辦等語（原審之106 年6 月20日之審判筆錄第16頁），核與丙○○於同日審理中證稱：在同年月15日我們到戶政事務所時，伊向被告表示辦完監護權錢再給你，被告也不要等語（原審卷第34頁背面）所述情節大致相符，可證雙方在案發後之105 年12月15日，被告明知本應依約無條件辦理親權改定手續，卻又額外要求告訴人給付20,000元，又因丙○○不願意再於辦理手續前先行給付款項而不願配合辦理之事實；再觀之被告於105 年12月5 日所提出其撰寫之文書資料中表示：伊願意將陳○天過戶給丙○○…丙○○應給付被告自105 年7 月1 日起算每月56,192元之費用等語（原審審易字卷第24頁），是稽以上揭事證，足證被告明知丙○○已履行給付72,304元之條件，其依約應負有於收付金錢之105 年6 月28日當日履行改定親權之承諾卻未依約履行，事後又故意再以改定親權為條件，一再要求丙○○另外給付更多金錢，在同年月15日時，甚至因為丙○○未當場額外給予其要求之金錢時，則不願辦理迅即離開戶政事務所，益徵被告於本案起訴之105 年6 月28日當天根本沒有依約辦理親權改定之真意，難謂其無詐欺之主觀犯意，原審判決未慮及此，復未綜合評判演繹所得之事實，以作為認定犯罪事實之基礎，亦有違經驗法則與論理法則，自難謂無判決理由欠備之違誤云云。惟查，就此，被告於原審及本院供稱：12月15日伊要把孩子的監護權過給丙○○，在12月14日講好他要給伊2 萬元，但12月15日當天我們碰面，他卻說沒有帶錢，因為12月14日都講好了，所以就沒有辦；伊於7 月1 日通知丙○○、乙○○要改監護權，丙○○不來，伊說你不把小孩帶走，小孩之後生活費、保姆費、健保費，丙○○要負擔等語（原審卷第34頁反面，本院卷第30頁反面）。審酌被告於105 年7 月1 日已通知丙○○及其律師乙○○欲改定親權登記，但未獲置理等情，已如前述，是依被告前開供述，其認為之後所衍生扶養陳○天之費用，應由被告負擔，尚非全然無稽。況丙○○於原審證稱：12月15日到戶政事務所時，伊說辦完監護權再給2 萬元，被告也不要；監護權辦完之後，伊總共給了她三次錢，第一次15,000元，第二次20,000元，第三次20,000或25,000元伊忘記了，伊答應的事伊有做到等語（原審卷第34頁反面至35頁）。準此，可知丙○○確有答應給付被告前開數筆款項，且12月15日欲辦理親權登記前，亦有答應要給付被告20,000元，僅因丙○○欲於改定親權登記後給付，但被告不同意，致未能辦理登記，則被告所稱丙○○應給付前開金額，亦非無據。再者，被告已於
106 年2 月23日先辦理改定親權登記後，丙○○始給付上開數筆款項給被告。據此，尚難認被告有何藉詞不履行親權改定登記之行為。是檢察官此部分上訴意旨，仍無可採。
六、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據及本案現存卷證資料，均尚未於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有檢察官所指詐欺取財犯行為真實之程度，無從使本院形成被告有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有前開犯行，既不能證明被告犯罪，依前開法律規定及說明，自應為被告無罪之諭知。原審經調查審理後，因認不足以證明被告犯罪，而判決被告無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
七、被告業經合法傳喚，有本院送達證書1 份在卷可稽（本院卷第37頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
刑事第二十四庭審判長法 官 李麗玲
法 官 林婷立法 官 顧正德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 106 年 10 月 20 日