臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1138號上 訴 人即 被 告 吳柏青上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度易字第620 號，中華民國106 年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第6890號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳柏青意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳柏青為址設臺北市○○區○○路0 段000 號2 樓「亞廬義大利窯烤」餐廳負責人，於民國105 年3 月20日晚間「亞廬義大利窯烤」餐廳打烊未對外營業後，竟基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於同日晚間11時許，提供上址為賭博場所，以李濟誠（綽號奶茶）所提供之撲克牌及彩池籌碼為賭具，聚集賭客李濟誠、周軍佑、張元豪及其子吳秉杰、吳秉澤等人以俗稱「德州撲克」方式賭博財物。其賭玩方式為以現金一比一之比例向李濟誠兌換籌碼（由李濟誠先統一保管現金），每人輪流擔任荷官發牌，由賭客先以籌碼下注（可不下注或最多可下注自身所有之籌碼），再由荷官發給每人2 張蓋牌，再發3 張翻開之牌於桌面當公牌，賭客自行將手中2 張牌與公牌合成套牌，再繼續發2 張公牌，賭客可自由決定下注或蓋牌放棄，最後以每人2 張牌加上5 張公牌組合之牌型大小分輸贏，最大贏家可收取檯面上所有押注之賭資籌碼，以此方式賭博財物，吳柏青則每次向贏家依所贏得金額抽取1%之抽頭金牟利。嗣於翌日（21日）凌晨零時55分許，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，至上址當場查獲吳柏青及李濟誠、周軍佑、吳秉杰、張元豪、吳秉澤等人同桌聚賭（上開賭客部分，另為警依社會秩序維護法裁處罰鍰6 千元在案），並在賭桌上扣得木盒內所放置450元籌碼之抽頭金及如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，即司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，是形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。
法院應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102 年度台上字第1297號判決意旨參照）。經查：
（一）證人李濟誠、周軍佑、吳秉杰、吳秉澤、張元豪於警詢時所為之證述，就查獲當天其等與被告吳柏青賭玩「德州撲克」，由被告抽取抽頭金1%（除證人吳秉澤證稱伊不知被告有無抽頭，但贏家會把彩池裡的籌碼看個人意願拿出來放旁邊碗裡集由等語外），以現金1 比1 比例向李濟誠兌換籌碼等重要事項均大致相符（除吳秉澤證稱伊不知被告有無抽頭，但贏家會把彩池裡的籌碼看個人意願拿出來放旁邊碗裡集由等語外），證人李濟誠另證稱查獲當天伊兌換新臺幣（下同）3 千元籌碼，贏籌碼1,710 元，在其身上查扣現金新臺幣（下同）15,000元係當日兌換籌碼之現金等語；證人周軍佑另證稱：查獲當天伊兌換4 千元籌碼，先付2 千元，輸籌碼3,300 元等語；證人吳秉杰另證稱查獲當天伊兌換4 千元籌碼，輸籌碼2,940 元；證人張元豪另證稱：今日贏80元等語；證人吳秉澤另證稱：不知道被告有沒有抽頭，但贏家會把彩池裡的籌碼看個人意願拿出來放旁邊碗裡集中，今日兌換籌碼2 千元，贏1,710 元等語，相較於其等於原審審理時之證述詳盡，且其等嗣後就有無以現金1 比1 比例兌換籌碼及被告是否有向贏家依所贏得金額抽取1%之抽頭金等事，與其等於警詢時之證述內容多所不符（詳如後述），核屬實質內容前後不符之情形甚明。
（二）證人李濟誠雖於原審時指稱：是警察叫伊照他們方式講就沒事，警察在製作筆錄前有點帶言語恐嚇，警察怎麼說伊就怎麼做，完全被牽著走云云；證人周軍佑於原審時指稱：當天在警察那裡叫伊配合他們，警察當初請伊照他們講的會比較早結束云云；證人吳秉杰於原審時指稱：因為警察說如果伊按照他們的程序走，伊父親就可以不用很嚴重的罰，伊就按照警察的方法做，如果否認的話就會全部移送法辦，警察有把伊父親拉到旁邊講說如果把事情弄小一點就照著講，如果你要把事情搞大就移送法辦，警察給一個方向，要伊父親頂罪伊等就沒有事云云；證人吳秉澤於原審時指稱：警察說這樣說伊比較可以脫罪，所以就按照他們的講的云云；證人張元豪於原審時指稱：警察有點半威脅的意味，要伊等承認就是聚賭那種感覺云云，惟依證人即至現場查緝暨為被告及李濟誠製作警詢筆錄之警員吳慈先於原審審理時證稱：「（問：現場的人有承認是有用現金換取籌碼嗎？）這個我很確定一定有，我因為這件事情打過二次職務報告，而且有看過二、三次現場蒐證光碟，他們是以1 比1 比例方式去兌換；（問：現場的人關於承認用現金換取籌碼這件事情，是他們自由的承認，還是警方有用不法方式強迫他們這樣說？）聽現場的光碟他們所述跟筆錄一模一樣，他們在現場也有承認；（問：根據被告表示當天在現場有警方對被告說要他配合所以他才會承認，關於這件事情是事實嗎？）其實應該是說配合是指不要說謊或說不實的事情，因為現場相關事證已經很明確，應該是說不要扯東扯西，因為事實很明確；（問：現場有警方叫被告要出來頂罪嗎？）絕對沒有；（被告問：那你們長官私底下叫我出來頂罪你知道嗎？）我的認知就是請你配合而已，因為現場相關事證已經很明確；（被告問：你做筆錄有叫我出來頂罪認罪嗎？）沒有，你就算全盤否認，我們還是依相關事證移送」等語綦詳（見原審易字卷二第111 頁反面至112 頁），再觀諸原審當庭勘驗員警現場蒐證錄影光碟結果，其中：
⑴錄影時間01：01：57~0 1：02：26「員警E 要求李濟誠把錢拿出來，李濟誠從身上掏出一疊摺疊在一起的鈔票。員警E 問：這是他們換的，對不對？李濟誠答：嗯。員警E 點數李濟誠拿出來的鈔票. . . 」⑵錄影時間01：03：03～01：03：18「員警E 問：你抽幾% ？抽5%還是？吳柏青答：啊？員警
E 問：抽幾% 啦？吳柏青答：沒有，就1,000 元抽10元這樣。員警E 問：1,000 元抽10元，才抽1%，哪有可能？吳柏青答：正經的，這自己玩的啊，董ㄟ，我跟你說正經的，我真的配合你啦，有實在說實在話」⑶錄影時間01；32：42~01 ：33：11「員警E 問（手指李濟誠）：有內扣嗎，你說換多少？李濟誠答：他是1 比2 啊。員警E 問：你們是1 比1 的嘛？李濟誠答：1 比2 ，因為我還沒，我自己的我還沒，我還沒有放，自己的先拿，還沒有丟錢。員警E 問：你拿多少？李濟誠答：我的是3000。. . . 。李濟誠答：他（手指周軍佑）他有先跟我借，就是有借嘛這樣子，就還沒有給，還沒有給錢」⑷錄影時間01：33：12~01：33：37「員警E 問：幾個還沒有給錢？李濟誠答（手指周軍佑）他還沒給錢。員警E 問（手指周軍佑）：你換多少？周軍佑答；2000。員警G 問：現金？周軍佑答：哦，4000。員警E 問：啊拿出多少現金？周軍佑答：2000。員警E 問：
2000，那你呢？（手指吳秉杰方向），吳秉杰答：總共4000。員警E 問；拿現金？吳秉杰答：對啊。員警E 問：啊你勒？（指張元豪，張元豪手批2 ）2000？張元豪答：對。員警E 問：啊你勒？（指吳秉澤）吳秉澤答：我，嗯，2000」⑸錄影時間01：33：38~01 ：34：19「員警E 問：都是拿現金？啊你身上是不是還有錢了啊？（手指李濟誠）李濟誠答（拿出自己的皮夾，翻開）：我的還沒有拿。. . . 李濟誠答（翻動皮夾，翻出數張千元鈔，再和皮夾一起放桌上）：我拿3000。. . . 」⑹錄影時間01：34：20~01：35：00「. . . 員警E 問：所以有的人還沒有，拿籌碼還沒有換？對不對？有幾個？李濟誠答：嗯，就他（手指周軍佑）」⑺錄影時間01：35：01~01：35：58「員警F 將賭具箱整理好. . . 員警問：那誰拿籌碼沒有換？李濟誠答（舉手）：我啊，我自己啊。員警問：那你拿多少籌碼？李濟誠答：3000。. . . 」等情，有原審10
6 年3 月8 日審判筆錄附卷可考（見原審易字卷二第96頁反面至97頁、第100 至102 頁），依上述勘驗結果可知，被告與李濟誠、周軍佑、張元豪、吳秉杰、吳秉澤等人於查獲現場，證人李濟誠即自承伊身上取出之現金即為其等兌換籌碼之現金、其兌換籌碼3,000 元及周軍佑有向其借支兌換籌碼，被告吳柏青自承每1,000 元抽10元即抽取1%為其利潤，周軍佑自承兌換籌碼4,000 元，但僅拿出現金2,000 元，吳秉杰自承以現金兌換籌碼4,000 元，張元豪及吳秉澤均自承兌換籌碼2,000 元等節無訛，核均與其等嗣後經警製作警詢筆錄時所陳述之內容相吻合，益徵證人吳慈先警員上開所證因現場相關事證已經明確，所謂配合僅係要被告及證人不要說謊，並未要脅被告出來頂罪等情非虛，證人李濟誠、周軍佑、吳秉杰、吳秉澤、張元豪於原審時所指上情，已難認可信。復審酌證人李濟誠、周軍佑、吳秉杰、吳秉澤、張元豪於警詢中之證述及製作筆錄時間均在為警查獲後未幾所訊問製作，距案發之105 年3月21日凌晨0 時55分許較近，除不致因時隔日久而遺忘案情，亦無被告在場之壓力，其等陳述尚未受外界污染，較少權衡利害關係，且其等於警詢所證查獲當天把玩德州撲克，係以現金1 比1 比例兌換籌碼，被告吳柏青會向贏家依所贏得金額抽取1%之抽頭金，當日其等均有以現金向李濟誠兌換籌碼等各情大致相合，尚無歧異之處，復依其等警詢筆錄之製作形式，員警係以一問一答方式詢問並記載於筆錄，末並確認其等所述實在後，復將筆錄交付其等確認無訛後簽名捺印，未見該等警詢筆錄有何違法或不當取得之情形，益堪認證人李濟誠、周軍佑、吳秉杰、吳秉澤、張元豪於警詢之陳述，顯係出於自由意志而為。是依上開規定及說明，證人李濟誠、周軍佑、吳秉杰、吳秉澤、張元豪等人於警詢所述雖其性質核屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，認其等虛偽陳述之危險性甚低，客觀上具有較可信之特別情況，且就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應認均有證據能力。被告否認證人李濟誠、周軍佑、吳秉杰、吳秉澤、張元豪於警詢所為陳述之證據能力，尚非可採。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本件檢察官、被告（除前述部分外）對本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見原審易字卷二第112 頁反面至113 頁、本院卷第39頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均具有證據能力。
三、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳柏青固坦認有於上開時、地，與李濟誠、周軍佑、吳秉杰、張元豪、吳秉澤等人把玩德州撲克等事實，惟矢口否認有何上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，辯稱：吳秉杰、吳秉澤係伊小孩，周軍佑、張元豪及李濟誠係利用假日至伊經營餐廳打工之員工，均非外人，原審認定該5 人為外來之賭客已屬有誤。伊歷來審訊均供述伊等於餐廳打烊後，在餐廳內玩德州撲克，先發給籌碼，待其中任一人輸掉全部籌碼，即認定該人為最輸之人，結束遊戲，由最輸的人請大家去唱歌吃宵夜，而一般經營賭場抽頭者，應係針對外來賭客抽頭藉以營利，並無對自己人抽頭之理。伊不可能藉賭場對自己兒子及員工抽頭，否則無異抽自己的血，又如何能藉此營利。原審認定伊家人及員工為賭客及伊對自己家人及員工抽頭營利，有違經驗法則。且遍閱原審判決全文僅提到伊等於105 年3 月21日凌晨被查獲之證據，此外並無一語敘及伊於105 年3 月18日、19日及20日經營賭場之證遽，原審憑空認定伊於105 年3 月18日、19日及20日經營賭場自是不憑證據。又伊餐廳於打烊後，不對外營業，屬私有領域，非屬公眾得出人之場所，原審認定伊另犯刑法第266第1 項在公眾得出入場所賭博罪適用法律自是有誤，再依同法條第2 項規定判決沒收15,000元，亦是適用法律有誤。又如何認定伊犯罪所得為450 元，並未說明依據，既為籌碼，即無現金，卻又認定李濟誠身上現金15,000元為賭資，認定事實前後矛盾。而李濟誠身上被查獲15,000元（李濟誠係員工之一，不可能越俎代庖收取現金賭資，且伊等係玩籌碼，在現場桌上並無何現金），係警員以其他人身上無何鉅額現金，李濟誠身上有現金15,000元，故叫李濟誠交出，當作現場查獲之賭資。惟李濟誠供述該筆錢係之前領出（按係3 月
7 日提領，此有玉山銀行交易明細表可憑）準備交付房租用，但被警方查扣，不得已再於3 月22日領12,000元。原審依李濟誠提款明細記載李濟誠於3 月22日領12,000元，認李濟誠供述為不可信，置李濟誠於3 月7 日領出15,000元之事實於不論，原審認事亦有不當。伊自始堅稱伊警詢時原不承認犯罪，警員吳慈先要求伊認罪，並謂此係小案，於承認後即可回去云云。伊係為避免一夥人在警局被留置訊問過久，始於警詢訊時承認有抽頭。但伊不可能對自己家人及員工抽頭，警員吳慈先於原審作證時固否認有勸誘情事，但其不可能自打嘴吧於審理時供認有勸誘認罪之情事。惟由吳慈先於原審所供曾要求伊配合，業已透露吳慈先要求伊認罪，足證伊所供係因在警員施展磨工要求伊承認犯情境下，為了早點可以讓大夥人離開警局，不得已始承認有抽頭一節，並非憑空杜撰。警察機關認定被告等人有賭博之行為，依社會秩序維護法對6 人各裁處罰鍰6 千元，原審法院又認定伊在公眾得出人之場所賭博，犯刑法第266 條第1 項之罪，先處以行政罰，又再處以刑罰，是否有一罪兩罰之情？綜上，伊等之行為僅係暫時之娛樂，應不成立賭博罪，伊亦無抽頭營利之事，請撤銷原審判決為無罪之諭知。倘仍認伊不免於刑責，請審酌伊及其餘諸人分別被警察機關裁處罰鍰每人6 千元，及李濟誠身上現金15,000元被認定為賭資被警方沒入，法院又判決宣告沒收，犯罪所得僅區區450 元，原審判處有期徒刑
3 月，伊等損失已高達14萬餘元，所科之刑與犯罪所得顯不相當，且伊從未有刑案紀錄以上諸情予以宣告緩刑，予伊自新機會云云。經查：
（一）前揭被告吳柏青於105 年3 月20日晚間所經營「亞廬義大利窯烤」餐廳打烊未對外營業後，於同日晚間11時許，在上開餐廳，先後聚集李濟誠、周軍佑、張元豪及其子吳秉杰、吳秉澤等人，以李濟誠所提供之撲克牌及彩池籌碼，以俗稱「德州撲克」方式賭博財物，賭玩方式為以現金一比一之比例向李濟誠兌換籌碼，每人輪流擔任荷官發牌，其餘賭客先以籌碼下注，再由荷官發給每人2 張蓋牌，再發3 張翻開之牌於桌面當公牌，賭客自行將手中2 張牌與公牌合成套牌，再繼續發2 張公牌，賭客可自由決定下注或蓋牌放棄，最後以每人2 張牌加上5 張公牌組合之牌型大小分輸贏，最大贏家可收取檯面上所有押注之賭資籌碼，吳柏青則向贏家依所贏得金額抽取1%之抽頭金。嗣於翌日（21日）凌晨0 時55分許，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至上址查獲，並扣得如附表所示之物等犯罪事實，業據被告吳柏青於警詢及偵查時均坦認不諱（見偵卷第8 至9 頁、第52頁），核與證人李濟誠、周軍佑、吳秉杰、張元豪、吳秉澤、吳慈先分別於警詢及原審審理時證述之情節均相符（除證人吳秉澤證稱伊不知被告有無抽頭，但贏家會把彩池裡的籌碼看個人意願拿出來放旁邊碗裡集由等語外，以上見偵卷第10頁反面至21頁、原審易字卷二第111 頁反面至112 頁），並有卷附臺灣臺北地方法院搜索票、臺灣臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、德州撲克賭場現場位置圖、現場搜索畫面、營業稅籍登記資料公示查詢、105 年12月20日檢察官勘驗警方現場蒐證光碟畫面勘驗筆錄等件可稽（見偵卷第22至27頁、第29、33頁、原審易字卷二第66頁），復經原審當庭勘驗員警現場蒐證光碟結果附載於106 年3 月8 日審判筆錄存卷（見原審易字卷二第94至102 頁）暨如附表所示之物扣案為憑，堪見被告前揭任意性自白已有相當補強證據為佐，核與事實相符，自堪採信。
（二）被告吳柏青嗣後否認上開犯行，並以前揭情詞為辯，然查：
⒈上述被告吳柏青與證人李濟誠、周軍佑、張元豪、吳秉杰
、吳秉澤等人於前開時、地，以德州撲克牌為賭具並以現金1 比1 比例向李濟誠兌換籌碼，依上述德州撲克玩法賭博財物，被告並向贏家依贏得金額抽取1%抽頭金等情，除據被告於警詢及偵查時坦認不諱，復經證人李濟誠、周軍佑、張元豪、吳秉杰、吳秉澤於警詢時證述綦詳（除吳秉澤證稱伊不知被告有無抽頭，但贏家會把彩池裡的籌碼看個人意願拿出來放旁邊碗裡集由等語外），且互核均相符，並無歧異之處，已如前述，衡之證人李濟誠、周軍佑、張元豪為被告僱用之員工，吳秉杰、吳秉澤則與被告為父子關係，為被告陳述在卷，彼等間之關係至屬密切復無任何仇怨糾紛，證人李濟誠、周軍佑、張元豪、吳秉杰、吳秉澤自無設詞誣陷被告之動機及必要，雖其等嗣於原審時均翻異前詞否認上情，或改稱係員警要伊等配合如此陳述，或改稱員警要被告出來頂罪云云，惟此為證人吳慈先所否認，並於原審審理證稱：「（問：現場的人關於承認用現金換取籌碼這件事情，是他們自由的承認，還是警方有用不法方式強迫他們這樣說？）聽現場的光碟他們所述跟筆錄一模一樣，他們在現場也有承認；（問：根據被告表示當天在現場有警方對被告說要他配合所以他才會承認，關於這件事情是事實嗎？）其實應該是說配合是指不要說謊或說不實的事情，因為現場相關事證已經很明確，應該是說不要扯東扯西，因為事實很明確；（問：現場有警方叫被告要出來頂罪嗎？）絕對沒有；（被告問：那你們長官私底下叫我出來頂罪你知道嗎？）我的認知就是請你配合而已，因為現場相關事證已經很明確；（被告問：你做筆錄有叫我出來頂罪認罪嗎？）沒有，你就算全盤否認，我們還是依相關事證移送」等語詳確，復經原審當庭勘驗現場蒐證錄影光碟可見，被告與證人李濟誠、周軍佑、張元豪、吳秉杰、吳秉澤於查獲現場，證人李濟誠即自承伊身上取出之現金即為其等兌換籌碼之現金、其兌換籌碼3,
000 元及周軍佑有向其借支兌換籌碼，被告吳柏青自承每1,000 元抽10元即抽取1%為其利潤，周軍佑自承兌換籌碼4,000 元，但僅拿出現金2,000 元，吳秉杰自承以現金兌換籌碼4,000 元，張元豪及吳秉澤均自承兌換籌碼2,000元等節無訛，核與其等嗣後經警製作警詢筆錄時所陳述之內容均相吻合，足彰證人吳慈先警員上開所證因現場相關事證已經明確，所謂配合僅係要被告及證人不要說謊，並未要脅被告認罪等情非虛，均如前述，被告及證人李濟誠、周軍佑、吳秉杰、吳秉澤、張元豪於原審時翻異前詞另辯以上情，已難認可信。
⒉復依原審所勘驗蒐證錄影光碟，共有2 檔名，時間長度分
別為31分58秒、14分57秒，勘驗結果明顯可見員警一進入被告上開餐廳搜索即開始連續錄影，迄員警清點完現場扣押物並製作扣押物品目錄表等紀錄交由被告及證人李濟誠等人確認簽名後錄影結束為止均未中斷，錄影期間全程未見員警有何要脅被告或證人應配合陳述或要被告出來頂罪或認罪之情，反觀在員警點數木盒內之彩池籌碼問被告：「你這個有沒有收起來？」時，被告答稱：「沒有，就在這裡而已」、「沒收起來，就是這樣而已，我就10點剛開始，10點多下班才開始玩而已」，嗣員警詢問：「你抽幾% ？抽5%還是？」，被告答稱：「沒有，就1,000 元抽10元這樣」，迨員警質疑：「1000元抽10元，才抽1%，哪有可能？」，被告回稱：「正經的，這自己玩的啊，董ㄟ，我跟你說正經的，我真的配合你啦，有實在說實在話」等語（見原審易字卷二第94至102 頁），直見被告在查獲現場面對員警提問均應答自若，復於員警就木盒內疑似放置抽頭金之籌碼詢問被告「有無收起來」（即是否已兌換回現金）時，猶主動告知員警其係以1,000 元抽10元之比例收取抽頭金，復強調其係說實在話等情，益見被告所辯係員警要求伊配合出來頂罪，伊才認罪云云，要難信實。抑且，證人李濟誠、周軍佑、吳秉杰、張元豪、吳秉澤等人於警詢時非但均坦認其等於上開時、地賭玩德州撲克，以現金1 比1 比例向李濟誠兌換籌碼，被告並向贏家依贏得金額抽取1%抽頭金等情相符一致外（除吳秉澤證稱伊不知被告有無抽頭，但贏家會把彩池裡的籌碼看個人意願拿出來放旁邊碗裡集由等語外），以被告之警詢筆錄於105 年
3 月21日上午2 時57分起至同日上午3 時22分止，由警員吳慈先詢問紀錄，證人李濟誠之警詢筆錄於105 年3 月21日凌晨2 時27分起至同日上午2 時49分止，由警員吳慈先詢問紀錄，證人周軍佑之警詢筆錄係於105 年3 月21日凌晨2 時26分起至同日上午2 時49分止，由警員李育全詢問紀錄，證人吳秉杰之警詢筆錄係於105 年3 月21日凌晨2時55分起至同日上午3 時4 分止，由警員李育全詢問紀錄，證人張元豪之警詢筆錄係於105 年3 月21日凌晨2 時26分起至同日上午3 時14分止，由警員蔡昆庭詢問紀錄，證人吳秉澤之警詢筆錄係於105 年3 月21日凌晨2 時45分起至同日上午3 時31分止，由警員康振凱詢問紀錄，有其等警詢筆錄附卷足稽（見偵卷第10至21頁），堪認被告及上述證人之警詢筆錄均係於同日幾近同時段，由不同員警分別詢問紀錄甚灼，稽此而論，證人李濟誠、周軍佑、吳秉杰、張元豪、吳秉澤等人於警詢之陳述既係在幾近同時段分由不同員警詢問紀錄，彼等間應無相互串謀之可能，則苟非確有其事，證人李濟誠、周軍佑、吳秉杰、張元豪、吳秉澤等人又如何能在同時段分開詢問之情況下所為陳述竟均相符未見齟齬，更徵證人李濟誠、周軍佑、吳秉杰、張元豪、吳秉澤等人於無被告同時在場之壓力，較少權衡利害關係下於警詢時所為陳述，顯較其等於原審審理時所為翻異之詞為真實可採，堪認上開證人於原審時翻異之詞顯為附和被告之迴護之詞，不足採信，尚難援為有利被告之事證。
⒊至被告辯稱：李濟誠被查獲之15,000元，係員警以其他人
身上無何鉅額現金，故叫李濟誠交出，當作現場查獲之賭資，惟李濟誠該筆錢係之前領出準備交付房租用，並非賭資云云。然查，證人李濟誠為警查扣之15,000元，為查獲當時在場之被告及證人周軍佑、吳秉杰、張元豪、吳秉澤等人兌換籌碼之現金，業據證人李濟誠於警詢時證述詳確（見偵卷第11頁），又依原審勘驗蒐證錄影光碟可知，被告與證人李濟誠、周軍佑、張元豪、吳秉杰、吳秉澤於查獲現場及嗣後於警詢時，李濟誠自承其兌換籌碼3,000 元，周軍佑自承兌換籌碼4,000 元，僅拿出現金2,000 元，吳秉杰自承以現金兌換籌碼4,000 元，張元豪及吳秉澤均自承兌換籌碼2,000 元，被告於警詢時自承兌換籌碼5 千元等情，均如前述，是其等以現金兌換籌碼合計應為2 萬元，惟因周軍佑賒欠2,000 元未付，連同李濟誠兌換3,00
0 元部分未實際拿出現金，故合計兌換籌碼後現金為15,000元，核與證人李濟誠所述身上15,000元為渠等兌換籌碼之現金乙情亦屬相合。再觀之證人李濟誠於搜索過程應員警要求從身上掏出一疊摺疊在一起之鈔票，經員警詢問：「這是他們換的，對不對？」，證人李濟誠回答：「嗯」，員警清點後為8,000 元，嗣員警一一向在場李濟誠、周軍佑、吳秉杰、張元豪、吳秉澤等人確認兌換籌碼之金額，核對現場查扣之籌碼數目不符，再詢問李濟誠還有無現金，李濟誠始又從外套右側口袋掏出打火機、1 盒香菸和一疊折半鈔票共7,000 元，復據原審勘驗蒐證錄影光碟無訛（見原審易字卷二第96頁反面至102 頁），可知李濟誠於其等賭玩德州撲克期間，其身上現金原已經其分別摺疊成二疊各8,000 元及7,000 元，故其於員警起初要求交出現金時始得以隱匿上情先交出8,000 元該疊紙鈔而未遭員警立時發現，迨員警點數籌碼與現金數目不符，經員警追問見行跡敗露始再取出另疊7,000 元紙鈔甚明，又證人李濟誠自承伊係應被告邀約於查獲當日晚間10時30分許進入上開餐廳（見偵卷第11頁反面），則苟如被告所辯或證人李濟誠嗣後於原審時所稱：該筆15,000元係李濟誠為繳納房租所用云云屬實，李濟誠又何須攜帶待繳且為數非低之房租至被告上開餐廳，徒增遺失之風險？遑論其竟將未繳之房屋租金摺疊成8,000 元、7,000 二疊分別放置身上之異常之舉，在在足顯渠等所辯該筆15,000元係供繳納房租所用云云，違反常情事理，難以採信。至被告執李濟誠所有玉山銀行交易明細表（見原審易字卷二第122 頁）顯示李濟誠於105 年3 月5 日提領15,000元之紀錄，證明李濟誠之15,000元係用以繳納房租用云云，惟縱認李濟誠確有於105 年3 月5 日提領15,000元及於同年月22日提領12,000元之事實，亦僅足證明證人李濟誠有上述提款之情事，尚未能據以推認李濟誠上開提領之款項即與本件為警查扣之15,000元現金有關，何況證人李濟誠為警查扣該筆15,000元現金確為被告及證人周軍佑、吳秉杰、張元豪、吳秉澤等人兌換籌碼之現金，理由已詳見上述，被告所引此節，仍難資為被告有利之認定。
（三）被告另辯以：伊已依社會秩序維護法裁處罰鍰6 千元，復處以刑法第266 條第1 項之罪，有違一罪兩罰云云，惟按刑事責任所謂一事不二罰，係指對於同一犯罪行為，基於法秩序之維護與人民權益受剝奪應符比例原則之精神，施以法律評價，祇許擇一種刑事處罰為之，不得重複施罰，始合公平正義理念。至一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故在處罰目的相同且處罰方式相同時，若依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無再處行政罰之必要；且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律秩序，應予優先適用，此由行政罰法第26條第1 項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」即明，故一行為同時造成刑罰法律與行政秩序罰規定時，基於「一事不二罰」之法理，經由立法程序確立應以刑罰優先為原則，避免行為人承受過度且重複之處罰。從而，被告自不得以其已因違反社會秩序維護法受裁處罰鍰為由，據以解免其應負之刑事責任，至警察機關依社會秩序維護法對被告裁處罰鍰，與本件究否屬於處罰目的及處罰方式相同、有無違反一事不二罰之適法性，應由被告另循行政爭訟程序以為主張，被告所指其已受裁處罰鍰，又受刑事罰判決，有違一事不二罰原則一節，顯然誤解，附予敘明。
（四）綜上所述，被告所辯各節，要屬飾卸諉責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
（一）核被告吳柏青所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條項後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告前揭以提供賭博場所方式聚集不特定人以上開方式賭博財物，並抽頭營利，所犯上開意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博2 罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
（二）公訴意旨雖認被告吳柏青所犯上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪之犯罪時間係自105 年3 月18日起至同年
3 月21日凌晨零時55分許為警查獲止，惟觀諸被告吳柏青於警詢時供陳：「（問：你是於何時在該處擺設賭桌供人賭博財物？間隔多久時間經營賭場？是否有人接送賭客？至今共獲利多少金額（抽頭金）？）是105 年3 月18日至今，但不是每一天都有玩. . . 」（見偵卷第9 頁）、證人李濟誠於警詢時證稱：「（問：你在現場有無賭博財物？與何人賭博？是於何時進入？共前往幾次？）有。我與在現場的賭客共6 人同桌把玩德州撲克，同桌的我只都認識。於20日22時30分許進入。共前往兩次，今（21）是第
2 次，上一次大概是這個月（3 月）月初」（見偵卷第10頁反面）、證人周軍佑於警詢時證稱：「（問：你在現場有無賭博財物？與何人賭博？是於何時進入？共前往幾次？）有。我與在現場的賭客共6 人同桌把玩德州撲克，同桌的有我朋友及我朋友的爸爸。於20日23時許進入。我大概到上址玩過5-6 次。」（見偵卷第12頁反面）、證人吳秉杰於警詢時證稱：「（問：你在現場有無賭博財物？與何人賭博？是於何時進入？共前往幾次？）有。我與在現場的賭客共6 人同桌把玩德州撲克，同桌的有我朋友及我爸爸及我弟弟。於20日23時30分許進入。我大概到上址玩過4-5 次」（見偵卷第14頁反面）、證人張元豪於警詢時證稱：「（問：承上，你如何得知臺北市○○區○○路0段000 號2 樓有從事德州撲克賭博情事？）如同我上述所稱，我與吳柏青、李濟誠、周軍佑、吳秉杰及吳秉澤都是朋友關係，加上之前就有在該址賭博德州撲克，所以就會前往該址。我與上述友人有於通訊軟體LINE中加入德州撲克的群組，只要該群組中有成員邀約前往該址進行德州撲克的賭博，我有空都會前往」（見偵卷第16頁反面至17頁）、證人吳秉澤於警詢時證稱：「（問：你於該賭場共參與賭博幾次？是何人介紹？該場所提供作為賭博場所多長時間？是否有聯絡他人前來當賭客？用何方式聯絡賭客？）2 至3 次。我們在家裡經營的餐廳自己打。不到1 個月。」等語（見偵卷第20頁反面），雖均提及其等於105 年
3 月21日為警查獲該次前亦曾數次至被告所經營上開餐廳把玩德州撲克，惟就其等究於何時前往、各次把玩之成員及賭玩方式為何、有無以現金兌換籌碼、被告有無向贏家抽取一定金額為抽頭金等節，均有未明，而遍閱全卷事證除105 年3 月21日為警查獲所扣得如附表所示之物得以證明被告該次聚眾賭博等犯行外，別無其他證據足堪佐憑，是既無證據證明被告另自105 年3 月18日起至同年月21日為警查獲前之期間，亦有聚集不特定賭客在上開場所以上述德州撲克或其他方式賭博財物並從中抽頭營利等情事，依「罪證有疑，利於被告」之原則，自應為有利被告之認定，應認被告所辯伊等僅於為警查獲該次賭玩德州撲克等情為可採，公訴意旨認被告另自105 年3 月18日起至同年月21日凌晨零時55分許為警查獲前期間，亦涉犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌，容有誤會，尚難採取，惟公訴意旨因認此部分與上開被告經論罪科刑部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
（一）原判決以被告犯刑法第266 條第1 項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪、同法第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博等罪，事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：⑴按在自己住宅或家室內賭博財物。非公共場所或公眾得出入之場所。不成立刑法第
266 條之罪（院字第1458號解釋意旨參照）。查被告吳柏青係於其所經營上開餐廳於晚間打烊未對外營業後，提供該場所供其與證人李濟誠、周軍佑、吳秉杰、張元豪、吳秉澤賭玩德州撲克等情，業據被告及證人李濟誠、周軍佑、吳秉杰、張元豪、吳秉澤等人陳述明確，被告及證人李濟誠復供證其等賭博當時已打烊，一般人無法進入等語在卷（見偵卷第9 頁反面、第11頁反面），且被告經營之「亞廬義大利窯烤」餐廳並非夜店或特殊行業有於深夜繼續營業之必要，本件為警查獲時間已係凌晨零時55分許，顯逾一般餐廳之通常營業時間，客觀上足使一般人認知上址餐廳彼時已打烊休息無法再進入消費亦明，準此而觀，上開處所於被告為賭博財物行為之際，自難認仍屬公共場所或公眾得出入之場所，揆之前揭說明，被告所為顯與刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪之構成要件有間，尚難以該罪相繩，原審未查遽認被告亦犯刑法第266 條第1 項前段之罪，容有未洽。且按起訴書僅記載被告基於意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，所犯法條亦僅論及刑法第268 條前段及後段等罪嫌，足見檢察官並未就被告涉犯刑法第266 條第1 項前段罪嫌部分併予起訴，是就此部分自毋庸為不另為無罪之諭知，原審認檢察官就此部分已提起公訴而併予審理，亦非允洽。⑵又公訴意認被告另有於105 年3 月18日起至105 年3 月21日凌晨零時55分許為警查獲前之期間，亦涉犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌，惟依公訴意旨所提各項事證，均無足證明被告涉有此部分犯行，而應不另為無罪之諭知，理由已詳如前述，原審誤認被告此部分亦犯刑法第268 條前段及後段之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，且與前開被告有罪部分成立接續犯併予論罪科刑，同有未合。⑶又按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於
104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑法第2 條第2 項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，本件自應適用修正後刑法第38條等關於沒收之規定。本件扣案如附表編號1 至11所示之撲克牌、DEALER卡、彩池籌碼（包括被告及李濟誠等人因賭玩而各別持有之籌碼），固係供被告本件犯罪所用之物，惟均為證人李濟誠所有，；扣案如附表編號12所示現金1 萬5 千元，則係除李濟誠以外其餘賭客即被告及周軍佑、吳秉杰、張元豪、吳秉澤等人兌換籌碼之賭資，既尚未經結算，自難認係被告犯罪所得，被告復未犯刑法第266 條第1 項之罪，則上開附表編號1 至12所示之物，亦無從依同法條第2 項規定併予宣告沒收（詳如後述），原審遽依刑法第266 條第2 項等規定就附表所示之物為沒收之諭知，同有未洽。被告提起上訴仍執陳詞否認犯行，揆諸前揭說明，顯不足憑採，惟被告上訴指稱卷內並無證據足認伊有於105 年3 月18日至20日犯上開賭博犯行之證據，且伊餐廳於打烊後，不對外營業，屬私有領域，非屬公眾得出入之場所，不構成犯刑法第266 第1 項之罪，且不得依同法條第2 項規定沒收賭資15,000元各節，揆諸上開說明，尚非無理由，且原判決兼有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告意圖營利供給賭博場所聚眾賭博，影響社會風氣及助長賭博歪風，行為確屬不當，且犯後否認犯行，態度非佳，惟念其犯罪時間甚短，犯罪情節尚屬輕微等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附本院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚佳，雖否認犯行，考量其因一時失慮，偶罹刑章，犯罪時間甚短，惡性尚非重大，經此次偵查、審判程序暨刑之宣告，當能知所警惕，足信無再犯之虞，因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定併予宣告緩刑2 年，以勵自新。
（三）沒收之說明：按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑法第2 條第2 項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，本件自應適用修正後刑法第38條等關於沒收之規定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 項定有明文。而關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。查：
⒈扣案如附表編號1 至11所示之撲克牌、DEALER卡、彩池籌
碼，雖係供本件被告犯罪所用之物，惟均為證人李濟誠所有（按被告及李濟誠等人因賭玩而各別持有之籌碼，僅供其等計算輸贏之物，嗣後仍須以1 比1 比例結算兌換現金，自難認其等於賭玩時所持有之籌碼各為其等所有），業據被告及證人李濟誠、周軍佑、吳秉杰、張元豪、吳秉澤等人供證在卷，即非屬被告所有之物；另扣案如附表編號12所示之1 萬5 千元現金，係除李濟誠以外其餘賭客即被告及周軍佑、吳秉杰、張元豪、吳秉澤等人兌換籌碼之賭資，惟被告與證人李濟誠等人係以現金1 比1 之比例兌換籌碼方式賭玩德州撲克，迨牌局結束後再以相同比例兌換回現金，已如前述，而本件為警查獲斯時，其等賭局仍在進行中尚未結算，自難認15,000元賭資均屬被告之犯罪所得，且被告既未犯刑法第266 條第1 項之罪，上開附表編號1 至12所示之物，亦無從依同法條第2 項規定併予宣告沒收，從而，扣案如附表所示之物均乏沒收依據，自不得併予宣告沒收。
⒉又被告犯意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博等犯行所取得
之「抽頭金」，屬其犯罪所得自應予沒收，而為警在木盒內查得之450 元籌碼，堪認係被告犯上開犯行所取得之抽頭金，理由已見上述，則依前述被告及證人李濟誠等人以現金1 比1 之比例兌換籌碼方式兌換回現金，被告之犯罪所得抽頭金即應為450 元，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第38條之1 第1 項、第3項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 王世華法 官 林惠霞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 106 年 7 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表┌──┬─────────────┐│編號│項 目│├──┼─────────────┤│ 1 │撲克牌2副 │├──┼─────────────┤│ 2 │DEALER卡1張 │├──┼─────────────┤│ 3 │彩池籌碼660元 │├──┼─────────────┤│ 4 │抽頭金籌碼450元 │├──┼─────────────┤│ 5 │未兌換之籌碼57,200元 │├──┼─────────────┤│ 6 │被告之賭資籌碼6,630 元 │├──┼─────────────┤│ 7 │李濟誠之賭資籌碼4,710 元 │├──┼─────────────┤│ 8 │周軍佑之賭資籌碼700 元 │├──┼─────────────┤│ 9 │吳秉杰之賭資籌碼1,060 元 │├──┼─────────────┤│ 10 │張元豪之賭資籌碼2,080 元 │├──┼─────────────┤│ 11 │吳秉澤之賭資籌碼3,710 元 │├──┼─────────────┤│ 12 │現金新臺幣15,000元 │└──┴─────────────┘