臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1075號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝清安上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第131號，中華民國106年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第2387號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號1所示詐欺取財、附表一編號3至8所示非法由自動付款設備取財暨定應執行刑部分，均撤銷。
謝清安犯非法由自動付款設備取財罪，共六罪，各處如附表一編號2至7「主文」欄所示之宣告刑。
被訴詐欺取財部分（即原判決附表一編號1部分）無罪。
其他上訴駁回（即附表一編號1竊盜部分）。
上開第二項撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
事 實
一、緣謝清安係白牌計程車司機，其於民國103年7、8月間因多次開車載送范玉琴而熟識，且因范玉琴於103年8月25日持所有第一商業銀行頭份分行帳號00000000000號帳戶提款卡，前往新竹市○○路○○○號合作金庫北新竹分行自動櫃員機提領現金時，不熟悉提款機操作方式，乃委請謝清安在旁協助，謝清安因此得知范玉琴上開帳戶提款卡之密碼。詎謝清安竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於103年8月25日協助范玉琴領款後起至103年8月27日期間內某時許，趁范玉琴乘坐其駕駛白牌計程車且疏於注意之際，竊取范玉琴所有前開第一商業銀行頭份分行帳戶之提款卡1張。
二、謝清安於竊得范玉琴上開第一商業銀行頭份分行帳戶提款卡後，復另行起意，並基於意圖為自己不法之所有，利用自動付款設備以取得他人財物之犯意，分別於如附表二編號1至6號所示之時間，未經范玉琴之同意或授權，即在如附表二編號1至6號所示地點之自動櫃員機前，插入范玉琴所有上開第一商業銀行頭份分行帳戶提款卡，並多次輸入密碼提領現金，致使如附表二編號1至6號所示自動櫃員機辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，誤認其係有正當權源之持卡人，而分別依其所鍵入之金額悉數付款，謝清安即以此不正方法，分別自附表二編號1至6號所示自動付款設備取得如附表二編號1至6號所示現金（各次提款時間、地點、方法、次數、金額均詳附表二各編號所示）。嗣因范玉琴察覺其所有上開第一商業銀行頭份分行帳戶提款卡不見，尋覓未獲，於103年9年12日前往第一商業銀行頭份分行掛失提款卡之際，始發現所申設前揭第一商業銀行頭份分行帳戶遭人盜領現金，乃報警處理，經調閱監視器錄影畫面後而查悉上情。謝清安在知悉范玉琴已報警處理後，始將范玉琴所有上開第一商業銀行頭份分行帳戶提款卡1張返還予范玉琴。
三、案經范玉琴訴由新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告謝清安（下稱被告）就證據能力均表示無意見（見本院卷第36頁、第71頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、至本院判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟法第164、165條等規定踐行法定證據調查程序，並使被告及檢察官為證據能力及證明力之意見表示，得為認定被告犯罪事實所憑之依據。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、訊據被告固不否認曾於103年7、8月間多次駕車載送告訴人范玉琴，及告訴人於103年8月25日持所有前開第一商業銀行頭份分行帳戶提款卡至自動櫃員機提款時，有在旁陪同協助操作，又於附表二編號1至6號所示時地有單獨持告訴人所有前開第一商業銀行頭份分行提款卡分別提領取得如附表二編號1至6號所示款項等事實，惟矢口否認有何竊盜、非法由自動付款設備取財等犯行，辯稱：當時告訴人要離開頭份的家，伊每天接送告訴人從頭份到新竹來，告訴人認定伊是她弟弟，所以任何事都會交代伊處理，伊雖有拿告訴人之提款卡去領錢，但提款卡是告訴人拿給伊的，領完錢後就將錢及提款卡交還給告訴人，提領的新台幣（下同）40多萬元都是告訴人自己購物花用，伊沒有竊取告訴人的上開提款卡，也沒有盜領告訴人帳戶內的錢，告訴人所有前開第一商業銀行頭份分行提款卡是在告訴人房間找到的，不是伊交還給告訴人，伊是為了要安撫告訴人才會簽該張面額90萬元本票云云。
二、經查：㈠被告於103年8月25日陪同及協助告訴人持所有上揭第一商業
銀行頭份分行帳戶之提款卡，前往新竹市○○路○○○號合作金庫北新竹分行自動櫃員機提領現金，因而得知告訴人所有上開帳戶提款卡之密碼等情，業據被告供承在卷（見偵字第2387號卷第4頁），復經本院當庭勘驗103年8月25日告訴人偕同被告於合作金庫北新竹分行提款之自動櫃員機監視器光碟影像畫面查證屬實，有本院106年6月14日勘驗筆錄可按（見本院卷第38頁正反面），並有翻拍照片15張附卷可憑（見偵字第2387號卷第26至33頁），此部分事實首堪認定。
㈡又被告於如附表二編號1至6號所示時地持告訴人所有前揭第
一商業銀行頭份分行提款卡提領如附表二編號1至6號所示款項，合計46萬元乙情，此除經證人即告訴人於警偵訊時證述在卷外（見偵字第2387號卷第9、10頁、第63至64頁），亦為被告所不爭執，並有第一商業銀行頭份分行帳號00000000000號帳戶之活期儲蓄存款存摺及內頁資料4份、第一商業銀行頭份分行103年10月8日一頭份字第00114號函1份及所檢送跨行提款銀行名稱及自動櫃員機機號資料1份、被告至自動櫃員機提領款項之監視器翻拍照片共18幀、105年10月4日一頭份字第00120號函1份及所檢附開戶資料、交易明細資料及更換提款卡資料1份等在卷足憑（見偵字第2387號卷第17至2
2、34至43、68至74、113至117頁、原審易字卷第52至89頁），上開事實亦堪認定。
㈢被告於103年8月25日至103年8月27日期間內某時許，趁告訴
人乘坐其所駕駛白牌計程車且疏於注意之際，竊得告訴人所有上開第一商業銀行頭份分行之提款卡，再於附表二編號1至6號所示時地，未經告訴人同意或授權，於各該自動櫃員機前，插入其所竊得上開第一商業銀行頭份分行之提款卡，並輸入密碼，致使附表二編號1至6號所示自動櫃員機辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，誤認被告係有正當權源之持卡人，而分別依其所鍵入之金額悉數付款，被告以此不正方法，分別取得如附表二編號1至6號所示現金，嗣因告訴人察覺其所有上開提款卡不見，尋覓未獲，於103年9年12日前往第一商業銀行頭份分行掛失上開提款卡，始發現該帳戶已遭人盜領現金，而報警處理，被告於知悉告訴人已報警處理後，方將告訴人所有上開第一商業銀行頭份分行之提款卡1張返還等情，業據證人即告訴人於警詢時指訴：我於103年8月30日早上9點左右，在現居地，欲要領錢，查看包包的第一銀行金融卡（卡號為000-00000000000號）時發現不見，以為金融卡放在別的地方，所以當時沒有去報案，直到103年9月12日到頭份鎮第一銀行辦理掛失時，發現遭人盜領40萬元，所以於103年9月16日10時到頭份分局頭份派出所報案，當時到銀行辦理好掛失，我有跟被告說我的錢遭人盜領，被告就說如果是我拿的，妳會怎樣，後來被告有跟我承認是他竊取我的金融卡，盜領40萬元，叫我不要去報案，他會慢慢還給我，第一銀行的帳戶是我的勞退金，所以我對這個帳戶很重視，不可能把密碼告訴任何人等語（見偵字第2387號卷第9、10、15頁），繼於偵查時證述：（【提示8月25日監視畫面】畫面中的女子是妳嗎？）是，旁邊的男子是被告，因為我不太會操作提款機，我就問被告要如何操作，被告就過來，沒有想到他會看到我的密碼。（依妳提出之存簿，是在7月開戶嗎？）是為了我的勞保退休金才去開戶的。（何時發現提款卡不見了？）大概在9月初時我就一直找不到提款卡，想要去掛失，被告就說我糊裡糊塗，可能是放在哪邊一時想不起來，一定找得到，所以我就沒有去辦理掛失，但還是一直找不到。因為我身上沒有錢不行，而且這件事對我來說很重要，所以我就在9月12日去掛失。辦理掛失當天回來，我就打電話給被告，我跟他說我已經報警了，銀行行員也跟我說有人盜領帳戶內的錢。後來我約被告出來見面，他當面跟我說如果是他拿的，我會原諒他嗎，我說不可能，後來被告就去車子內翻找，我不知道他是從車子內還是身上拿出來，我就看他東找西找，就把存簿及提款卡拿出來都還我，被告說他有領帳戶內的錢，但是沒有特別說領了多少錢。（從8月27日至9月7日總共提領23筆共計46萬元，有無意見？）沒有。（被告是如何拿到妳的存簿及提款卡？）被告可能是趁我下車時，因為我時常會下車去買咖啡或是其他東西，暫時把我的包包放在車上，被告可能是趁機會把我的存簿及密碼取走，這些我都放在包包內。我從來不會把我的存簿、印章、金融卡交給他人去領，我都是自己去領錢，我沒有授權謝清安去領我帳戶內的錢，我的提款卡一定是我親自操作，被告沒有幫我保管過提款卡等語明確（見偵字第2387號卷第63至66、84、164、177頁），且有苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表各1份、第一商業銀行頭份分行104年3月10日一頭份字第00020號函1份、告訴人提出之簡訊截圖3張及被告簽發交付告訴人收執之面額90萬元本票影本1紙附卷可佐（見偵字第2387號卷第13、15、16、55頁、第87至89頁），況被告亦不諱言有於附表二編號1至6號所示時地持告訴人所有前揭第一商業銀行頭份分行提款卡提領如附表二編號1至6號所示款項及事後簽發前開本票予告訴人保管乙情，堪認告訴人上開指訴非虛。
㈣復酌以告訴人係於103年7月17日向第一商業銀行頭份分行申
請開立前揭帳號帳戶，且該帳戶於103年8月7日存入勞保老年給付1,764,855元一節，有前揭第一商業銀行頭份分行於105年10月4日以一頭份字第00120號函送之存摺存款客戶歷史交易明細表1份在卷足佐（見原審易字卷第57頁），可徵被告申請開立前揭帳號帳戶係用以存入勞保老年給付使用，而勞保老年給付款項為勞工退休後長期的經濟生活保障，且告訴人取得之保險給付金額非少，其重要性不言可喻，衡情，該銀行帳戶之存摺及提款卡告訴人應無隨意交由他人保管之可能。再參諸告訴人於103年8月25日以上揭第一商業銀行頭份分行提款卡至自動櫃員機前提領款項時，因不諳操作方式，係央請被告協助提領等情，已如前述，可知告訴人雖不熟悉提款卡之操作方式，亦未採取直接將上揭提款卡交予被告操作之方式提領款項至明。足徵告訴人證述前開第一商業銀行頭份分行帳號00000000000號之帳戶內為其勞保老年給付款項，其很重視，不可能把該帳戶提款卡率爾交由被告保管，並告知密碼後讓被告單獨提領款項等情，應屬實情，而堪採信。據此可知，告訴人應無可能在2日後即103年8月27日突然將其所有存放勞保老年給付款項之上揭第一商業銀行頭份分行提款卡逕自交予被告，並告知密碼，讓被告單獨至自動櫃員機前操作並提領款項，而其卻未陪同被告前往領款，以確保被告未利用此機會盜領款項之可能；甚且，告訴人反於常態密集於103年8月28日、103年8月29日、103年9月5日、103年9月6日及103年9月7日等時間，將其所有存放勞保老年給付款項之上揭第一商業銀行頭份分行提款卡逕自交予被告，讓被告共計5次單獨持上揭提款卡至自動櫃員機前操作提領大筆款項，而其卻絲毫不擔心遭被告盜領，實屬匪夷所思，更有違常理。至告訴人因曾搭乘被告駕駛白牌計程車而與被告熟識，其與被告僅為朋友關係等情，為證人即告訴人證述明確，已如前述，而告訴人為00年00月00日出生，亦有其戶役政連結作業系統資料1份在卷足參（見原審易字卷第17頁），足見告訴人比被告年長，則被告基於禮貌及朋友關係，稱呼告訴人一聲姐姐，亦屬常情，被告僅以其與告訴人以姐弟相稱，而辯稱其與告訴人間關係密切，告訴人因此將提款卡交其保管云云，尚難憑採。
㈤綜上各情，被告確係於103年8月25日告訴人持上揭提款卡提
領款項後至103年8月27日止間某時，趁告訴人乘坐其所駕駛白牌計程車且疏於注意之際，竊得告訴人所有上開第一商業銀行頭份分行、帳號為00000000000號帳戶之提款卡1張；再於如附表二編號1至6號所示時地，均未經告訴人之同意或授權，插入其所竊得上揭提款卡，均輸入密碼，致使如附表二編號1至6號所示自動櫃員機辨識系統均對真正持卡人之識別陷於錯誤，均誤認其係有正當權源之持卡人，而悉數付款，被告即以此不正方法取得如附表二編號1至6號所示現金，足堪認定。
三、被告雖以前詞置辯，惟查：㈠案發後被告確有簽發發票日為103年9月15日、面額為90萬元
之本票1張交與告訴人保管等情，業據被告坦認在卷，復有該票號392490號、發票日103年9月16日、面額90萬元之本票1張、內政部警政署刑事警察局103年11月18日刑紋字第0000000000號、內容為送驗指紋1枚經比對確認結果與謝清安之左拇指指紋相符之鑑定書1份等在卷足憑（見偵字第2387號卷第23至25頁）。又被告以欲賠償所涉車禍案件之被害人家屬及繳付車貸為由向告訴人借貸50萬元等情，為被告所不否認（見偵字第2387號卷第65頁），核與告訴人指訴情節相符（見偵字第2387號卷第64頁），而被告持告訴人所有上揭第一商業銀行頭份分行提款卡於如附表二編號1至6號所示時地提領款項之金額共計46萬元等情，亦如前述。則被告所簽發作為擔保而交予告訴人之上揭本票金額為90萬元，與50萬元加上46萬元後共計96萬元之數目相去不遠，顯見被告持告訴人所有上揭第一商業銀行頭份分行提款卡提領所得金額確非交予告訴人使用，而係供己花用殆盡至明，否則被告何有簽發遠高出其所借貸金額50萬元已有40萬元之多而係面額90萬元之本票之理？況前揭本票既係作為擔保，表示將來該本票即會作為被告返還告訴人90萬元之證明所用，此當為被告所明知，苟被告確僅向告訴人借貸50萬元款項，所應清償款項數額亦僅有50萬元，應不至於簽發面額高達90萬元本票予告訴人，縱使告訴人因催討不成情緒激動，然畢竟斯時告訴人並非與被告面對面談及簽發本票之事，而係透過證人田錦文傳達聯繫還款事宜，被告苟僅積欠50萬元，其拒絕簽發面額90萬元本票已屬理直氣壯之舉，反言之，被告如簽發面額90萬元之本票，將來即需承擔清償90萬元之責任，兩相權衡所擔負責任相去甚多之情形下，僅因透過證人田錦文告知告訴人情緒激動且要求需簽發面額90萬元本票等情狀，被告豈有可能即同意簽發面額90萬元之本票，並透過證人田錦文交予告訴人之理？甚且事後也完全未採取任何彌補措施以避免自己陷入反遭催討90萬元之不利處境！是以被告此部分所辯有違常理，顯不足採信，更徵被告確具有利用自動付款設備詐取財物之犯意及犯行甚明。
㈡被告雖又辯稱：係因范玉琴當時情緒激動，我朋友田錦文說
為了要安撫范玉琴，所以就叫我簽發90萬元之本票交予范玉琴云云。然證人田錦文於偵訊時係證述：范玉琴跟我說謝清安有拿她一些錢去用，但是詳細原因我不清楚，范玉琴請我去向謝清安拿1張本票給她，以證明謝清安有欠她錢。我有打電話給謝清安，請他寫好本票，當時范玉琴有跟我說金額約90萬元左右，我有在電話中跟謝清安講這個金額，因為范玉琴不願意見到謝清安，所以我就去全家便利商店，等了一會兒，謝清安就過來了，並交付1張已經寫好的本票給我，謝清安就離開了，我就把本票拿給范玉琴，他們2人沒有碰面等語（見偵字第2387號卷第121頁），於原審時證稱：（是你叫謝清安先安撫范玉琴，所以才叫他寫90萬元本票？）不是我叫的，是范玉琴叫謝清安寫的等語在卷（原審易字卷第112頁），足認被告辯稱簽發上揭本票係受證人田錦文影響一節尚非真實。
㈢被告雖一再辯稱：附表二編號1號所提領款項已交予告訴人
，那是告訴人要投資證人溫煥銘的卡拉OK店10萬元云云，然此經證人即告訴人於歷次警詢及偵訊時證述：我沒有把我的提款卡交給被告去領錢過等語在卷，已如前述，而被告所執上情，並未出有關告訴人要如何投資證人溫煥銘所經營之卡拉OK店、總投資金額、如何分配利潤等細節，亦未提出任何書面資料供法院審酌。又案外人溫煥銘業於104年10月14日死亡等情，有個人基本資料查詢結果1份在卷足按（見原審易字卷第46頁），已無從傳喚案外人溫煥銘到庭調查。再者，依現存卷證資料顯示，亦無告訴人欲投資證人溫煥銘所經營卡拉OK店，而將其所有提款卡交由被告單獨前往自動櫃員機操作以提領款項之相關證據，則被告此部分所辯自嫌無據，亦無足取。又附表二編號2部分，被告先係辯稱其係開車去找告訴人，告訴人交付提款卡後，其才持該提款卡前往提領云云，苟如被告所辯告訴人係因正在新竹市東門圓環的萊爾富便利商店附近店家逛街買衣服，不夠錢，才要求被告持上揭第一商業銀行頭份分行之提款卡前往領款等情為真，則被告向告訴人取得上揭提款卡後，理應就近找尋自動櫃員機提領款項，或直接至萊爾富便利商店內自動櫃員機領款，如此方能儘速趕回該店家，將款項交由告訴人付清款項之理，豈有至距離新竹市00000000里0000000號2號所示新竹市○區○○路○○○○號全家便利商店自動櫃員機領款，再趕回新竹市東門圓環萊爾富便利商店附近店家，將款項交予告訴人之理？復經原審質疑被告上情，被告隨即更異前詞供稱：是告訴人用電話跟我聯絡，說她沒有錢，叫我趕快領錢給她，我開白牌計程車剛好經過新竹市○○路，所以就順便去領錢，再把錢送到那家店云云（見原審易字卷第22頁）。然被告既係接獲告訴人來電告知沒有錢，要求其去領錢，則被告如何能立即持有告訴人所有上揭第一商業銀行頭份分行提款卡領款？顯見被告所辯內容前後矛盾，難認可採。㈣被告雖又辯稱如附表二編號3至6號所示款項均是受告訴人指
示後提領，並均將各該款項交予告訴人，告訴人分別用予購買K金戒指、化妝品、承租房屋之訂金、床單及鍋鏟、找兄弟協調投資事宜之報酬云云，然此已為證人即告訴人堅決否認，且於偵查時證述：（所以被告說寶哥陪你去買東西，與你的帳戶被提領一事，完全無關？）是，他就是要扯出一些無關的事物。寶哥有曾經陪我去新竹大遠百逛街，當日我有買1個戒指，金額約2、3萬元，還有買了1罐化妝水，金額我忘了。這些錢真的不是我所領的，百貨公司花的2、3萬元是用我自己的錢，與帳戶提領的無關等語甚詳（見偵字第2387號卷第83、85頁），雖被告辯稱其將款項交予告訴人後，為了保護告訴人，有陪同告訴人購物云云，然其始終未提供告訴人購買物品之詳細時間、地點、項目、數額、單據、發票等資料以供審酌。況且告訴人申請前開第一商業銀行頭份分行帳戶內所存款項係勞保老年給付，金額為1,764,855元等情，已如前述，該勞保老年給付既為告訴人退休後經濟生活之保障，則告訴人竟會委由被告持其上揭提款卡於短短12日提領已佔高達該勞保老年給付金額4分之1共計46萬元之款項，除給付承租房屋之押金、租金外，餘額竟全數購買K金戒指、化妝品、床單、鍋鏟等消費品，更屬有違情理之常。再者，與告訴人間有投資關係之證人趙守信及陳世星暨與該投資事宜有關之證人范勝雲、范貴惟及何志倫等人於歷次偵訊時均從未提及告訴人有委託兄弟出面處理投資款項事宜，告訴人亦從未指訴上情，從而被告辯稱如附表二編號6號所示款項是告訴人要其提領作為給付兄弟出面處理投資事宜之報酬云云，亦難認屬實，要無可採。
㈤至證人田錦文於偵查時雖證述：告訴人說謝清安盜領她的錢
，但是我存疑，因為范玉琴說法反覆，而且告訴人家中有很多新購的物品，價值約有1、20萬元。謝清安否認有盜領一事，謝清安說他去領錢時告訴人都有在旁，但是沒有提及提款機何人操作等語，及於原審證述：我覺得是告訴人跟謝清安感情不好後才衍生金錢上的糾紛，因為感情破裂就說人家盜領，我覺得說不過去云云（見偵字第2387號卷第121、122頁、原審卷第111頁），然證人田錦文於原審亦證述：是告訴人要不到錢後，才告訴我被告領了她的40萬元，也是被告在與告訴人有糾紛後才告訴我這件事。當時有問被告說告訴人說你領了她40萬元，被告說有這回事，但是是處理車禍的事，我有看過范玉琴的租屋處有一些寢具、鍋碗瓢盆、吸塵器等，被告有說過1、20萬元，告訴人有說過這個數字，我是聽聞的等語在卷（見原審易字卷第107至109頁），顯見證人田錦文上開證述內容，係事後聽聞被告及告訴人各別說法，而非實際參與被告提領款項之整個過程，其所為上揭證述內容當係其個人臆測之詞。況且，被告持告訴人上揭提款卡於如附表二編號1至6號所示時地提領各該款項時都是單獨為之，告訴人並未在旁，此有前開監視器翻拍照片可憑，且被告所提領各該款項亦非用於所涉車禍案件等情，均已如前述，顯見證人田錦文自被告處聽聞內容並非實在，則證人田錦文依此不實之內容加以判斷後證述：告訴人指訴被告係盜領其所有款項一節非屬實在云云，難謂有據，自不得作為被告有利之認定依據。另證人麥逢年於本院已證稱：事隔久遠，房客進進出出，已經忘記出租之事，當時是田錦文來租房子，收兩個月押金、一個月租金，訂一年租約，租金及押金都是以現金支付，好像是田錦文跟我簽的約，我們的房子有包括家俱、家電，都是由我準備。家俱包括餐桌椅、床、客廳的沙發，家電包括冰箱、冷氣、微波爐、電子鍋、電視、洗衣機、烘乾機，是標準配備，告訴人要離開時，也搬了不少東西走，我沒有在意告訴人有多少東西，我只有點收我們提供的備配，告訴人的東西我不會去過問、也沒有仔細看等語（見本院卷第70、71頁），是依證人麥逢年前開證言，亦無法證明被告所稱告訴人於租屋期間有新購家具用品為真。從而被告以前揭事由質疑告訴人證言之憑信性，要屬無據，洵不足採。
㈥綜上所述，被告上開所辯各節，均無足採。本件事證明確，
被告竊盜及非法由自動付款取財等犯行，洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪㈠按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得
他人之物罪，所謂不正方法，係泛指一切不正當之方法，並不以施用詐術為限，如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等，亦屬之。核被告如附表一編號1所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；如附表一編號2至7所為，均係犯同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備詐取財物罪。
㈡又按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一
之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，固屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院著有86年台上字第3295號判例可資參照）。查被告於如附表二編號1、3至6所示時間先後多次由自動付款設備取得告訴人上揭第一商業銀行頭份分行帳戶內存款10萬元（分5次提領）、10萬元（分5次提領）、4萬元（分2次提領）、10萬元（分5次提領）、10萬元（分5次提領），所為多次非法由自動付款設備取財行為，均係在密接之時間、地點實施，侵害同一法益，各行為獨立性薄弱，均屬接續犯，各僅論以一罪。
㈢被告所為前揭1次竊盜罪及6次以不正方法由自動付款設備詐取財物罪等各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、駁回上訴部分（即附表一編號1竊盜部分）原審以被告此部分竊盜犯行事證明確，適用刑法第320條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告正值青壯，不思循正當途徑取得財物，因一時貪念，恣意竊取告訴人所有上揭提款卡，守法觀念顯然欠缺，造成告訴人范玉琴經濟上之損害，所為非是，並考量被告犯罪後一再否認犯行，犯後態度不佳，被告為高職畢業之智識程度、目前與弟弟住在一起、離婚、目前從事開白牌計程車工作、日薪1,500元之家庭、工作及經濟狀況、犯罪動機、情節、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以新台幣1,000元折算1日，復說明被告所竊得告訴人所有上揭第一商業銀行頭份分行提款卡1張，業經被告返還予告訴人，已如前述，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收或追徵。經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執前詞否認此部分竊盜犯行云云，暨檢察官上訴指摘原審量刑過輕云云，經核均非可採。是被告及檢察官此部分上訴，均為無理由，應予駁回。
六、撤銷改判部分（即附表一編號2至7非法由自動付款設備取財部分）㈠原審就被告如附表一編號2至7所示由自動付款設備取財犯行部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告提起本件上訴後，已於106年4月17日與告訴人以96萬
元達成民事和解，並當場給付20萬元予告訴人點收無訛，有調解筆錄影本在卷可佐（見本院卷第40頁），復經告訴人陳述在卷（見本院卷第35頁），其餘款項部分，嗣經告訴人對保證人即被告之母親謝彭秋英之財產聲請強制執行，已由臺灣新竹地方法院准予告訴人向第三人新竹市農會收取保證人謝彭秋英所有之存款766,330元乙情，亦經被告供陳明確（見本院卷第74頁），並有臺灣新竹地方法院106年7月8日新院千106司執孔字第18080號執行命令在卷可憑（見本院卷第76、77頁），堪認被告犯後仍有彌補告訴人所受損害之積極作為，犯後態度尚非惡劣。原審未及審酌此一有利於被告之量刑因子，容有違誤。亦有未當。
⒉又刑法沒收新制之相關規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯
罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。本件被告為附表一編號2至7犯行實際獲取之犯罪所得合計為46萬元，而被告已於本院審理期間與告訴人達成民事和解，並陸續給付告訴人96餘萬元，已如上述，是依上開說明，被告既已賠付告訴人，告訴人此部分求償權已獲滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，依法即無須宣告沒收、追徵。原判決未察及此，就附表一編號2至7所示犯罪所得逕予宣告沒收、追徵，亦有未當。
㈡檢察官依循告訴人請求提起上訴意旨略以：被告至今無誠意
與告訴人達成和解，犯後態度不積極，原審判處被告應執行有期徒刑1年8月，量刑實屬過輕，請求改判處更重刑度云云，但被告於本院審理期間已與告訴人達成和解賠償損害，是檢察官執此指摘原審量刑過輕，難認有理由。另被告上訴否認犯罪，求為無罪判決云云，雖無理由，業如前述。惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於附表一編號2至7部分（含罪刑、沒收）及定執行刑部分撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑賺取所
需，竟持竊得之告訴人上開提款卡非法由自動付款設備取財之方式詐領金錢，其守法觀念顯然有所欠缺，造成告訴人經濟上之重大損害，所為非是，且被告於歷次偵審程序時均否認犯行，嗣於本院審理期間已與告訴人達成和解之態度，暨其品行、犯罪方法、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一編號2至7主文欄所示之宣告刑，及均諭知如易科罰金之折算標準。
七、按數罪併罰之定應執行之刑係一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人犯行之反社會性、刑罰適應性與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，除依刑法第51條所定方法為量刑自由裁量權之外部界限外，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。爰秉此原則，就被告撤銷改判及上訴駁回部分所犯之7罪為整體非難評價，就宣告之有期徒刑，綜衡卷存事證審酌被告所犯數罪之犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似，於併合處罰時其責任非難重複之程度高，犯後終能與告訴人和解，前無其他犯罪科刑紀錄，應屬偶發犯，而無明顯之反社會人格特質，爰定應執行刑為有期徒刑1年2月，及諭知易科罰金之折算標準，以使輕重得宜，罰當其責。
八、又查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮致犯刑章，經此次偵審程序及科刑判決後，應已足收警惕之效，參以被告業與告訴人達成和解，給付賠償金額與告訴人，詳如前述說明，本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑3年，以勵自新。
九、再按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項分別定有明文。查被告上開犯罪所得，已全數返還告訴人，業如前述，依前開規定此部分自無諭知沒收或追徵之必要。又扣案之前揭本票1張，係被告於犯罪後所簽發並交予告訴人以供擔保之物等情，已如前述，並非供被告犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，亦不予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告係白牌計程車司機，於民國103年7、8月間，因曾載送告訴人因而與其結識。詎被告見告訴人年邁可欺，於103年8月間，意圖為自己不法之所有，稱其當時另涉車禍案件須賠償被害人，或稱其須支付車貸，急需用錢云云，告訴人不疑有他，即於同年8月14日交付現金50萬元予被告，被告並表明儘速還款，惟被告其後並未償還任何款項，告訴人始知受騙云云，因認被告另涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。末按刑法第339條第1項之詐欺罪，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為成立要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。是以，必須被害人交付財物之際，行為人即有施用詐術的行為，始可成立；如債務人未依債務本旨履行給付者，依一般社會經驗而言，原因不一，行為人因不可歸責的事由無法給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，甚至債的關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付的詐欺犯罪一端，即尚難以單純債務不履行的狀態，即推定行為人自始即有不法所有的意圖、施用詐術，而逕認應以詐欺罪責相繩。也就是說，如果沒有積極證據足證行為人在債的關係發生時，自始即有不法所有的意圖，縱使行為人就所負債務，惡意違約，不為履行，仍為民事上問題，尚不得僅憑單純債務不履行的狀態，即推定行為人於負債之初即有詐欺故意。
三、公訴意旨認被告涉有前開詐欺取財罪嫌，無非係以：被告之供述、告訴人之證述、臺灣新竹地方法院103年交易第70號業務過失傷害案件於103年8月6日準備程序筆錄、104年1月8日準備程序筆錄、審判筆錄、被告簽發之本票1紙等，為其主要論據。訊據被告固不否認曾於上開時地以其因另案涉車禍案件需賠償被害人家屬，以及需支付車貸急需用錢等為由，向告訴人借貸款項，並獲告訴人交付借款50萬元，然事後遲未返還借款，亦未將該50萬元款項用於賠償所涉車禍案件之被害人及支付車貸等事實，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：因為當時車禍案件的被害人家屬要求伊賠償50萬元，伊把車禍案件的事告訴告訴人，伊當時確實有困難，告訴人說願意幫助伊，伊沒有詐騙告訴人的意思，當時沒有跟告訴人承諾何時還錢，告訴人也沒有要求，後來伊將其中20萬元拿去還給廣進的放款公司，告訴人也知道等語。
四、經查：㈠被告於103年8月間以另涉車禍案件需須賠償被害人家屬及需
支付車貸費用為由，向告訴人借款，告訴人乃於103年8月14日交付現金50萬元予被告，惟被告取得借款後並未賠償所涉車禍案件之被害人家屬，亦未支付車貸，而係作為清償先前積欠放款公司之款項，且迄原審判決前仍未償還告訴人借款等情，除據證人即告訴人指訴明確外，並經被告供認屬實（見偵字第2387號卷第166頁、原審卷第121至123頁），且有原審103年度交易字第70號刑事判決1份、被告傳給告訴人范玉琴之簡訊內容翻拍照片1幀在卷足稽（見偵字第2387號卷第143至145頁），上開事實已堪認定。
㈡又被告既以前揭情詞置辯，則本件除債務不履行外，是否有
積極證據足可證明被告所為已符詐欺罪之要件，即應究明。查有關本件借款之過程，證人即告訴人於偵查及原審時係證稱：被告稱他先前有撞到一位老伯伯，又有車貸要付，手頭很緊，被告說要借50萬元，所以我就借給被告50萬元。…我把定存解約，被告說把50萬元借給他，因為他撞傷了一位老先生叫我借他錢，我就借給他，被告還有說他要付車貸，並表示手頭比較緊，不過他有說他很快就會還我錢，沒有約定何時還款，因為我相信他的人格，我就單純相信被告，就借給他錢，沒有要求被告提出單據。（問：既然你自願借錢給他，為何認為他涉有詐欺？）因為過了快要一年，他一毛都沒有還。後來我跟我先生有去找被告還50萬元。被告表示每月會還我一萬元，並說他父親過世希望緩一緩，但後來也沒有還錢。…我提出簡訊要證明，被告確有開口跟我借錢，簡訊內有提及車貸，他說他有還車貸壓力，還有提及他先前有車禍要賠錢（見偵字第2387號卷第64、99、165頁），我那時是一時心軟，想說一個伯伯的傷勢，如果過世，這個司機會承受更大壓力等語（見原審易字卷第40頁）。復觀諸告訴人所提出其與被告對話之簡訊內容，被告稱「范大姊我的壓力好大我的車貸繳不出來家裡又幫不了我不知道如何是好」、告訴人問「你這個月還差多少」、被告稱「我還差一萬五」，此有簡訊內容翻拍照片1幀在卷可按（見偵字第2387號卷第145頁），又被告確實因業務過失致重傷害案件經檢察官起訴，並於103年8月間於原審法院審理，觀諸被告於原審另案103年度交易字第70號業務過失致重傷案件於103年8月6日準備程序筆錄，被告與被害人家屬確有協商賠償金額，被告當庭供述：我願意跟對方談和解，但是我的能力就是20萬元，我同意一次給付，我4個月時間可以籌到錢等語，經被害人家屬當庭表示同意被告所提出之條件即4個月後一次付清20萬元等情，此有原審上揭103年度交易字第70號過失致重傷案件103年8月6日準備程序筆錄1份及本院被告前案紀錄表各1份附卷足憑（見偵字第2387號卷第180至182頁、原審卷第10頁）。準此，被告於借款當時向告訴人稱有車貸急需支付、另涉車禍案件須賠償被害人乙節，並非虛構，被告以此為由而向告訴人借款50萬元，自非對告訴人施用詐術。況且，告訴人於出借款項之初，即知被告財務困窘之狀況，其經自行評估後仍同意貸與金錢，自難謂被告有對告訴人施用詐術，使告訴人陷於錯誤，因而出借款項。至於被告事後遲未還款，且將該筆借款先行清償其他債務，要屬另一問題，尚難執此推論被告於借款之初即有詐欺之意。
㈢綜上所述，依檢察官所舉的直接及間接證據，雖可認定被告
向告訴人借款50萬元，且遲未還款，但並無從證明被告所述借款之事由確屬虛捏，告訴人確實陷於錯誤才交付借款，即無法僅以被告事後未能清償借款對告訴人具有債務不履行的民事責任，遽然論以此部分詐欺取財犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指詐欺取財犯行，自屬不能證明被告犯罪。
五、原審不察，遽為被告此部分犯行為有罪之判決，自有未洽。被告上訴執以指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被訴詐欺取財部分予以撤銷，並諭知此部分為無罪之判決，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第339條之2第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝秀青中 華 民 國 106 年 8 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬────────────────┐│編號│事 實│主 文│├──┼────────┼────────────────┤│1 │如事實欄第一段 │謝清安犯竊盜罪，處有期徒刑參月，││ │ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹││ │ │日。 │├──┼────────┼────────────────┤│2 │如事實欄第二段、│謝清安犯非法由自動付款設備取財罪││ │附表二編號1號 │，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以││ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │ │├──┼────────┼────────────────┤│3 │如事實欄第二段、│謝清安犯非法由自動付款設備取財罪││ │附表二編號2號 │，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以││ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │ │├──┼────────┼────────────────┤│4 │如事實欄第二段、│謝清安犯非法由自動付款設備取財罪││ │附表二編號3號 │，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以││ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │ │├──┼────────┼────────────────┤│5 │如事實欄第二段、│謝清安犯非法由自動付款設備取財罪││ │附表二編號4號 │，處有期徒刑參月，如易科罰金，以││ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │ │├──┼────────┼────────────────┤│6 │如事實欄第二段、│謝清安犯非法由自動付款設備取財罪││ │附表二編號5號 │，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以││ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │ │├──┼────────┼────────────────┤│7 │如事實欄第二段、│謝清安犯非法由自動付款設備取財罪││ │附表二編號6號 │，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以││ │ │新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │ │└──┴────────┴────────────────┘附表二：（元：新臺幣）┌──┬────────┬────────────────┐│編號│時間、地點 │提領方法、次數、金額 │├──┼────────┼────────────────┤│ 1 │103 年8 月27日20│持提款卡至新竹市○區○○路○○○ 號││ │時55分起至21時許│國泰世華銀行操作自動櫃員機，輸入││ │、新竹市○區○○│提款卡密碼後，以此不正方法提款5 ││ │路000號 │次，共計提領10萬元。 ││ │ │ │├──┼────────┼────────────────┤│ 2 │103 年8 月28日19│持提款卡至新竹市○區○○路○○○○號││ │時52分許、新竹市│全家便利商店操作自動櫃員機，輸入│○ ○○區○○路○○○○號│提款卡密碼後，以此不正方法提領2 ││ │ │萬元。 │├──┼────────┼────────────────┤│ 3 │103 年8 月29日17│持提款卡至新竹市○區○○路○○○ 號││ │時16分起至17時19│國泰世華銀行操作自動櫃員機，輸入││ │分許、新竹市○區│提款卡密碼後，以此不正方法提款5 ││ │○○路000號 │次，共計提領10萬元。 ││ │ │ │├──┼────────┼────────────────┤│ 4 │103 年9 月5 日10│持提款卡至新竹市○區○○路○○○ 號││ │時26分起至10時27│國泰世華銀行操作自動櫃員機，輸入││ │分許、新竹市○區│提款卡密碼後，以此不正方法提款2 ││ │○○路000號 │次，共計提領4 萬元。 ││ │ │ │├──┼────────┼────────────────┤│ 5 │103 年9 月6 日13│持提款卡至新竹市○區○○路○○○ 號││ │時58分起至14時2 │國泰世華銀行操作自動櫃員機，輸入││ │分許、新竹市○區│提款卡密碼後，以此不正方法提款5 ││ │○○路000號 │次，共計提領10萬元。 ││ │ │ │├──┼────────┼────────────────┤│ 6 │104 年9 月7 日13│持提款卡至新竹市○區○○路○○○ 號││ │時42分起至13時45│國泰世華銀行操作自動櫃員機，輸入││ │分許、新竹市○區│提款卡密碼後，以此不正方法提款5 ││ │○○路000號 │次，共計提領10萬元。 ││ │ │ │└──┴────────┴────────────────┘