臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1079號上 訴 人即 被 告 曾賢毅選任辯護人 曾艦寬律師
陳詩文律師上 訴 人即 被 告 萬瑞香上列上訴人因違反律師法案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第696號，中華民國106年3月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第1354號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於曾賢毅部分撤銷。
曾賢毅共同犯律師法第四十八條第一項之非法辦理訴訟事件罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、曾賢毅為設在新竹市○○路○段○○○巷○○號0樓首席顧問工作室之負責人，而萬瑞香則為首席顧問工作室之員工，渠等均明知未取得律師資格，亦非依法令執行業務者，不得意圖營利而辦理訴訟事件，竟共同意圖營利，基於非法辦理訴訟事件之犯意聯絡，而為下述犯行：緣萬瑞香於民國103年間，得悉楊美枝之配偶許銘鈿因車禍身故，而有請領強制保險保險給付及向肇事者請求損害賠償之需求，遂於103年4月17日在新竹市○○路某處之統一超商與楊美枝簽訂委任契約書，約定由首席顧問工作室為楊美枝處理請領強制保險之保險給付及向肇事者請求損害賠償之一切事宜，而楊美枝則需支付所取得金額百分之30作為報酬。嗣萬瑞香即於103年5月14日填具申請書，為楊美枝、許銘鈿之母李紅荔及楊美枝之未成年子女許榆棻、許榆珍及許佳哲向第一產物保險股份有限公司（下稱第一產險公司）申請強制汽車責任險保險理賠，楊美枝於取得上開強制汽車責任保險理賠金後，即於103年7月25日及同年月31日分別匯款新臺幣（下同）48萬元及12萬元合計60萬元至曾賢毅設在台北富邦銀行風城分行帳號000000000000號帳戶中（下稱富邦銀行帳戶），並由萬瑞香及曾賢毅平分該60萬元，而曾賢毅亦告知楊美枝可向肇事者提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償之事宜，復於103年12月9日前某時，撰寫「刑事附帶民事起訴狀」，於103年12月9日向臺灣新竹地方法院（下稱原審法院）提起刑事附帶民事訴訟，並由原審法院以103年度審原交附民字第7號受理在案，而曾賢毅、萬瑞香於原審法院上開刑事附帶民事訴訟期間，亦為楊美枝撰擬「民事陳報狀」及「刑事陳報狀」，分別於103年12月26日及104年1月23日陳報予原審法院，另於原審法院通知楊美枝出席調解程序時，事先提供諮詢意見，復陪同楊美枝到場，在原審法院調解室外等候楊美枝，曾賢毅、萬瑞香以此方式共同辦理楊美枝上開訴訟事件。
二、案經財團法人犯罪被害人保護協會臺灣新竹分會告發臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），被告及檢察官於原審及本院準備程序、審理時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見原審卷第25-1頁，本院卷第57至59頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據上訴人即被告曾賢毅於本院審理時就上揭犯行已坦認不諱（見本院卷第58頁反面、第59頁反面），惟上訴人即被告萬瑞香固坦承有與被害人楊美枝簽定委任契約書，並為被害人辦理請領強制汽車保險事宜及收受被害人所給付60萬元報酬，且有陪同被害人至法院，然矢口否認有何違反律師法犯行，辯稱：委任契約書的內容就是不含訴訟，服務的範圍只有包含請領強制責任險，訴狀是老闆撰寫，我只有去法院遞狀，後來也是因為私人情誼，才陪同楊美枝出庭，在法庭外等候楊美枝，我都是依被告曾賢毅的指示進行工作，僅屬幫助犯，且我不知道這樣是觸犯法律云云。惟查：
㈠被告曾賢毅為設在新竹市○○路○段○○○巷○○號0樓首席顧問
工作室之負責人，被告萬瑞香則為首席顧問工作室之員工，被告萬瑞香於103年間得悉被害人因其配偶許銘鈿車禍身故，而有請領強制保險保險給付及向肇事者請求損害賠償之需求，遂於103年4月17日在新竹市○○路某處之統一超商與被害人簽訂委任契約書。嗣被告萬瑞香即於103年5月14日填具申請書，向第一產險公司申請強制汽車責任險保險理賠，被害人取得上開強制汽車責任保險理賠金後，即於103年7月25日及同年月31日分別匯款48萬元及12萬元合計60萬元至被告曾賢毅之富邦銀行帳戶中，並由被告2人平分該60萬元乙節，為被告2人所不爭執（見原審卷第25-2頁至第26頁，本院卷第60頁），核與證人即被害人楊美枝於偵訊及原審審理時之證述相符（見他字卷第15至16頁、第64、98頁，原審卷第
44、64頁），此外，復有郵政跨行款申請書、第一產物保險股份有限公司104年10月14日一產服字第0000000函暨其所附汽車肇事處理報告表、強制汽車保險計算書、強制汽車責任保險直接請求給付申請書、受害人繼承系統表、身分證影本、戶籍謄本、被害人配偶之診斷證明書、臺灣新竹地方法院檢察署相驗屍體證明書、委任契約書及被告曾賢毅富邦銀行帳戶存摺封面及內頁影本各1份在卷可佐（見他字卷第20頁、第32至43頁、第93至95頁），此部事實首堪認定。
㈡被告曾賢毅、萬瑞香確有為被害人撰擬書狀及陪同出席調解、給予法律意見，而以此方式為訴訟行為：
⒈證人楊美枝於104年5月27日偵訊中結證稱：我先生許銘鈿因
車禍死亡的案件，我有委託萬瑞香幫我處理，因為我朋友知道萬瑞香有在處理車禍理賠的事項，所以我朋友把我的事情告訴萬瑞香，後來是萬瑞香主動跟我聯繫，她跟我說因為我先生有喝酒可能無法請領強制險的保險金，但是委託她們處理就有可能領得到，後來我有跟萬瑞香在中正路上的統一便利超商簽了一份委任契約書，酬勞的部分她們就是要拿保險理賠和肇事者賠償的百分之30，我跟萬瑞香一起去臺大醫院新竹分院旁的首席顧問工作室找她的老闆曾賢毅，曾賢毅有跟我說開庭時要如何回答，後來偵查及法院開庭時，曾賢毅和萬瑞香會陪我來開庭，有時只有萬瑞香一個人來，她們都是在外面等待，曾賢毅也有幫我寫過1份附帶民事訴訟的書狀，他有把我找去首席顧問工作室，告訴我書狀的內容，但是我並沒有看過，要求賠償的金額是1,000多萬元，但詳細金額我已經不記得，我並沒有在書狀上簽名，因為在辦理保險理賠時，有提供個人的木頭章給萬瑞香，曾賢毅有告訴我說跟對方求償的底線是500萬元，在法院進行調解時，萬瑞香她們有陪我去，曾賢毅還說講到賠償金時，不能主動降價，如果有談超過100萬元的時候，要先出來跟他們商量等語（見他字卷第15至17頁）；復於104年12月8日偵訊時結證稱：我會於104年7月25日及104年7月31日匯款到曾賢毅的帳戶，是萬瑞香跟我說要匯錢到該帳戶，萬瑞香有帶我去找過曾賢毅4、5次，曾賢毅有教我什麼該講，什麼不能講，卷內刑事附帶民事訴訟起訴狀我是沒看過內容，但曾賢毅有在首席顧問工作室跟我講解大概的內容，曾賢毅有跟我說這件車禍要跟對方求償1,000多萬元，他說會幫我寫狀紙，萬瑞香、曾賢毅在處理事情時，有幫我代刻印章，事後也沒有還給我，我當初有把驗屍證明、車禍鑑定報告、戶籍謄本、我和我婆婆的身分證影本等文件交給萬瑞香等語（見他字卷第98至99頁）；嗣於原審審理中結證稱：103年間，我先生許銘鈿車禍過世，我有委託曾賢毅、萬瑞香幫我處理與肇事者相關賠償的問題，103年4月17日，我有簽了1份委任契約書，萬瑞香和曾賢毅並沒有跟我說他們只負責處理向保險公司申請保險理賠，萬瑞香跟我說她可以幫我處理，然後肇事者就會理賠給我，在簽約時，萬瑞香有說不論肇事者有怎麼樣的理賠，她都可以幫我處理，然後曾賢毅在過程中都會告訴我說開庭時要注意那些細節，委任契約書上所加註「不含訴訟」是萬瑞香寫的，她當時是有跟我解釋為何要寫這4個字，但時間過太久，我已經忘記當時她說了什麼，她有說是不包含法院訴訟，我印象中我有將身分證影本、戶口名簿影本、車禍鑑定書、死亡證明書等資料交給萬瑞香，她還有帶我去刻我、我婆婆和我小孩的印章，刻好之後，萬瑞香就拿走了，後來萬瑞香和曾賢毅也沒有把印章還給我，簽完委任書過後大約一週，萬瑞香有帶我去首席顧問工作室見曾賢毅，曾賢毅有告訴我開庭要講些什麼，還有要注意那些事情，我大約去首席顧問工作室約4、5次，都是在講開庭的事情，萬瑞香、曾賢毅都有陪我過來新竹地方法院開庭，曾賢毅只有來一次，但是他們都是在法庭外面等，卷內的刑事附帶民事請求狀上我的印文，就是萬瑞香帶我去刻的印章，會有這份狀紙，是因為曾賢毅跟我說他會幫我寫1份民事起訴狀，我印象曾賢毅說要求償1,000多萬元，曾賢毅這樣說的時候，萬瑞香也在場，地點就是在首席顧問工作室，曾賢毅寫好後並沒有拿給我看，他還教我說開庭時要提起刑事附帶民事訴訟，我後來跟肇事者在法院進行好幾次調解，曾賢毅和萬瑞香有陪我到場，但沒有進來，我會知道要調解，也是收到法院傳票才知道，然後我有諮詢萬瑞香、曾賢毅，他們還跟我說可以請求理賠金額，就我先生車禍過世的這件事情，曾賢毅、萬瑞香並沒有跟我說他們只處理保險公司的理賠，我是委託他們處理向肇事者請求賠償及後續訴訟程序中的一切事宜，包含代撰書狀等語甚詳（見原審卷第44頁至第56頁、第65頁至第66頁）。是證人楊美枝就其因配偶許銘鈿車禍身歿，就申請保險理賠及向肇事者請求損害賠償等一切事宜，委請被告曾賢毅、萬瑞香處理，而被告曾賢毅、萬瑞香除為其向保險公司申請保險理賠外，被告曾賢毅亦表示會為其代撰書狀提起刑事附帶民事訴訟，且被告曾賢毅、萬瑞香復有陪同其至原審法院進行調解，另被告曾賢毅亦曾告知楊美枝調解時須注意之事項等情，業於偵訊、原審審理均證述歷歷，所述前後一貫，並無明顯之瑕疵及矛盾，苟非親歷此境，焉能為此證述，且證人楊美枝於偵訊及原審審理時，經檢察官及法院告以偽證罪之處罰要件後，仍具結為上開內容之證述，其實無甘冒偽證罪處罰之風險，執意虛構本案委託被告曾賢毅、萬瑞香處理事件之經過，而構陷被告2人之必要；況依證人楊美枝與被告2人所簽訂之委任契約書所載委任之事項，除勾選「勞、農、漁、公、軍、學生保險」、「強制險」外，尚勾選其他，且手寫加註「車禍調解」理賠事項，另委任權限包含證人楊美枝授權被告2人為處理此事，可刻印章，而委任期間係自103年4月7日起迄105年4月17日止，有委任契約書1份在卷可佐（見他字卷第93頁），循此委任契約書條款以觀，被告2人與證人楊美枝所簽訂契約內涵，並非單純僅針對向保險公司申請保險金之理賠，尚有包含「調解」程序，且委任期間長達2年，復依卷附以證人楊美枝為具狀人名義之刑事附帶民事起訴狀、民事陳報狀及刑事陳報狀上，原審法院收狀戳章日期分別為103年12月8日、103年12月26日及104年1月23日，有各該狀紙影本在卷可佐（見原審法院103年度審原交附民字第7號影卷第1至4頁、第17頁，原審法院104年度原交訴字第2號影卷第17頁），上開文狀之日期，均在證人楊美枝委託被告2人之委任期間內，且被告萬瑞香就其陪同證人楊美枝至原審法院進行調解程序乙節已自承在卷，而被告曾賢毅亦就其給予證人諮詢意見及代寫民事陳報狀、刑事陳報狀等情供明在卷（見原審卷第24頁、第106頁、本院卷第60頁），苟被告2人僅係單純為證人楊美枝處理向保險公司申請保險理賠，何須在契約上贅載「車禍調解」，甚且陪同出庭及提供諮詢意見、代理陳報法院之書狀，此適足佐證證人楊美枝上開證述其係委託被告2人處理向肇事者請求賠償及後續訴訟程序的一切事宜，包含代撰書狀等情，要屬真實，堪以採信。
⒉又被告萬瑞香於原審審理時以證人身分結證稱：我在委任契
約書有用手寫「車禍調解」，這是因為我有陪同楊美枝去調解，意思就是陪楊美枝去，但是不要進法庭，這也是包含在委任事項內，我和曾賢毅都有陪楊美枝去法院，但是都是在外面，並沒有陪楊美枝進去，就是提醒楊美枝賠償金的事情，本案我與曾賢毅只有陪同楊美枝去法院進行過調解程序，也有指導楊美枝如何向對方提出損害賠償之金額，陪同調解也是在契約範圍內等語（見原審卷第84、85、88、92、93頁），於本院審理時亦供稱：我有去遞狀，也有依曾賢毅的指示，跟楊美枝去調解、開庭，在外頭幫她壯膽等語（見本院卷第58頁反面、第60頁反面）；且被告曾賢毅於本院審理時亦坦承：卷內民事陳報狀及刑事陳報狀是我寫的，我寫完後請萬瑞香送到法院去等語（見本院卷第60頁），再證人楊美枝於原審審理時亦曾證稱：曾賢毅有跟我講過會幫我寫一份民事起訴狀，他講這件事的時候，萬瑞香也在旁邊，她也知道等語（見原審卷第53頁）均互核相符。足認被告萬瑞香確實知悉被告曾賢毅為被害人撰寫訴狀，並為其至法院遞狀，且被告2人復一起陪同被害人至原審法院進行調解程序，並提供被害人向肇事者請求損害賠償金額事項之法律意見，而此項服務亦屬委任契約書的委任範圍等情明確，被告2人為被害人撰寫訴狀、提供被害人請求損害賠償之意見及陪同被害人至原審法院進行調解程序既均屬委任契約之範疇，苟被告2人未有如被害人所指為其代撰書狀並向肇事者提起刑事附帶民事訴訟，渠等又何須於103年7月間處理完保險理賠事宜並已領取報酬後之同年12月間，再為被害人代撰訴狀，復於隔年1月、4月間，原審法院進行調解程序時（見他字卷第17頁，原審法院103年審原交附民字第7號影卷第23頁、原審法院104年原交附民字第1號影卷第2頁），仍陪同被害人至法院，並提供損害賠償之諮詢意見？從而，被害人前開所指其有委託被告2人處理向肇事者請求賠償及後續訴訟程序中的一切事宜，包含代撰書狀乙節，應屬真實，並非虛妄。
⒊被告萬瑞香固曾於原審審理中以證人身分證稱：委任契約書
上有加註「不含訴訟」且有楊美枝的簽名，是因為我有和楊美枝說我和曾賢毅不幫忙出席法庭及代寫書狀，而該契約書第5條意思就是指楊美枝要把保險公司理賠金額的百分之30給我和曾賢毅，這些事項我都有解釋給楊美枝聽，她才會在旁邊簽名，我與楊美枝簽的契約書就是首席顧問工作室的制式契約書，會手寫加註「不含訴訟」，是因為被告曾賢毅說不做訴訟，不幫忙開庭，也不幫忙代撰書狀，我會陪同楊美枝來開庭也是同情她，其實委任契約的關係在申請完保險理賠就結束了云云（見原審卷第81、83、91頁）。然被告萬瑞香與被害人簽立之委任契約書載有「車禍調解」，有該委任契約書在卷可佐（見他字卷第93頁），且被告萬瑞香就其與被告曾賢毅陪同被害人至原審法院進行調解程序，此屬契約範疇乙節，已證述明確，而該段證述具可信性，亦據本院剖析論斷如前，是被告萬瑞香上開所述陪同被害人至原審法院進行調解程序之情非屬委任事項之相異證詞，自無可採；且被告曾賢毅於本院審理時已坦承：委任契約寫不含訴訟，是要規避律師法等語在卷（見本院卷第60頁正面），則被告2人既確有為被害人代撰書狀、陪同被害人至原審法院進行調解程序及提供損害賠償金額之諮詢意見，渠等所為已屬進行訴訟之行為甚明，前揭委任契約書「不含訴訟」4字之記載，既與被告2人實際所為不符，應認係被告2人為規避律師法第48條第1項之刑責，刻意以手寫加註以圖卸責，從而，尚不能以被告萬瑞香單一所述其與被告曾賢毅僅為被害人處理申請保險理賠，並未包含後續訴訟程序、代撰書狀及陪同出席調解，且委任關係於被害人依約給付保險理賠金額之百分之30即已結束云云，及委任契約書上為圖規避律師法第48條第1項處罰規定之記載，逕對被告2人為有利之認定。
⒋又被害人楊美枝就其自身印章究係被告萬瑞香代刻抑或由其
自身提供予被告萬瑞香乙情，證述雖前後不一（見原審卷第59頁至第60頁），然人之記憶本隨時間之經過有所流逝，且對於事件之細節，並非均可始終記憶一致，況依被害人與被告2人間所簽訂之委任契約書第2條明確載有「委任權限：甲方（即被害人楊美枝）授權乙方（即首席顧問工作室）處理上述委任事項之一切申請程序及代收發文件及刻印章」，有該委任契約書在卷可稽（見他字卷第93頁），顯見被告2人於本案中實有為被害人代刻印章之權限，則縱被害人就印章係其交付抑或由被告萬瑞香代刻一節之供述前後不一，亦難執被害人就印章如何交付乙情供述有所不一，即率而推論其證述內容均不可信，辯護人曾以被害人此部證述內容前後不一，質疑被害人證述可信性乙節，顯屬誤會，特此敘明。㈢按律師法第48 條第1項規定之未取得律師資格而辦理律師業
務罪，係以行為人客觀上未取得律師資格，主觀上基於營利意圖而辦理訴訟事件者為其構成要件，而所謂「辦理訴訟事件」，自應包括撰寫民事、刑事及行政訴訟相關之書狀及代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為而言。經查，被告曾賢毅於本院審理時坦承：委託書上有約定百分之30作為報酬，是我跟萬瑞香講好一人一半，這百分之30的費用中百分之45下個月給萬瑞香，另外百分之5年終再給萬瑞香，這個錢是楊美枝匯到我的戶頭我再提出來給萬瑞香等語（見本院卷第60頁正面）；被告萬瑞香亦稱：我有拿到30萬元，這是我的勞務費用，是楊美枝要匯給公司的等語（見本院卷第60頁反面），則本案被告2人均不具律師資格，且與被害人簽定委任契約書，約定報酬，並收受平分，且為被害人撰擬書狀、提供損害賠償求償金額之意見及陪同出席刑事附帶訴訟之調解程序，業據本院認定如前，揆諸上開說明，被告2人之行為，自係未具律師資格，基於營利之意圖，而辦理訴訟事件甚明。
㈣次按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有
共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均應論以共同正犯（最高法院32年上字第1905號、73年台上字第2364號判例、90年度台上字第5353號、第3205號、93年度台上字第1033號判決要旨參照）。查證人楊美枝於原審審理時證稱：簽完委任書後大約一個禮拜左右，萬瑞香帶我去公司才見到曾賢毅的，每一次去首席工作室，萬瑞香跟曾賢毅都會在場等語（見原審卷第50、51頁）；被告曾賢毅於原審時陳稱：我跟萬瑞香約定就是她所收的報酬要分我一半，後來萬瑞香、楊美枝簽訂委任契約後，有拿給我看等語（見原審卷第25頁）；被告萬瑞香於原審審理時亦稱：我跟楊美枝簽立委任契約書後，有將此事告知曾賢毅，報酬是我跟曾賢毅五五分帳；陪楊美枝去開調解時，我有提醒她開價的事，就是跟對方談和解時要請求多少賠償；車禍調解理賠事項還包括陪同法院外的調解，就是只來法院，人在法庭外，我們還負責法院之前的調解，就是去調解委員會調解；我曾陪楊美枝二次到法院調解，有一次是我跟曾賢毅一起陪楊美枝來開庭，只是要提醒楊美枝講賠償金的問題等語（見原審卷第23、83、85、88頁）。足認被告萬瑞香與被害人簽訂委任契約前並無需經被告曾賢毅同意，其有自行決定是否簽訂契約之權限，而其於簽訂委任契約書後，將此事告知被告曾賢毅，並與被告曾賢毅一同提供被害人車禍損害求償之意見，而被告曾賢毅亦為被害人撰擬前開刑事附帶民事訴訟起訴狀、民事陳報狀及刑事陳報狀，復由被萬瑞香至法院遞送狀紙，另被告2人亦有陪同被害人出席原審法院之調解程序，且被告2人亦均分被害人所給付之報酬60萬元等情明確，揆諸上開說明，被告2人就本案違反律師法之犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔甚明，被告萬瑞香辯稱其完全係依被告曾賢毅之指示工作，僅具幫助故意云云，自無可採。
㈤被告萬瑞香於本院審理時雖辯稱其不知曾賢毅幫忙撰寫民事
陳報狀、刑事陳報狀及陪同被害人去調解、開庭等行為是犯法的云云。惟按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含有惡性者而言，次按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果；其中行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑（刑法第16條之94年2月2日修正理由第三點）。又究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性認識，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，始足當之，如其欠缺未達此程度，其可非難性縱係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院94年度台上字第6941號、92年度台上字第4497號判決意旨參照）。又所謂可否避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。被告萬瑞香於原審審理時陳稱：楊美枝來找我時，有說保險公司拒絕理賠，因為她先生酒後駕車，但其實理賠重點是在肇責，保險公司是針對懂法規的人才會理賠，我知道什麼樣可以，我可以去查保險法規，這部分曾賢毅也可以協助；我告訴楊美枝說我和曾賢毅不幫人家做訴訟，就是不出席法庭還有寫書狀，所以才會請楊美枝在「不含訴訟」那邊簽名，是曾賢毅交代我要在上面加註「不含訴訟」，曾賢毅說我們不幫忙開庭，不寫訴狀等語（見原審卷第24、81、91頁）；被告曾賢毅於原審時亦陳稱：我之前有違反過律師法案件，有被判刑，所以知道根本就不行幫楊美枝出庭或是撰狀等語（見原審卷第25頁）。被告萬瑞香身為我國國民，自有知法守法之義務，其為高商畢業，既自稱就保險金理賠事宜其可自行查詢相關法規處理，且被告曾賢毅亦會給予協助，另被告曾賢毅已於事前告知其受任範圍不包括幫忙開庭，寫訴狀等訴訟之事宜，而被告萬瑞香就此應已有所認悉，始會在委任契約書加註「不含訴訟」等字，然其於本件被害人已受領車禍保險金給付並給予被告2人約定之報酬後，仍陪同被害人至法院調解並給予法律意見、且於知悉被告曾賢毅將為被害人代為撰狀時，亦未表示反對意見，事後猶代遞書狀至法院，已足見被告萬瑞香自始毫無避免行為違法之意，況若被告萬瑞香對自己或共犯曾賢毅之行為是否涉及不法有疑慮時，本即負有查詢之義務，且依其智識程度亦有查詢之能力，自不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張其不知此情或其行為欠缺不法意識而免責，是被告萬瑞香意圖營利，明知不具律師資格，仍為他人代撰書狀、辦理調解、開庭等訴訟行為等具體情狀，無從認被告萬瑞香不知其所為係觸犯刑罰法律，且未含有惡性，其上開所為，在客觀上難認有何正當之理由，而有刑法第16條但書規定之適用，被告萬瑞香辯稱其之前僅為家庭主婦，僅具高商學歷，並非具有相當智識，不知所為已經觸法云云，諉無可採。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告曾賢毅、萬瑞香所為，均係犯違反律師法第48條第1項之非法辦理訴訟事件罪。被告2人間，就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，應論以共同正犯。被告2人就為被害人楊美枝處理於原審法院刑事附帶民事訴訟事件之一切訴訟事宜之行為時間密接，侵害法益相同，衡諸一般社會客觀通念，行為獨立性薄弱，要難強行分開，應認被告2人均係出於單一犯意密接而為之數個舉動，為接續犯，為實質上一罪。
三、原審以被告萬瑞香罪證明確，而適用律師法第48條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告萬瑞香於本案發生前，並無刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚佳，惟其明知不具有律師資格，竟利用他人對法律之無知，共同意圖以為他人辦理訴訟之方式獲利，不僅誤導當事人對於中華民國法律及訴訟程序之正確認知，嚴重影響當事人程序及實體法上之權益，破壞一般人民對司法之信賴，並足以損害於國家設立律師專業證照之公信力及國家司法秩序，且一再飾詞否認犯行，難認有所悔意，復斟酌其犯罪之動機、目的、手段及犯罪所得等一切情狀，量處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。復說明被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又按刑法關於「犯罪所得」之沒收，依第38條之1規定「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」除擴大沒收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。被告萬瑞香參與此次犯行，可實際支配之犯罪所得為30萬元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決此部分認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告萬瑞香上訴仍執詞否認犯行，為無理由，應予駁回。
四、原審對被告曾賢毅予以論罪科刑，固非無見，惟被告曾賢毅於本院審理時陳稱：已與被害人楊美枝達成和解，就本件事件賠償金錢予被害人等語（見本院卷第60頁反面），而被害人亦表示願原諒被告曾賢毅，並請求給予不入監執行之較輕處分等情，有和解書、本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第42、52頁），原審就此未及審酌，容有未合。再徵諸被告曾賢毅於本院審理時，亦已自白犯行，非無悔意，此部分原審亦未及審酌。是被告曾賢毅上訴請求從輕量刑，尚非無理由，原判決關此部分既有可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾賢毅甫於103年12月間，因違反律師法案件，經原審法院以103年度竹簡字第725號判決，判處有期6月，同時宣告緩刑3年，並於104年1月5日確定，緩刑期間至107年1月4日屆滿等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足認被告曾賢毅除素行不佳外，其於緩刑期間內又再度犯同一性質之犯罪，無視法律規範，守法意識甚微薄弱；被告明知不具有律師資格，竟利用他人對法律之無知，共同意圖以為他人辦理訴訟之方式獲利，不僅誤導當事人對於中華民國法律及訴訟程序之正確認知，嚴重影響當事人程序及實體法上之權益，破壞一般人民對司法之信賴，並足以損害於國家設立律師專業證照之公信力及國家司法秩序，惟念其於本院審理時坦承犯行，並與被害人達成和解，已有悔意，復斟酌被告大學畢業，已婚，與父母、妻小同住，在便利商店工作，月收入約5、6萬元及其犯罪之動機、目的、手段及犯罪所得暨其前已有違反律師法紀錄，又係緩刑期間再犯本件相同之罪，自不宜再諭知緩刑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至於沒收原為從刑之一，沒收新法已確立沒收乃兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施（兼蘊含財產性之懲罰目的）性質，係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。從而，沒收新法區分沒收標的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收之物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收，係基於一般預防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著重在避免危害社會或再供作犯罪使用；而犯罪不法利得之沒收則植基於類似不當得利之衡平措施性質併蘊含有財產性懲罰之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因並防制犯罪。又為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。被告曾賢毅因本次犯行，實際可得支配之犯罪所得雖為30萬元，惟其已與被害人達成和解並賠償損害，業如前述，被告曾賢毅既確有為被害人處理保險理賠事宜，使被害人及其子女等人得以受領保險給付，於本院審理中亦已就其犯行與被害人成立和解賠償損害，而和解之性質本即有以和解內容取代原受損害內容(金額)之意，則被害人楊美枝所受損害既已能獲得彌補，如再將被告曾賢毅此部分之犯罪所得諭知沒收或追徵，容有過苛之虞。是參酌刑法第38條之1第5項所揭示「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」之意旨（立法理由參照），暨同法第38條之2第2項避免過苛之立法精神，本院認就被告曾賢毅之犯罪所得部分，自無再宣告沒收犯罪不法利得之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，律師法第48條第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
刑事第六庭 審判長 法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林心念中 華 民 國 106 年 6 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文律師法第48條第1項未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰金。