臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1168號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 甘嬌蘭輔 佐 人 鄧仁寬上列上訴人因被告違反建築法案件，不服臺灣新竹地方法院 105年度易字第715號，中華民國106年 4月20日所為之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署 104年度偵字第9807號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告甘嬌蘭之子鄧民敦（已歿）係坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段00○0 地號土地之所有人，鄧民敦前於民國100年7月間，向新竹縣政府申請建造執照，並於上前開土地上興建地上五層之建物一棟五戶（門牌號碼為新竹縣○○鄉○○村○○路○○號）。後因鄧民敦無力繼續施工，將上開建物交由被告接手完成，並於102年8月間申請變更起造人為被告。其後被告未經新竹縣政府許可，於上揭建物後方施作違章建築，先後經新竹縣政府以103年3月24日府工使字第1030047140號、103年4月17日府工使字第1030006748號函文勒令停工後，猶置之不理繼續施工，經新竹縣政府函送臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）偵辦，且由新竹地檢署署檢察官依法偵查後，認被告涉犯建築法第93條第1 項之非法復工經制止不從罪嫌，以
103 年度偵字第7177號聲請簡易判決處刑，復經臺灣新竹地方法院於 103年10月29日以103年度竹簡字第704號判決判處有期徒刑三月，於同年11月27日確定，於104年1月15日易科罰金執行完畢；詎被告猶不知悔悟，明知新竹縣政府已於103年8月13日派員前往執行強制拆除，將上揭建物之違建鐵皮屋左右兩側開洞破壞至不堪使用之程度，且以 103年9月5日府工使字第1030143638號、103年10月30日府工使字第1030167929 號函文告知於強制拆除後違規重建將依法送辦之事，竟仍基於違反建築法之犯意，於104年2月1日起迄同年2月11日止之某日不詳時間，未經新竹縣政府許可，即擅自委請不知情之工人，封閉違建鐵皮屋右側遭強制拆除破壞之缺口而重建。嗣新竹縣政府承辦人員張富堡發現有違規重建之情形，函送臺灣新竹地檢署偵辦，始悉上情。因認被告涉犯建築法第95條第1 項之經強制拆除建物違規重建罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）；且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯業務侵占罪嫌，無非係以：（一）被告於偵查中之供詞，（二）證人張富堡、古振昌於偵訊中之指述，（三）新竹縣政府縣長會見民眾案件處理單、新竹縣○○鄉○○路○○號違章建築乙案現場會勘紀錄、案發現場照片、新竹縣政府103年5月14日府工使字第1030077722號、103年6月4日府工使字第1030085636號、103年9月5日府工使字第0000000000號、103年11月14日府工使字第0000000000號、103年11月26日府工使字第1030181750號函文、臺灣新竹地方法院103年度竹簡字第704號判決書等，為其論據。
四、訊據被告固不否認有於系爭違建之右側，以鐵板遮蓋前經縣政府強制拆除破壞之缺口，惟堅決否認有何違反建築法第95條第1 項之重建行為，辯稱：我只是因為鄰居古振昌一直跟我說我害他的房子漏水，他不讓我進去看，所以我猜測是我房子的右側漏水，我就用鐵片、螺絲，以可活動的方式堵堵看，確認是不是那邊在漏水，鐵片隨時可卸下來，我並不是重建等語。
五、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決意旨參照）。因本院基於後述之理由認應對被告前揭被訴罪嫌為無罪判決，故就本案相關證據之證據能力，自無庸再逐一論述，合先敘明。
六、本院之認定：
（一）系爭建物之起造人原為被告之子鄧民敦，於102年8月間變更起造人為被告，嗣被告因施作違章建築，迭經新竹縣政府以公函勒令停工後，仍置之不理繼續施工後，經新竹縣政府函送新竹地檢署偵辦，經新竹地檢署檢察官聲請以簡易判決處刑，並經臺灣新竹地方法院以103年度竹簡字第704號判決處有期徒刑三月確定，系爭建物則於103年8月13日經新竹縣政府派員前往強制拆除，將系爭建物之違建部分左右兩側開洞破壞至不堪使用之程度，且以 103年9月5日府工使字第1030143638號、103年10月30日府工使字第1030167929 號函文告知被告於強制拆除後違規重建將依法送辦等規定，而被告則於104年2月1日至2月11日間某日，以鐵皮封閉系爭建物違建鐵皮屋右側遭破壞之六個缺口等情，為被告自始所不爭執，並有證人張富堡、古振昌於偵查中之證述、新竹縣政府縣長會見民眾案件處理單、新竹縣○○鄉○○路○○號違章建築乙案現場會勘紀錄、案發現場照片、新竹縣政府103年5月14日府工使字第0000000000號、103年6月4日府工使字第1030085636號、103年9月5日府工使字第1030143638號、103年11月14日府工使字第0000000000號、103年11月26日府工使字第1030181750號函文、臺灣新竹地方法院103年度竹簡字第704號判決書等件在卷可查（見他字卷第2頁、第3頁、第4頁至第5頁、第6 頁至第7頁、第8頁、第9頁、第10頁、第11頁、第13頁至第1
4 頁、第23頁至第25頁、第48頁至第50頁、第55頁至第57頁），此部分固堪信為真實。
（二）本件應審究者厥為前開被告以鐵皮封閉該建物違建鐵皮屋右側遭破壞之六個缺口之行為，是否屬違規重建強制拆除建物之行為？本院認定如下：
１．按所謂「為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」；又「雜項工作物」所指「為營業爐灶、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁崁、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污水處理及挖填土石等工程」等規定均不相符，足見，被告所搭蓋之不銹鋼柵欄，顯非建築法所稱之「建築物」；再依建築法所稱「建造」，係指「新建」、「增建」、「改建」、「修建」等行為，而「新建」係指「為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者」；「增建」係指「於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」；「改建」係指「將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。」；「修建」係指「建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」，建築法第4條、第7條、第9 條分別定有明文。次按建築法第95條之處罰，係以行為人對於依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定而為前開重建之行為，為其成立要件；亦即指擅自建造建築物經強制拆除後，未經申請主管機關之審查許可併發可執照，而違反規定重建者而言，倘該建築物未經強制拆除，或行為人未有重行建造之行為，即無適用該法條處罰之餘地。經查：
⑴本件建物於103年8月19日雖遭新竹縣政府強制拆除雖屬事
實，惟該強制拆除工程僅分別就該建物之各層加以打洞及封版，一樓至七樓各層均分別遭開挖二個洞及封版，七樓至八樓之樓梯亦遭開挖二個洞口，八樓樓頂部分亦同，此外該建物之左右兩側牆面鐵皮部分，亦分別遭開挖六個洞口，而被告就各樓層遭開挖之洞口部分均未有填補之舉動，且就該建物左側遭破壞拆除之六個洞口，亦無任何以鐵板覆蓋之動作等情，此為被告及輔佐人所是認（見原審易字卷第56頁），復○○○鄉○○路○○號（建興段鳳凰小段46-1地號）拆除相片、新竹縣政府105年4月12日府工使字第1050045939號函暨所附之施工過程及拆除後之照片、原審105年4月18日之勘驗筆錄及新竹縣政府105年4月21日府工使字第1050053087號函暨所附照片等在卷可稽（見他字卷第 4頁、第31頁，原審竹簡字卷第49頁至第67頁，第69頁至第72頁、第73頁至第94頁），可認被告僅就該建物右側遭破壞拆除之六個洞口以鐵板覆蓋，尚無就該建物遭挖洞之部分全數填補，以回復遭強制拆除前之狀態，堪以認定。
⑵被告及其輔佐人辯稱其等是用活動式的鐵片將該建物右側
之洞口遮蓋起來，並於縣政府稽查人員到場勘驗時，即當場以螺絲起子將鐵片拆下等語，經原審親至現場勘驗之結果，可認該建物右側之六個洞口處，確實有螺絲洞之痕跡，而該六個洞口之遮掩鐵皮，於原審勘驗之日亦確實已遭移除等情，此可由新竹縣政府105年4月21日府工使字第1050053087號函暨所附之照片清晰察覺（見原審竹簡字卷第88頁至第89頁）。是被告既以活動式之鐵片將該六個洞口加以遮掩，顯然僅屬暫時性之措施，非以固定式、永久性之方式（如將開洞處直接焊接鐵皮以填補洞口）為之，而此等暫時性之措施亦顯然無法達到使系爭建物回復到未遭強制拆除前之態樣，要屬無訛。
⑶從而，被告就該建物遭破壞拆除之處，除建物右側之六個
洞有以活動式鐵皮暫時遮掩外，並無全數填補，以回復該建物遭強制拆除前狀態之行為，且遮掩右側牆面之六個洞，亦僅使用活動式的鐵皮暫時遮掩，並於縣政府人員到場後隨即卸除，揆諸前揭說明，被告以鐵皮封閉該建物違建鐵皮屋右側遭破壞之六個缺口之行為，除該暫時遮掩之鐵皮非屬建築法第4條所稱之「建築物」或同法第7條之「雜項工作物」外，該以鐵皮暫時遮掩右側零星幾個缺口，亦核與建築法第9 條規定新建、增建、改建或修建行為之構成要件，均有不同，自難認被告上開所為係屬建築法所稱之建造行為。
⑷況依被告於偵查中陳稱：我把右側封起來，是因為隔壁鄰
居古振昌說我的建物漏水，滴到他們的房子，我不得已才會請人把右側的開洞處補起來，避免漏水，古振昌請鳳凰村村長何初軒來跟我溝通，我不想再被古振昌檢舉，就在古振昌的同意之下，把破洞處補起來；該處會漏水是因為下雨，水會從洞裡一直滲下去，我一開始也不敢自己把洞補起來，是因為古振昌一直叫，叫村長來跟我講，我不得已，不想被檢舉，只好把洞補起來等語（見他字卷第46頁反面），核與輔佐人於原審訊問程序中為被告辯稱：本件不是在增建，不是違建，我們是在做防水工程，隔壁鄰居古振昌一再說他房子漏水，卻不讓我進去看到底哪裡漏水，我們就請水電師傅跟村長進去看，古先生也不讓他們進去，本件房屋的樓上因為縣政府把我們強制執行拆除，牆壁上一共挖了六個大洞，因為那六個大洞，隔壁就說漏水了，我們是為了防止漏水，才把洞用鐵皮暫時封住，檢測看看是不是那裡漏水等語（見原審竹簡字卷第28頁）；於原審審理時稱：我們用鐵板把縣政府挖的洞封起來，是封面對我們房子的右邊，左邊沒有封，因為只有古振昌在叫漏水，他們家沒有粉外牆，我還有拿照片給他看，我說你家沒粉外牆，漏水機率很大，所以他不敢面對我說漏水，而去跟村長說漏水，他叫得很厲害，有事沒事就叫，我叫水電工跟水泥工過來看過，只有那個地方沿著牆壁下來的地方機率很大，其他地方應該沒有漏水機會，我才想說試試看，用螺絲鎖鐵板去封，不行的話再拆螺絲就好；左邊的葉燕娘跟我們反應的時候，我記得我把樓板打一個很大的洞，我叫她過來看，我說妳說妳二樓地板有積水，我在我樓地板打一個洞，水可以流下去，這樣還會積水嗎，後來她沒有再說什麼，之後葉燕娘沒有再反應有漏水，我們左邊的洞就沒有封等語（見原審易字卷第56頁），大致相符。參以證人即鳳凰村村長何初軒於原審審理時亦到庭證稱：被告隔壁鄰居反應的事情大部分是施工造成的噪音比較多，還有被告提到的漏水問題，那應該是91號的古振昌，古振昌有提到他的廚房、二樓有漏水狀態，在左手邊的葉燕娘是整棟房屋四樓到三樓都有毀損的狀態，是古振昌、葉燕娘過來拜訪我，跟我提房屋漏水的事情，古振昌、葉燕娘向我反應漏水的情形一定是在 104年左右，一定不是在103 年，因為我還沒上任，古振昌跟我反應廚房、二樓房間漏水，我有到古振昌住處去確認過，在牆角的地方有潮濕狀態，我就跟古振昌說這個地方要稍加注意，漏水部分如果面對古振昌加的話是在左側，被告建物跟古振昌住處的牆壁是連在一起，但是是各自的獨立壁，漏水的地方是在牆壁上端，二樓以及一樓廚房都有，若我站在被告房子正前方，古振昌的房子是在右邊，葉燕娘的是在左邊，我有將古振昌跟我說他家漏水的事告知被告，被告說會積極處理，我有說在古振昌家發現潮濕的地方，懷疑是那個點，我只能跟被告說這個問題要解決掉等語綦詳（見原審易字卷第37頁至第47頁）。再佐以系爭建物確實僅有右側牆面遭開挖的六個洞被鐵皮封閉遮掩，至於左側牆面遭開挖之六個洞部分則未有遭封閉之現象一節，亦有新竹縣政府人員於104年2月14日上午10時許至系爭現場會勘後之會勘紀錄、案發現場照片等件可憑（見他字卷第3頁、第5頁），證人古振昌之房屋亦確實位於系爭建物之右側，且證人何初軒確實係因古振昌反應漏水，遂要求被告解決等情觀之，被告所辯以鐵皮封閉右側牆面之洞口，係為檢測、解決漏水問題之詞，應非無稽。而被告以鐵皮封閉右側洞口既係為解決鄰居反應之漏水問題，且係使用臨時性、便於拆卸之螺絲鎖上鐵皮，而非使用永久性、固定性之方式（如以焊接方式填補洞口）為之，從而被告主觀上顯非基於重建之意圖而以鐵皮封閉建物右側牆面之洞口甚明。⑸準此，被告所辯已足對聲請簡易判決處刑之事實構成合理
之懷疑，自難僅以被告之上開行為，即遽認其有何依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建之客觀行為及主觀犯意。
２．公訴人提起上訴雖以被告及輔佐人所述之以鐵皮封閉系爭建物右側洞口之方式並無助於解決漏水問題，且左側之住戶葉燕娘亦反應漏水，被告卻以於系爭建物一樓、二樓打洞方式解決，為何不在右側亦使用同樣法方等語，主張被告及輔佐人所辯均屬臨訟飾詞云云。然查，輔佐人於原審審理時陳稱：之所以指封右邊不封左邊，因為只有古振昌在叫漏水，我叫水電工跟水泥工過來看過，只有那個地方沿著牆壁下來的地方機率很大，其他地方應該沒有漏水機會，我才想說試試看，用螺絲鎖鐵板去封，不行的話再拆螺絲就好；葉燕娘的部分，她跟我反應的時候，我記得我把樓板打一個很大的洞，我叫她過來看，我說妳說妳二樓地板有積水，我在我樓地板打一個洞，水可以流下去，這樣還會積水嗎，後來她沒有再說什麼。葉燕娘之後也沒有再反應有漏水，我們左邊就沒有封等語。被告亦陳稱：古振昌不給我們進去看哪裡漏水，我們只能用猜測的才會這樣做等語（見原審易字卷第56頁至第57頁），可徵被告及輔佐人主觀上確實係基於解決鄰居反應漏水問題之認知，分別使用在建物右側牆面以鐵皮封閉，以及在樓板打洞之方式，意圖解決漏水問題，且據輔佐人之陳述，是因左側之葉燕娘未繼續反應漏水問題，左側才沒有封閉，且被告及輔佐人因無法進入古振昌屋內觀察漏水問題，僅能以試驗之方式以鐵皮封閉該洞口，以觀察是否經由該缺口渲洩的雨水導致古振昌住處漏水，是以被告及輔佐人主觀上顯然係以解決漏水為其本意，雖使用之手段不同，然尚難以解決方式不同即遽而推論被告有重建之意圖。
（三）綜上所述，被告以鐵皮封閉該建物違建鐵皮屋右側遭破壞之六個缺口之行為固堪確認，惟該暫時遮掩之鐵皮非屬「建築物」或「雜項工作物」，且該行為亦非屬「重建建築物」之行為，自不得以建築法第95條之罪名相繩。公訴人單以被告前案違建於103年間被拆除後，又於104年為主管機關查報新增違建，即認被告涉犯建築法第95條罪嫌，容有誤會，此外復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，揆諸前開說明，自應為無罪之諭知。
七、檢察官雖不服原審諭知被告無罪之判決，提起上訴，指稱：
（一）被告所有位於新竹縣○○鄉○○路○○號之房屋，其一至八樓後方及七至八樓增建混凝構造物之違章建築，業經新竹縣政府於103年8月13日強制拆除完畢；且該強制拆除係將鐵皮屋左右兩側開洞及1樓到8樓頂違建部分打洞、拆除至不堪使用為原則；同府復於拆除後之 103年9月5日以府工使字第1030143638號函知被告若違反規定重建者，將依建築法第95條規定移送法辦；然被告又擅自復工，為他人檢舉，經新竹縣政府於 103年10月24日進行會勘，發現八樓等處新設牆片、新增水電管線、開關等設備及現場擺放磚頭數堆、面對違建八樓右側遭打洞之鐵皮經補回等情，有新竹縣政府103年9月5日府工使字第1030143638 號、同年11月14日府工使字第0000000000號函、104年2月12日新竹縣○○鄉○○路○○號違章建築乙案現場會勘紀錄及八樓右側打洞後與補洞後之照片二張在卷可稽。另證人何初軒於原審 106年4月6日審理時證稱：「（問：是古振昌、葉燕娘過去拜訪你，跟你提上開房屋漏水的事情嗎？）是。」；「（問：他們希望你如何處理？）當然是希望回復安全狀態，安全狀態來講，因為這個是違建，必須用公權力下去做一個處置，事實上被告確實有在縣政府做拆除動作時，做一些回復的動作，我因為無法行使公權力，只能做一些勸導的動作。」等語，故被告確有於該違建經新竹縣政府以打洞方式拆除後，繼續施工且將本案鐵皮牆垣經打洞之部分為重建之舉。被告所有之違建物經新竹縣政府於103年8月13日為強制拆除（部分拆除）後，非但未自行拆除剩餘違建部分，且又擅自復工，新增水電管線、開關，並將本案正對違建物8樓右側遭已打洞之鐵皮牆面，於104年2月1日至同月11日間自行以裁切之鐵皮用螺絲固定方式而重建之事實，應可確定。縱令被告非將所有遭打洞之部分全部即連同左側鐵皮與各樓層樓頂遭打洞之部分回補，仍屬將強制拆除之一部重建，使強制拆除之效能減損，公權力蕩然無存，是在事先未申請且得主管機關之許可下，當然無解於其有違法重建之事實。另原審以：「又被告僅封閉右側之洞口，對左側洞口並未封閉而使雨側牆面恢復封閉狀態，且係使用臨時性、便於拆卸之螺絲上鐵皮之方式，而非使用永久性、固性之方式裝上鐵皮，亦證被告主觀上並無從建之意圖。」然姑不論係以焊接方式補回該等洞口或以螺絲鎖上補回洞口，均已破壞原強制拆除之效果，僅係重建方法之異同，但以此即推論被告無重建意圖，似嫌過速。且被告若無重建之意圖，何以103年8月13日遭縣府拆除後仍有繼續施工而生新增牆面、水電管線、開關等設備之情形？況本案違建於103年8月13日經強制拆除後，於同年10月14日又經人檢舉擅自復工等情，有新竹縣政府前揭第0000000000號函及同年11月26日府工使字第1030181750號函附卷足按，其經拆除後僅二月再度遭人檢舉，被告當有可能尚不及封閉右側牆面即為縣府於同年10月24日會勘。然於該次會勘後，縣府於 104年2月1日又接獲檢舉，承辦單位復於同月 5日會見檢舉人，並於104年2月12日再次會勘，發現「本棟建築物右側牆面六個開洞處（強制拆除時，約八至九樓高）業已使用鐵皮封閉起來」等情，有前揭新竹縣政府縣長會見民眾案件處理單及新竹縣○○鄉○○路○○號違章建築乙案現場會勘紀錄在卷足按，是不能排除被告於 103年10月24日勘驗後，認縣府不會再行勘驗而存僥倖之心，即於隔年2月1日至11日間將右則牆面之六個開洞處封閉而為重建之行為。因之，不能單以被告非以焊接方式補洞；及尚未為左側牆面封閉即遽然認定被告無本案重建之意圖，反之應認，被告經強制拆除違建後，又連續遭人檢舉有繼續施工之行為，其重建行為當昭然若揭。
（二）再者，被告雖以隔鄰之屋主古振昌表示房屋漏水，復因古振昌不欲其進入屋內瞭解漏水原因，故自行考量後，決定以自行裁切之鐵皮旋以螺絲固定之方式將面對違建右側八樓遭新竹縣政府強制拆除即打洞之部分封閉，其並無任何違反建築法之犯意等語置辯。然查，被告違建物於103年8月13日遭強制拆除後，擅自復工並新增水電管線、開關及將右側遭開洞之鐵皮牆垣於 104年2月1日至同月11日間回補之事實已如前述。又被告房屋連同違建與隔鄰古振昌之牆面非共用壁，而係各自獨立之壁面一節，亦據證人即何初軒於原審同日審理時證述無訛，則若落雨，被告違建物整面右側牆垣所受雨水當順該外牆流下，不因被告是否將該已打洞部分以自行裁切之鐵皮封閉而有所不同；且若係被告自己房屋或違建內部漏水而自其外牆滲出，其結論仍與前述整面外牆雨水流下相同，是被告辯稱係因古振昌表示房屋漏水，不得已才將八樓右側鐵皮遭打洞補回等語，顯不合常理。原審復以被告及輔佐人之陳詞即：另外一邊即面對違建物左側葉燕娘二樓漏水部分，彼等把自宅二樓板打一個很大的洞，請葉燕娘過來看，並稱水可以流下去，當不致再積水使葉燕娘房屋再漏水，葉燕娘後來就沒再反應漏水等語應可採信，而認被告因無法進入古振昌住處，其就右側以螺絲固定自行裁切之鐵皮於遭打洞之缺口，係屬實驗性質之作法，當無重建之意圖。然果如此，於地板打洞之方式既對葉燕娘有效，被告何以不用同一方式於靠近古振昌側再行泡製？卻擇一完全不符常理及違法之前述方式而為之？再者，從被告既可在靠近古振昌處補回原有之鐵皮打洞處，則何以同為漏水之葉燕娘處，被告不先行以「實驗性質」之方法，亦在八樓左側開洞處補以鐵皮？卻願以重大不利己方式逕毀地板，實令人費解且完全與常理不符，此均當係臨訟卸責之詞，不足採信。
（三）綜上所述，原判決認事用法恐有未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1 項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適法之判決云云。
八、惟查，
（一）上訴意旨認以焊接方式補回該等洞口或以螺絲鎖上補回洞口，均已破壞原強制拆除之效果，僅係重建方法之異同，，且本案違建於103年8月13日經強制拆除後，於同年10月14日又經人檢舉擅自復工，其經拆除後僅二月再度遭人檢舉，被告當有可能尚不及封閉右側牆面即為縣府於同年10月24日會勘，以此即推論被告無重建意圖，似嫌過速云云。核該暫時遮掩之鐵皮非屬「建築物」或「雜項工作物」，且該被告上開行為亦非屬「重建建築物」之行為，詳如前述，復查無被告有何就該建物遭挖洞之部分全數填補，以回復遭強制拆除前狀態之意圖，自不得僅憑臆測，為被告有罪之論斷。
（二）再被告就該建物於103年8月13日遭縣府拆除後仍有繼續施工而生新增牆面、水電管線、開關等設備之情形，亦不能排除被告於 103年10月24日勘驗後，認縣府不會再行勘驗而存僥倖之心，即於隔年2月1日至11日間將右則牆面之六個開洞處封閉而為重建之行為，推論被告確有重建之意圖云云。惟查，被告就該建物於103年8月13日遭縣府拆除後仍有繼續施工而生新增牆面、水電管線、開關等設備等情，固有新竹縣政府第0000000000號函及同年11月26日府工使字第1030181750號函附卷可稽（見他自卷第10頁至第11頁反面），然稽之上開函文內容，會勘之日期（ 103年10月2 4日）均係在被告前案涉犯建築法第93條第1項之非法復工經制止不從罪嫌，經臺灣新竹地方法院以 103年度竹簡字第704號判決判宣告之前（即103年10月29日之前），是被告此施工而生新增牆面、水電管線、開關等設備等情，應屬前案非法復工犯意之承接，在無其他積極證據可認，被告事後仍有僥倖重建該建物之意圖，當應為被告有利之認定。
（三）又被告及輔佐人因無法進入古振昌的屋內觀察漏水問題，僅能以猜測試驗之方式為本件以鐵皮封閉洞口之行為，是以被告及輔佐人主觀上顯然係以解決漏水為其本意，業同前所述，又靠近葉燕娘處與靠近古振昌處雖同有漏水之情狀，惟兩處漏水之原因是否相同，本無以逕依推測認定之，若被告無以認定均屬相同之漏水因素，縱其就靠近葉燕娘處與靠近古振昌處補就漏水處理之方式略有差異，亦難認與常情有違，仍不得逕認此均係臨訟卸責之詞。
（四）再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告有何起訴意旨所指之建築法第95條第1 項之經強制拆除建物違規重建罪之犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 106 年 8 月 10 日