臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第110號上 訴 人即 被 告 樓嘉勇上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105年度易字第198號，中華民國105年10月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第12835號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、樓嘉勇㈠前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易緝字第355號判決判處有期徒刑4月、7月、4月，應執行有期徒刑1年2月確定；㈡復因施用毒品案件，分別經臺灣臺中地方法院以99年度訴緝字第356號判決判處有期徒刑4月、8月、8月、4月，應執行有期徒刑1年6 月確定，上開㈠、㈡案件經臺灣臺中地方法院以100年度聲字第1334 號裁定應執行有期徒刑2年6月確定；㈢又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年訴字第173 號判決判處有期徒刑8月確定；前揭㈠至㈢案件，經同法院以100年度聲字第2332 號裁定應執行刑有期徒刑3年1月確定，於民國102年6月14日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於102年12月22 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，猶不知悔改，於104年9月30日凌晨3時至3時20 分許，行經張嘉琪位於新北市○○區○○街○○○○號住處前，竟意圖為自己不法之所有，趁四下無人且該住處大門未上鎖或鬆脫之際，侵入該住宅內，徒手竊取張嘉琪所有置於皮夾內之現金新臺幣（下同）1,700元及其女兒所有置於皮夾內之1,000元，得手後旋即離去。嗣於同日下午5時許，張嘉琪發現遭竊報警處理，經警調閱現場監視器錄影畫面，始循線查悉上情。
二、案經張嘉琪訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、准予回復原狀部分：㈠被告於本院審理時辯稱：因105年度易字第189號侵人住宅竊
盜案經原審判決，該判決書製作完成日係105 年10月20日，因被告在外工作，判決書住址載明臺中市○里區○○街○○○巷○ 號，被告並未居住於該地，該址僅有大姊樓桂香在家，因其年幼時發高燒，記憶力時有時無，平時亦僅會簽「樓桂香」自己名字而已，該判決書送達由罹病之大姊樓桂香代為簽收，因樓桂香不認識字，不知也無法記憶被告之手機號碼，直到105年12月5日經由二姊樓秀琴看到該判決書，始傳Line照片予被告，故送達顯不合法等語（見本院卷第8頁）。
㈡按非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤
銷或變更審判長、受命法官、受託法官裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後五日內，得聲請回復原狀，刑事訴訟法第67 條第1項定有明文。又聲請回復原狀，依法本以當事人非因過失不能遵守期限者為限，所謂非因過失，係指逾期之緣由非可歸責於當事人而言，若其不能遵守期限由於自誤，即不能謂非過失（參照最高法院21 年抗字第169號判例）。次按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第137 條前段所明文規定；此項規定依刑事訴訟法第62條，於刑事訴訟程序，亦在準用之列。至所稱之「同居人」者，雖不必有親屬關係，亦毋庸嚴格解釋為須以永久共同生活為目的而同居一家；然必係與應受送達人居住在一處，且繼續的為共同生活者，方為相當，最高法院82年台上字第2723號判例意旨可資參照。
㈢經查，被告於原審105年9月29日審理期日所陳報之住址，為
臺中市○里區○○街○○○巷○號，且其戶籍迄今仍設於該址，嗣後原審判決書亦係向該址為送達，並由樓桂香以同居人名義代為收受等情，有原審審判筆錄、送達證書、被告個人資料查詢結果附卷可佐（見105年度易字第198號卷，下稱原審卷，第76、104、105-8頁），然樓桂香早於90年2 月27日便已自臺中市○里區○○街○○○巷○號遷出，迄今仍未遷回該址，而係於臺中市○○區○○路○○○巷○○ 號居住等情，有樓桂香個人戶籍資料查詢結果存卷可按（見原審卷第105-9 頁）。樓桂香既非與被告同住一址，則其是否有代被告收受判決書送達之權能，似有疑問。被告聲請意旨雖未及於上情，然送達之合法性為程序事項，法院原非不得依職權而為調查。再該送達如不合法，被告上訴期間之始日雖即無從認定，而無遲誤上訴期間聲請回復原狀之問題，然本案前既經原審認送達合法並送交執行，被告非聲請回復原狀，無從阻斷判決確定之效力並進而對原判決提起救濟，是本院認仍應許被告聲請回復原狀。而被告於聲請回復原狀之同時，復於「刑事聲請回復原狀書狀」內，對原判決聲明不服並為具體指摘，可認已於聲請回復原狀之同時補行上訴。
二、證據能力部分：㈠被告於104年10月1日在警詢自白之證據能力：
1.按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。被告樓嘉勇於原審及本院審理時雖辯稱：因為伊在三芝工作，被警察通知到派出所，伊在派出所待了超過5 個小時以上，警察一直叫伊要承認，才要放伊回去，警察說要找伊臺中的家人上來，還說要找伊老闆來，造成伊的困擾，所以伊才承認云云。
2.惟查：⑴證人即製作被告警詢筆錄之警員羅勝昌於本院審理時證稱：
其於詢問前有先向樓嘉勇瞭解案情，樓嘉勇於警員製作警詢筆錄時並未以默認代替回答，都是據實回答，樓嘉勇辯稱是因為警員要找臺中家人上來，還要告訴他老闆，所以才承認竊盜云云，並非事實，伊並沒有跟樓嘉勇講這些話，也沒有用脅迫或暴力之方式取得被告之自白，全程皆有錄音錄影，樓嘉勇是因警方循線調閱監視器才承認的，因為路口監視器調得很清楚，他才坦承犯罪等語（見本院卷第39頁），而檢察事務官於偵查中勘驗被告上開警詢筆錄之錄音光碟，該份警詢筆錄係採一問一答，邊問邊寫之方式所製作，均有全程連續錄音，且警詢筆錄之內容與錄音帶內容相符，警員詢問過程並未見威脅、恫嚇，或口氣很兇之情事，亦無叫被告承認，沒有指示被告要如何回答其問題，而被告陳述狀況平順，語氣緩和，並無不尋常之狀況等情，此亦有被告警詢筆錄及勘驗筆錄各1份在卷可稽（見104 年度偵字第12835號卷，下稱偵查卷，第3至6、56至58頁）。
⑵是被告前揭所辯：警詢筆錄內容非出於自由意思所為，是警
察一直叫伊承認，才要放伊回去云云，經核與卷證資料未符，難認可採。被告於警詢之筆錄，既查無係被告遭員警脅迫後所為之陳述，則被告上開筆錄顯係據其出於自由意志所為陳述之內容而為記載並與事實相符，自具有證據能力。
㈡本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含人證與文書
證據、物證等證據），檢察官、被告未於言詞辯論終結前就證據能力表示異議（見本院卷第126頁至第128頁），且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有上開證據，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告樓嘉勇於原審及本院審理時固坦承於上開時間行經告訴人張嘉琪位於新北市○○區○○街○○○○ 號住處前等語，惟矢口否認有何侵入住宅竊盜之犯行，辯稱：伊只是行經告訴人上開住處門口，因為警察說要叫伊臺中的家人來，還要跟伊老闆說，因為伊隔天還有工作要做，所以伊才會承認云云。
㈠惟查：
1.被告於警詢時供稱：伊於104年9月30日晚上3 時許，從新北市○○區○○路與智成街方向徒步走在街道，○○○區○○街○○巷進入，在智成街95之2號前停頓下來查看1樓大門是否有上鎖，伊有用手去扳一下，發覺門未上鎖，在四處觀看趁四下無人時進入行竊，時間為3時20分許，進入1樓循著樓梯往2 樓客廳方向進去，看到客廳沙發上有一只黑色短皮夾及一只背包，伊用手機功能內手電筒照明翻找黑色短皮夾包內竊取裡面現金2700元，得手後循著原來的路線至三芝三民街27巷口處ＯＫ便利商店內，把竊取來的錢全部拿去買遊戲點數卡，然後返回社區承租處睡覺等語（見偵查卷第3頁至第6頁、第56頁至第58頁）。
2.證人即告訴人張嘉琪之證述：⑴證人張嘉琪於警詢時證稱：伊於104年9月30日17時許，在新
北市○○區○○街○○○○號2樓發現遭竊，因自家有裝監視器，調閱監視器發現竊嫌入侵，是於104年9月30日3 時許從住家1樓侵入至2樓竊取皮包，伊放置於自家2 樓客廳沙發上，伊的皮包為色短皮夾內有現金1700元，及伊女兒皮包為黑色長夾，當時放置於其背包裡面有現金1000元，總共損失2700元等語（見偵查卷第7頁）。
⑵證人於偵查中證稱：伊於104年9月30日下午5 時許調監視器
，之前發現皮包不見，但沒有覺得被竊，後來皮包在小孩補習的袋子裡找到，少1700元，伊女兒少了1000元，當時皮包放在2 樓客廳沙發上，依監視器畫面，被告在大門口，手有一個動作，好像是在開門，大概5 分鐘後，又出去一下，然後再進來第2次，因為是透天厝，1樓是倉庫，我們是落地窗，是一般的2片鋁門等語（見偵查卷第46頁至第47頁）。
⑶證人於原審審理時證稱：案發當時是凌晨，伊是當天凌晨3
時左右去睡覺，早上我10時要出門時伊發現找不到皮夾，因為伊的皮夾都是放在客廳的沙發上，伊先問我的小孩是否有看到伊的皮夾，他們都說沒有看到，伊就東找西找還是找不到，後來皮夾是在孩子的補習袋內發現，但那個補習袋是平常都沒有在使用，伊打開皮夾發現裡面的現金都已經不見了，當時伊認為是伊兒子因為上學急用就先拿走，因為兒子上學聯絡不到，但後來上班的女兒打電話給伊說她的皮夾裡面的錢也不見了，接女兒電話時伊人在外面，後來回家後就調監視器錄影畫面看，發現是有人在凌晨3時5分闖進伊家裡。
伊家裡是透天厝，被告是從一樓進來，一樓是車庫，從一樓的室內樓梯上二樓，二樓是客廳。監視器拍到被告從路口走進來，有蹲在摩托車旁邊，被告有在該處吸煙，因為伊睡覺是3 時，睡覺前監視器螢幕都是開著，睡覺時才會關掉監視器螢幕。伊看監視錄影畫面是從凌晨3 時開始看到被告進來，被告出現在錄影畫面前後大概有20分鐘的時間。鋁門並未被破壞，鋁門的鎖也沒有被破壞，鋁門外面的紗門覺得有不平整的狀況，但伊家裡的鋁門鎖，門鎖有點鬆了，應該很容易被打開等語（見原審卷第37至38頁）。
⑷是依證人上揭所述，經核與被告前揭供述大致相符，足認被
告有於前揭時、地，趁四下無人且該住處大門未上鎖或鬆脫之際，侵入該住宅內，徒手竊取張嘉琪所有置於皮夾內之現金1,700元及其女兒所有置於皮夾內之1,000元得手，參以被告於警詢時供稱：將竊取來的錢全部拿去買遊戲點數卡等語，已如前述，亦可證被告於為上開行為時，主觀上有意圖為自己不法所有之竊盜犯意，應堪認定。
3.此外，復有現場監視器錄影翻拍畫面6張、現場遭竊照片3張附卷可稽（見偵查卷第9至13 頁）及原審勘驗筆錄及翻拍照片可資佐證（原審卷第80頁至第95頁），是被告於警詢時之自白，經核與事實相符，堪予採信。
㈡對被告辯解不採之理由：
被告雖於原審及本院審理時矢口否認犯行，並以前揭情詞置辯，惟查：
1.被告於偵查中辯稱：伊當時有喝酒，伊邊走邊玩手機，最後到了哪裡伊也不清楚，伊沒有進去建築物裡（即告訴人住處），伊在警局承認伊有進去並且有拿告訴人的財物，是因為警察說要叫伊臺中的家人上來，還要跟伊老闆說，因為伊隔日有重要的工作要做，所以伊才會承認。當時在警局製作筆錄時，警察問伊，伊只有默認，警察講什麼，伊就默認，伊確實沒有涉犯本件竊盜案云云（見偵查卷第41頁），被告於原審審理時辯稱：在警局伊有伊的擔心，所以才會這樣說，因為伊隔天要上班，當天伊有喝酒云云（見原審卷第24頁反面）。是被告所辯前後不一，已難信為真實。況被告於警詢時係基於其自由意志而為陳述，亦據本院認定如前，是被告辯稱其未竊盜云云，認無可採。
2.又被告另於本院審理時辯稱：伊是幫偷的人還錢給被害人，但伊並不知道偷的人的真實姓名云云。然查，證人張嘉琪於原審審理時證稱：被告後來又有來伊住處前面，並將一個信封放在伊女兒的機車上，信封內放有現金2,400 元，信封上面有寫字，監視器畫面有拍到這個信封是被告放的等語（見原審卷第39頁），業據證人當庭提出信封袋1 個，內裝有現金2,400元等情，有照片2紙在卷可稽（見原審卷第41頁至第
42 頁），被告亦當庭承認上開信封袋及2,400元確係其所放置，信封上之字跡亦確係其所書寫等語（見原審卷第39頁），觀諸被告於信封袋上寫下「在這讓你們告知當天我人是喝的酒，本人也之前入獄」、「對不起」、「自經回到社會兩年，現在工作一切也為了孩兒努力做好一個父親本分，希望不記小人過」等語（見原審卷第42頁），倘被告果真無竊取之行為，何須向告訴人道歉，又何須賠償告訴人所受之損失？果如被告所辯，係代替不知真實姓名之人償還被竊取之金額，被告既不知係何人竊取，又何必代替他人償還被竊取之金額？是依其所辯，經核與經驗法則相悖，已難採信，由此益徵被告前揭辯稱無竊盜犯行云云，要屬事後畏罪推諉之詞，委無可採。
㈢綜上所述，被告上開辯解，應屬臨訟卸責之詞，不足採信。
本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪。被告於相同地點，先後竊取告訴人及告訴人女兒之財物，係本於單一竊盜之犯意，於時間、空間密接之情形下所為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。又被告㈠前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易緝字第355 號判決判處有期徒刑4 月、7 月、4 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；㈡復因施用毒品案件，分別經臺灣臺中地方法院以99年度訴緝字第356 號判決判處有期徒刑4 月、8 月、8 月、4 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定，上開
㈠、㈡之案件經臺灣臺中地方法院以100年度聲字第1334 號裁定應執行有期徒刑2年6月確定；㈢又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100 年訴字第173號判決判處有期徒刑8月確定；前揭㈠至㈢案件，經同法院以100 年度聲字第2332號裁定應執行刑有期徒刑3年1月確定，於102年6月14日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於102 年12月22日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第139頁至第141頁），其受有期徒刑之執行完畢，
5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審亦同此見解，並以行為人之責任為基礎，依刑法第2 條第2項、第321條第1項第1款、第47條第1項、第38 條之1第1項前段、第3項、第5項之規定，審酌被告前有竊盜前科，素行非佳，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其正值壯年，竟不思正當工作以獲取財物，侵入告訴人住宅竊取財物供己花用，對社會治安及告訴人財產安全危害甚鉅，且犯後飾詞飾責，未見悔意，態度非佳，惟念及被告所竊財物價值非鉅，復已返還部分財物予告訴人，併參酌其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑9 月，並以被告竊得告訴人及告訴人女兒所有之現金共2,700 元，上開現金均屬被告犯罪所得，原依修正後刑法第38 條之1第1項、第3項規定，應宣告沒收及追徵，惟因被告前已返還告訴人2,400元（見原審卷第39、40 頁），是認被告一部犯罪所得業已實際返還告訴人，如再諭知此部分沒收被告之犯罪所得，將使被告面臨雙重追償之不利，容有過苛之虞，而依修正後刑法第38 條之1第5項、第38條之2之規定，認本案於扣除2,400 元之返還金額後，僅須沒收被告所餘犯罪所得300 元，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等節，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、被告上訴意旨略以：㈠原判決之監視錄影畫面經勘驗結果，並未顯示被告有進人被
害人住處之畫面，從而，該判決依侵人住宅竊盜判處有期徒刑9月，顯有違誤。
㈡惟查，被告於警詢、原審及本院審理時，均一致坦承勘驗光
碟內容畫面顯示身穿背心之男子即係其本人無誤（見偵查卷第5頁、原審卷第82頁、本院卷第126頁至第127 頁），且被告於警詢時就本案犯罪事實均坦承不諱（見104 年度偵字第12835號卷第3至6 頁），與證人即告訴人張嘉琪於警詢、偵查及原審審理時證述情節大致相符（見偵查卷第7、8、46至48頁、原審卷第36至39頁），並有勘驗筆錄及翻拍照片可稽，本院綜合上開事證，因認被告有如事實欄所載之竊盜犯行，已如前述，是被告上訴意旨以原審認定其侵入住宅竊盜有違誤云云，自無可採。
五、綜上，本院經核原審認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告提起上訴，委無足採，已說明如前，是本件被告之上訴經核為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 顧正德法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君中 華 民 國 106 年 7 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。