臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1122號上 訴 人即 被 告 謝秀雄輔 佐 人即被告之子 謝政翰選任辯護人 曾瑞慶律師
曾志立律師上列上訴人因毀損案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1684號，中華民國106年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度調偵字第466號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝秀雄於民國68年3 月間，自楊逸塵處受讓取得興建中之門牌號碼臺北縣○○市（現改制為新北市○○區，下同）○○街000巷00號0樓房屋（下稱本案房屋，原址為仁義街大富新城A4三樓）所有權，用以抵充楊逸塵積欠謝秀雄之貨款，並於80年2月7日，借用謝秀興（損害債權、使公務員登載不實犯嫌，另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴之處分確定）之名義，將謝秀興信託登記為本案房屋之起造人，並辦妥建物所有權第一次登記。謝秀雄另於68年9月1日，與林何惠美簽訂不動產買賣契約書，以新臺幣（下同）320萬之代價，出售含本案房屋在內之10戶房屋予林何惠美，並由林何惠美給付第1期款160萬元，林何惠美再於68年11月9日，將本案房屋轉售予翁文隆（74年間歿）使用。惟謝秀雄迄未將含本案房屋在內之10戶房屋所有權移轉登記予林何惠美，林何惠美乃本於買賣之法律關係，就其中含本案房屋在內之8戶房屋提起民事訴訟，其中就本案房屋部分，訴請代位謝秀雄終止其與謝秀興間之信託關係，請求謝秀興將本案房屋所有權移轉登記予謝秀雄，再由謝秀雄將本案房屋所有權移轉登記予林何惠美。案經多年訴訟，由本院於87年12月14日，以87年度上更㈢字第266號民事判決判命謝秀興應將本案房屋所有權全部移轉登記予謝秀雄；謝秀雄應於辦妥前7項房屋（即含本案房屋在內之7戶房屋，另1戶部分於更審前已先行確定）所有權移轉登記後，於林何惠美給付113萬5,092元（即第2、3期款）之同時，將上開房屋所有權全部移轉登記林何惠美，嗣經最高法院於88年5月6日，以88年度台上字第947號民事判決駁回謝秀雄之上訴而確定。97年9月3日，因本案房屋另由翁文隆之遺孀施水綢占有使用，謝秀雄與林何惠美就本案房屋外之其餘9戶另行和解，約定被告給付告訴人152萬元款項後，告訴人拋棄該9戶房屋之移轉登記請求權，雙方遂排除本案房屋於和解範圍外。
二、詎謝秀雄明知林何惠美隨時得依憑上開民事確定判決對其主張強制執行，而於其將受強制執行之際，竟基於損害林何惠美之上揭買賣債權之意圖，於98年1 月15日，將本案房屋出售予謝孟君（損害債權、使公務員登載不實犯嫌，另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴之處分確定），再於98年2 月10日，前往臺北縣三重地政事務所（現更名為新北市三重地政事務所），以買賣為登記原因，將本案房屋所有權移轉登記予謝孟君，以此方式處分本案房屋，足以生損害於林何惠美之上揭買賣債權。嗣因施水綢於103 年7 月24日接獲謝孟君寄發之存證信函，以施水綢無權占有為由，要求施水綢遷離本案房屋，林何惠美經施水綢告知後，始悉前情。
三、案經林何惠美訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），被告及檢察官於本院準備程序、審理時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第43至45、66頁反面至69頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告固不否認曾與告訴人簽訂不動產買賣契約書，出售本案房屋予告訴人，復經告訴人提起民事訴訟，取得附對待給付條件之執行名義後，仍於事實欄所載時間，將本案房屋，以買賣為原因，移轉登記予其女謝孟君之事實，惟矢口否認有何損害告訴人債權之事實。辯稱：我們有簽和解書，告訴人已另外同意拋棄不動產買賣契約之移轉登記請求權云云。辯護人則辯護稱：被告與告訴人先前民事判決確定之後已經成立和解了，於和解書第2條後段有載明本案房屋民事判決上的告訴人所有權移轉登記請求權拋棄，告訴人既然已經拋棄了，就沒有強制執行力，所以被告把房子賣給第三人不構成毀損債權的行為，至於和解書第2條前段排除本案房屋，是指點交不包括此戶；況告訴人當初給付之第一期價款為160萬元，扣除相當租金不當得利8萬元，告訴人和解後實際已拿回152萬元，若和解書內容不包括本案房屋，則告訴人不用付任何價金即可免費取得本案房屋，顯不合情理云云。經查：
㈠被告於事實欄所載時間，受讓、信託登記本案房屋，並將含
本案房屋在內之10戶房屋以320 萬元之對價出售予告訴人，告訴人給付第1 期款160 萬元後，告訴人再將本案房屋轉售予翁文隆，後因含本案房屋在內之10戶房屋所有權未移轉登記予告訴人，告訴人遂針對含本案房屋在內之其中8 戶提起民事訴訟，請求辦理移轉登記，而為法院先後判命該8 戶應於告訴人為該8 戶第2 、3 期款對待給付同時，移轉登記予告訴人確定，而取得執行名義。其中關於本案房屋部分係於88年5 月6 日確定，判決命謝秀興應將所有權移轉登記予被告，再由被告於告訴人為113 萬5,092 元對待給付同時，將本案房屋所有權移轉登記予告訴人。嗣被告與告訴人就前開對待給付確定判決執行名義於97年9 月3 日另行和解，並書立和解書，約定由被告給付告訴人152 萬元款項後，告訴人拋棄前開多戶房屋之移轉登記請求權。而被告再於98年1 月15日，將本案房屋出售予其女謝孟君，又於98年2 月10日，前往臺北縣三重地政事務所，以買賣為登記原因，將本案房屋所有權移轉登記予謝孟君，以此方式處分其本案房屋。103年7月24日，翁文隆之遺孀施水綢接獲謝孟君寄發之存證信函，以施水綢無權占有為由，要求遷離本案房屋等節，業據證人謝秀興、謝孟君於偵訊時（見他字卷第67、68頁、調偵字卷第70至74頁）、證人即先前告訴人之民事事件訴訟代理人及和解書見證人林維堯律師於本院104年度上易字第694號民事事件（下稱本院民庭）訊問、原審審理時（見本院民庭調卷五第170、171頁，原審易字卷第143至145頁）、證人即先前被告之民事事件訴訟代理人及和解書見證人鍾明達律師於本院民庭訊問、原審審理時（見本院民庭調卷五第148至169頁反面、第174頁反面，原審易字卷第162至167頁）、證人即告訴人林何惠美於本院民庭訊問、本案偵訊中及原審審理時（見本院民庭調卷五第171、172頁，調偵字卷第29頁，原審易字卷第146至148頁）證述明確，並有68年9月1日不動產買賣契約書（見他字卷第40至42頁）、68年11月9日土地房屋買賣契約書（見他字卷第38、39頁）、79年12月16日轉讓書（見本院民庭調卷五第62頁）、97年9月3日和解書（見他字卷第73至75頁）、97年9月25日點交證明書（見調偵字卷第65頁）、103年7月24日存證信函（見他字卷第44、45頁）、103年8月4日存證信函（見本院民庭調卷二卷第9頁）、104年6月22日新北市三重地政事務所函暨附件（見調偵字卷第77至82頁反面）、本案房屋建物謄本（見他字卷第35頁）、建物所有權狀（見他字卷第75頁）、新北市三重地政事務所異動索引（見他字卷第36頁）、97年9月5日、97年9月9日之匯款申請書（見調偵字卷第64頁）、101年5月31日之匯款憑證（見他字卷第46頁）、翁文隆及施水綢全戶簿冊影像資料查詢結果暨戶籍簿冊（見原審易字卷第91、92頁）、本院86年度上更㈡字第155號民事判決（見他字卷第76至86頁）、本院87年度上更㈢字第266號民事判決（見他字卷第8至28頁）、最高法院88年度台上字第947號民事判決（見他字卷第29至33頁）、確定證明書（見他字卷第34頁）各1份在卷可稽，並為被告所不爭執，是此部分事實明確，首堪認定。㈡茲本案之爭點應為：被告於98年2月10日將本案房屋所有權
移轉登記予其女謝孟君時，該房屋是否仍處於損害債權罪所定「將受強制執行之際」之情形？又前開97年9月3日由被告及告訴人另行書立之和解書，其和解並約定告訴人拋棄移轉登記請求權之標的範圍，是否包括本案房屋，致執行名義有喪失執行力之情形，被告並因而無損害債權之意圖及犯意？說明如下：
⒈不論上開和解書之和解範圍是否包括本案房屋，被告於98年
2月10日將本案房屋所有權移轉登記予謝孟君時，該房屋仍處於「將受強制執行之際」：
⑴按刑法第356條所謂「將受強制執行之際」，係指債務人所
負債務，經債權人取得強制執行名義後，強制執行程序尚未終結前之期間而言（最高法院30年6月10日刑庭庭長會議決議及53年度第5次民刑庭總會決議㈣可資參照），故關於本案房屋部分之訴訟既於88年5月6日確定，參諸上開說明，在債權人取得執行名義當時即已屬「將受強制執行之際」。至於強制執行法第4條第3項固規定：「執行名義有對待給付者，以債權人已為給付或已提出給付後，始得開始強制執行。」惟此乃在規範開始強制執行之時間，與執行名義之取得，乃屬二事，是本案所涉執行名義雖屬附有對待給付之確定判決，然就取得執行名義後即係「將受強制執行之際」一節，並無影響。
⑵又按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。另按判決確定後，即發生執行力，所謂判決之執行力，係指確定判決有作為執行名義，得據以強制執行之效力。申言之，債務人若不依確定判決之內容履行時，債權人即得據該判決之內容，聲請執行法院以強制執行之方法，命其履行，以達保護私權之目的。債權人與債務人所訂拋棄強制執行請求權之特約，在強制執行法上不生強制執行請求權喪失之效力，債權人與債務人於執行法院和解時，債權人表示拋棄其對於和解部分以外之強制執行權，縱令當事人間已成立合意，債權人且已向執行法院撤回強制執行之聲請，而債權人之強制執行請求權，要不因而喪失，自仍得依原執行名義聲請強制執行。若有上開情形時，債務人不妨依強制執行法第14條提起異議之訴，以為救濟（最高法院87年度台上字第126號判決、司法院院字第2776號解釋㈧足資參照）。揆諸上開規定及說明，可知即使執行名義成立後，有消滅債權人請求權之事由發生；或債權人與債務人以執行限制契約約定拋棄強制執行請求權，均不致原執行名義消滅，債權人仍得聲請強制執行，債務人尚處於將受強制執行之際，僅係得提起異議之訴而已。故被告於上開97年9月3日書立之和解書第2條後段約定，記載甲方（即林何惠美）拋棄相關確定判決對乙方（即謝秀雄）及各該房屋登記名義人共8戶之所有權移轉登記請求權等語（如附件所示），縱令雙方真意包括本案房地（是否包括本案房地，另說明如後），不論係基於文義指為所有權移轉登記請求權之拋棄，或另解為執行限制契約，均不致原執行名義消滅，債權人即告訴人仍得聲請強制執行。從而，辯護人辯稱已無執行力云云，尚無可採。是被告於98年2月10日將本案房屋所有權移轉登記予其女謝孟君時，仍屬「將受強制執行之際」一節，應堪認定。
⒉再依被告及告訴人於97年9月3日書立之和解書，其等約定告
訴人拋棄移轉登記請求權之標的範圍，並不包括本案房屋，被告亦知悉此節，而有損害債權之意圖及犯意：
⑴觀之如附件所示之和解書全文，其中第1條係說明最初由告
訴人向被告買受，含本案房屋在內之10戶房屋內容，暨告訴人就含本案房屋在內之其中8戶房屋提起民事訴訟確定，判命移轉登記予告訴人之緣起。第2條前段則明載：「上開10戶房屋（含已起訴之8戶及未起訴之2戶）其中門牌為台北縣○○市○○街○○○巷○○號3樓房屋（按即本案房屋）業由甲方（按即告訴人，原審誤載為被告，應予更正）與他人訂約出售他人外，就其餘9戶房屋雙方同意和解由乙方（按即被告，原審誤載為告訴人，應予更正）給付甲方152萬元，就和解之9戶房屋甲方則同意拋棄依民國68年9月1日不動產買賣契約對乙方之房屋及配賦土地之移轉登記請求權」等節，明確排除本案房屋於和解範圍，再第3條亦循第2條之文義脈絡，載有：「上開雙方同意和解之9戶房屋」之文字，且本條其後記載之9戶房屋門牌號碼，亦不包括本案房屋；況證人鍾明達於本院民庭準備程序時曾證稱：第2條和解的9戶房屋與第3條點交的9戶房屋應該是一致的等語（見本院民庭調卷五第169頁反面），~S2;輔佐人即被告之子謝政翰於本院審理時亦陳稱：告訴人主張本案房屋她已經賣人了，所以要排除在和解以外，……律師就說既然已經賣人了，就先把本案房屋的請求權拋棄掉等語明確（見本院卷第71頁），實則，被告於本院準備程序時亦坦稱：寫和解書時，和解書第二點是表明告訴人說47號3樓已經賣給別人，所以無法點交等語明確（見本院卷第46頁），則自上開多處約定條款之文義及證人鍾明達、輔佐人謝政翰之陳述，並參被告之供述，均可見和解書有意排除本案房屋為和解標的，且本案房屋已賣予他人~S2;乙情，為被告當時所明知，並非如辯護人所述僅指「點交範圍」一情，甚為明顯。~S1;再關於點交一事，記載於和解書第3條，其中就無需點交、以換訂租約以代點交之戶數共8戶，均已一一列明，若謂本案房屋已和解而無法點交，即無庸交代其始末，對照其餘戶數之記載，實令人費解。雖和解書第2條後段載有甲方即告訴人同意「拋棄先前依各該民事確定判決（案號茲略，詳見附表）對乙方及各該房屋登記名義人共8戶之所有權移轉登記請求權」，似認提起民事訴訟之8戶（含本案房屋）均在和解範圍內，然同一意旨於和解書內僅見諸此處，而與本和解書之其餘文義，均有歧異，是證人即和解書撰寫人林維堯於本院民庭及原審審理中，證稱：上開8戶之記載應係7戶之筆誤等語（見本院民庭調卷五第170頁，原審易字卷第144頁反面），即非全無憑據，可堪採信；反之，證人鍾明達於本院民庭、原審審理中，固為相反之證述，認雙方係就全部戶數和解云云，因與上開和解書多處文義有悖，所證即難憑採。至辯護人雖另稱：若證人林維堯所述為實，依民法第88條第1項規定，和解書為告訴人一方之林維堯律師草擬，如有錯誤，亦不能撤銷，其8戶之記載仍有效云云，然上開和解書乃文字內容有歧異，並不能據以推論雙方意思表示不一致，而有意思表示錯誤之情，審之告訴人與被告於和解書簽訂當時爭執已久，雙方均有延請律師為代理人，在和解書草擬之前必經一定之磋商，自難想像就和解之標的，有何意思表示錯誤之情，是上開和解書真意為何，乃民法第98條所定契約解釋之問題，而與錯誤一情無涉，所辯即有誤會，並不足採。至於被告提出施水綢於82年8月4日回應謝秀興之存證信函內容提及本案房屋係向告訴人承租乙節（見本院卷第59至60頁上證4），惟因告訴人與被告之本案民事紛爭於88年5月6日，始經最高法院判決確定，業如前述，自此始能確定雙方法律關係，再加以本案房屋係告訴人賣予翁文隆，則施水綢在告訴人與被告之本案民事訴訟期間，能否瞭解其中之法律關係，不無疑義，故施水綢以存證信函回應謝秀興，應係客觀描述其有權占有使用之狀態而已，況施水綢已於告訴人與被告之本案民事訴訟確定後，在上開和解書簽約時亦在場一起談判，並確定和解內容不包括其所有之本案房屋，此節業經施水綢於原審到庭作證明確（見原審易字卷第168至173頁），此與告訴人所陳本案房屋所有權歸屬及曾帶施水綢到寫和解書現場等情相符（見原審易字卷第185頁、本院卷第45頁反面至46頁），亦即，即便82年間施水綢對本案房屋之法律關係為何，因尚在法院涉訟期間而無法確知，不過至97年9月3日上開和解書成立時，已能確知對本案房屋擁有所有權，從而，要不能以82年8月4日之存證信函內容，即得推翻施水綢對本案房屋擁有所有權之事實，併予敘明。
⑵何況，基於債之相對性，向告訴人買受本案房屋之翁文隆或
其遺孀施水綢，並無法對被告主張有權占有，而告訴人關於本案房屋部分之移轉登記請求權訴訟則係於88年5月6日確定，被告於此前後，長期未向翁文隆或施水綢訴請返還房屋，怠於行使權利，更在和解後，於98年1月15日，將本案房屋出售予其女謝孟君，並於98年2月10日移轉登記，此後謝孟君同未訴請返還，迨至告訴人之移轉登記請求權確定判決，依民法第137條第2項重行起算之15年時效期間經過，亦即於103年5月6日時效消滅後不久，其忽然積極於103年7月24日後以存證信函催告施水綢搬遷，有前開確定判決、存證信函可佐（見他字卷第8至28、44、45頁），堪見其有意待時效經過始向施水綢請求。換言之，如當初和解標的不含本案房屋，告訴人之移轉登記請求權時效消滅前，施水綢尚得代位告訴人，於對待給付後向被告請求移轉登記，而在時效消滅後，謝孟君即得以上開請求權已罹於時效為抗辯，並訴請返還；反之，如和解標的包含本案房屋，因施水綢當時即已無從代位請求移轉登記，被告或嗣後取得所有權之謝孟君均得隨時請求施水綢返還本案房屋，並不需遲至103年始訴請返還房屋。可見謝孟君至為瞭解其中梗概，來源必係其實際上之前手，即售予本案房屋並為其父之被告，此實可佐證和解標的並未包含本案房屋，被告主觀上並就此節有所認識之事實。至被告雖以其97年間罹患口腔癌，無暇處理本案房屋之事；辯護人另以謝孟君於98年間雖已經登記為所有權人，但因分期付款之故，其想法是付清後再請求置辯云云，然被告於97年9月間即與告訴人就上開房屋成立和解，若和解內容包括本案房屋，則於98年間被告賣予謝孟君之前，若知該房屋仍由施水綢占用中，被告自當可本於所有權主張施水綢無權占有並訴請返還後再為所有權移轉登記，而縱被告未及訴請返還，於賣予謝孟君並移轉所有權後，謝孟君亦得隨時對施水綢主張上開權利，然被告及謝孟君2人對於實際上為渠等所有，並曾歷經交易過程之本案房屋，竟均長期未加聞問，任人占用，反延至103年後始對施水綢主張權利，顯與一般買賣房屋之常情不符，況證人施水綢於原審審理中亦曾證稱：告訴人與被告於97年和解後，於98年或99年間，謝秀雄曾到我家說要以20萬元跟我買房子等語在卷（見原審易字卷第170至172頁），足認被告或謝孟君均應知悉本案房屋之使用狀態，是渠等所辯，洵不足採。
⑶辯護人雖另辯護以：和解書所載被告應給付告訴人152萬元
，係被告當初出售全部10戶而取得之第1期款項160萬元，扣除告訴人占有房屋之不當得利8萬元而得，告訴人於本院民庭中已承認上開給付之價金均已拿回，若和解書內容不包括本案房屋，則告訴人不用付任何價金即可免費取得本案房屋，顯不合情理云云。惟和解書所載152萬元金額之產生方式，乃告訴人與被告討價還價而得乙節，業經證人林維堯於本院民庭及原審審理中證述在卷（見本院民庭調卷五第170頁反面，原審易字卷第143頁反面），且告訴人於本院民庭準備程序及原審審理時證稱：160萬元扣了8萬元，我不知道該8萬元是怎麼來的，是被告說我把房子租給別人，還說扣什麼稅金等語（見本院民庭調卷五第171頁反面，原審易字卷第147頁），嗣於本院審理時復稱：（提示原審易字卷147頁並告以要旨）我不知道我在原審講的是什意思等語（見本院卷第47頁），而證人即被告於上開不當得利訴訟之訴訟代理人鍾明達於本院民庭訊問中，就152萬和解金額如何計算一事，亦證稱：不清楚，要問林律師等語（見本院民庭調卷五第169頁），可徵，告訴人並未承認該8萬元係不當得利，此純係被告單方之說詞，被告及辯護人亦未提出和解當時確有請求返還8萬元不當得利，並之以與告訴人磋商之憑據，所辯實屬有疑。再告訴人於本院民庭訊問時陳稱：謝秀雄將房屋交給我時，結構體已經好了，但沒有門窗，10戶我付了160萬元，他叫我自己去裝潢等語（見本院民庭調卷五第172頁），又謝孟君於本院104年上易694號民事案件中亦曾陳報本案房屋於103年間之房屋價值約為758,895元等情（見本院民庭調卷三第11、12頁），若認被告所辯該8萬元係不當得利一情屬實，則何以上開金額未考量第1期款項於告訴人自68年9月給付迄97年9月和解時近30年間所生之利息、當初告訴人就10戶房屋所支出之裝潢費用及雙方於97年9月3日和解時，時隔近30年間10戶房屋漲價之差額？可認該152萬元金額確係告訴人與被告依憑各自於這30年間就前開房屋之利損，評估之後討價還價而來，辯護人所述之計算基礎，實難憑信，所稱若和解書內容不包括本案房屋，則告訴人不用付任何價金即可免費取得本案房屋云云，亦難採信。從而，即不能認和解書所載之152萬元金額，乃全部10戶原第1期款項160萬元扣除告訴人不當得利8萬元之對價，並認雙方就全部10戶已全部和解。至辯護人固再以：告訴人主觀上知悉本案房屋在和解範圍，故直到本案房屋之移轉登記請求權罹於時效時，均未請求云云資為辯護，惟權利人未行使請求權致時效消滅，並非罕見，尚不能僅以其有使自己權利受損之消極行為，即反面推認並非權利人，尤以告訴人當初取得之執行名義尚需為對待給付，其又認已出售予翁文隆，應由翁文隆遺孀施水綢自行處理，本案房屋已非其所有，自未必積極於此事，是其於原審審理中以證人身分證稱：我沒有住在當地，應該是由施水綢去處理這件事情等語（見原審易字卷第147頁反面），尚合情理，堪以採信，是辯護人前開所辯，諉無可採。
㈢至辯護人請求傳喚輔佐人謝政翰當證人，欲證明和解書所載
之和解內容包括本案房屋、前述8萬元係不當得利之金額、被告並未於98、99年間找施水綢表示要購買房子云云。惟查本院已依前揭客觀事證解釋上開和解書內容之真意如上，已認定被告及告訴人於97年9月3日書立之和解書，其等均知悉本案房屋早已出賣予他人所有，並非被告及告訴人所得處分，是被告有損害債權之犯行甚明，至於8萬元是否為不當得利款項，雙方各執一詞，缺乏客觀無爭執之證據為憑，無從單由輔佐人謝政翰充當證人所得確認無訛，且亦無從推翻前揭已明之被告知悉本案房屋早已出賣予他人所有，並非被告所得處分之事實，此再觀輔佐人謝政翰於本院審理時實已坦陳：簽和解書時，告訴人主張本案房屋她已經賣人了，所以要排除在和解以外，律師就說既然已經賣人了，就先把本案房屋的請求權拋棄掉等語（見本院卷第71頁），益能明瞭。
至證人施水綢已於原審經交互詰問而證稱：告訴人與被告於97年和解後，於98年或99年間，謝秀雄曾到我家說要以20萬元跟我買房子，我說房子是我自己要住，不會賣，當時是被告和她老婆2個人一起來，至於被告的「其他親屬」都沒來找我等語在卷（見原審易字卷第170至172頁），足見此與被告之子即輔佐人謝政翰無關，且謝政翰已經本院准予當被告之輔佐人，並到庭陳述意見，已保障被告之意見陳述權。綜上，本院認辯護人上開所請，並無傳喚必要（見刑事訴訟法第163條之2第2項第2、3款）。
㈣綜上所述，被告及告訴人於97年9月3日書立之和解書，其等
約定告訴人拋棄移轉登記請求權之標的範圍，並不包括本案房屋，被告於98年2月10日將本案房屋所有權移轉登記，而處分予謝孟君時，該房屋仍處於「將受強制執行之際」，被告對本案房屋仍處於「將受強制執行之際」一節，知之甚詳，而有損害告訴人之債權及毀損債權之犯意至明。本件事證明確，堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第356條之損害債權罪。
三、原審以被告罪證明確，而適用刑法第356條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告明知信託登記於謝秀興名下之本案房屋，處於將受強制執行之狀態，為避免經強制執行移轉登記，透過將本案房屋售與其女之方式處分其財產，以此方式損害告訴人之債權，蔑視國家強制執行公權力之行使，其犯罪之動機、目的及手段均非可取，犯後猶否認犯行，態度不佳，兼衡其智識程度、生活狀況、素行、損害之債權價額、執行名義係對待給付判決、犯罪所生危害等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執詞否認犯行而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林心念中 華 民 國 106 年 7 月 12 日┌──────────────────────────┐│附件（告訴人與被告於97年9月3日書立之和解書）： │├──────────────────────────┤│立和解書人林何惠美（以下簡稱甲方）、謝秀雄（以下簡稱││乙方）茲為買賣不動產等事宜涉訟，雙方同意和解，約定條││款如下： ││一、甲方前於民國68年9 月11日與案外人陳金葉共同向乙方││ 買受由乙方向案外人楊逸塵受讓該楊逸塵在坐落在台北││ 縣三重市○○○段○○○段000000 000000 地號（重││ 測後為仁義段第1333等地號）二筆土地上所興建台北縣││ 三重市○○街大富新城A1二樓、A1三樓、A1四樓、A2二││ 樓、A3三樓、A4三樓、A5三樓、A6三樓、A7三樓、A7四││ 樓等10戶房地，嗣因陳金葉將其權利讓與甲方，經甲方││ 訴經判決確定判命其他房屋登記名義人洪串、陳碧鈴、││ 謝陳束雲、謝接煩、陳益川、謝秀興、謝耀成、謝耀芳││ （下稱房屋登記名義人）應將門牌為台北縣三重市○○○○ 街○○○ 巷○○號2 樓、同巷41號3 樓、同巷41之1 號4 樓││ 、 同巷43之1 號3 樓、同巷47號3 樓、同巷45之1 號3││ 樓、同巷51號3 樓等房屋所有權全部移轉登記與乙方後││ ，由乙方將上開房屋連同登記為乙方名義同巷53號4 樓││ 房屋共八戶房屋所有權全部移轉登記與甲方，並由甲方││ 給付乙方新台幣（以下同）120萬9,178元。另有門牌為││ 同巷43號2 樓、53號3 樓2 戶房屋雖在買賣範圍但未經││ 甲方起訴。 ││二、上開10戶房屋（含已起訴之8 戶及未起訴之2 戶）其中││ 門牌為台北縣三重市○○街○○○ 巷○○號3 樓房屋業由甲││ 方與他人訂約出售他人外，就其餘9 戶房屋雙方同意和││ 解由乙方給付甲方152 萬元，就和解之9 戶房屋甲方則││ 同意拋棄依民國68年9 月1 日不動產買賣契約對乙方之││ 房屋及配賦土地之移轉登記請求權並拋棄台灣板橋地方││ 法院82年度訴字第789 號、台灣高等法院83年度上第53││ 號、最高法院84年度台上第533 號、台灣高等法院84年││ 度上更㈠字第117 號、最高法院86年度台上字第623 號││ 、台灣高等法院86年度上更㈡字第155 號、最高法院87││ 年度台上字第1165號、最高法院87年度台上字第1166號││ 、台灣高等法院87年度上更㈢字第266 號、最高法院88││ 年度台上字第947 號民事確定判決對乙方及各該房屋登││ 記名義人共八戶之所有權移轉登記請求權，乙方亦同意││ 拋棄依上開確定判決對甲方120 萬9,178 元之對待給付││ 請求權。 ││三、上開雙方同意和解之9 戶房屋其中門牌為台北縣三重市○○ ○○街○○○ 巷45之1 號3 樓房屋已由乙方占有中，不須││ 由甲方再交付乙方，其餘8 戶房屋則由甲方占有或出租││ 他人，其中除門牌號碼台北縣三重市○○街○○○ 巷○○號││ 3 樓房屋之點交日期定為民國97年9 月30日外，另7 戶││ 房屋即同巷41號2 樓、41之1 號4 樓、43之1 號3 樓、││ 51號3 樓、43號2 樓、53號3 樓、53號4 樓則由甲方協││ 同乙方於民國97年9 月5 日前按甲方原出租條件（但承││ 租人應交付乙方1 個月之押租金）由乙方與承租人完成││ 換訂租約手續，自民國97年9 月份起由乙方收取租金，││ 並視同甲方已將該7 戶房屋點交乙方。 ││四、甲方每偕同乙方換訂一份租約或點交一戶房屋，乙方即││ 給付甲方19萬元，至全部房屋點交給乙方為止。 ││五、民國97年度12月31日前之房屋稅已由乙方繳納者乙方不││ 再向甲方請求，但97年度之房屋稅由甲方負擔繳納，自││ 民國98年度起由乙方負責繳納。 ││六、除本和解書所約定事宜外，甲、乙雙方均不得再互為其││ 他主張或請求。 ││七、本和解書第4 條履行完畢後乙方應促使其他房屋登記名││ 義人撤回台灣士林地方法院96年訴第1035返還不當得利││ 事件之起訴，在撤回狀內應載明拋棄該案之不當得利請││ 求權。 ││八、本和解如有未盡事宜，由雙方依誠信原則及最大善意協││ 商解決之。 ││九、本和解書一式肆份由雙方及見證人各執一份為憑。 │└──────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。