臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1205號上 訴 人即 被 告 吳雅華選任辯護人 劉政杰律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣士林地方法院106年度易字第22號，中華民國106年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第9409號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳雅華與周志宏（所涉通姦犯行，經陳姿良撤回告訴，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定在案）於民國96、97年間曾為男女朋友關係，分手後，雙方均明知對方已各自婚嫁。兩人嗣適在同一銀行任職，吳雅華明知周志宏係有配偶之人，竟基於相姦犯意，分別於民國103年12月中旬某日、104年1月間某2日，在臺北市○○區○○路○○號「探索汽車旅館」內，與周志宏發生性器接合之姦淫行為各1次，共計3次。嗣因吳雅華配偶何宗龍查覺上情，先後於104年2月9日、2月17日要求周志宏簽立自白書及協議書，惟周志宏事後未履行協議書條件，何宗龍遂對周志宏提出民事損害賠償訴訟，經電子媒體於104年10月13日報導，周志宏於104年10月18日向配偶陳姿良坦承與吳雅華通姦情事，陳姿良始悉上情。
二、案經陳姿良訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告吳雅華及選任辯護人於本院審理時爭執證人周志宏警詢陳述之證據能力部分（本院卷第50頁反面）：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決、97年度台上字第6162號判決意旨參照）。
㈡被告及選任辯護人於本院審理時爭執周志宏警詢陳述之證據
能力，經核周志宏之警詢陳述，關於有無與被告發生性行為、發生性行為之時間、地點、次數等經過，與其嗣於原審審理時以證人身分傳喚到庭進行交互詰問之證述內容，並無不符，此有周志宏警詢筆錄及原審審判筆錄在卷可稽（他字卷第39至41頁；原審卷第47頁反面至55頁），揆諸前揭規定及說明，周志宏警詢陳述無證據能力，應予排除。
二、檢察官於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查之供述證據及非供述證據，均表示同意有證據能力（本院卷第29至31、48頁反面至51頁）。而被告及選任辯護人除爭執周志宏警詢筆錄之證據能力外，對於下列業經調查之供述證據及非供述證據，亦均表示同意有證據能力（本院卷第48頁反面至51頁），爰審酌非供述證據部分，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認涉有上開相姦犯行，辯稱：我沒有跟周志宏通姦云云。然查：
㈠被告與周志宏於96、97年間曾為男女朋友關係，分手後，雙
方均明知對方已各自婚嫁，兩人嗣適在同一銀行任職，被告明知周志宏係有配偶之人一節，業經被告於偵查及原審準備程序中供述在卷（偵卷第26頁；原審卷第19、61頁），而周志宏係於100年7月30日與陳姿良結婚，在本件案發期間，係有配偶之人，為被告所明知，亦據周志宏於偵查中證述屬實（偵卷第25頁），並有周志宏之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可稽（他字卷第67頁），此部分事實，洵堪認定。
㈡被告與周志宏於103年12月中旬某日、104年1月間某2日，在
上開「探索汽車旅館」內發生性器接合之姦淫行為各1次，共計3次，嗣為被告配偶何宗龍於104年2月初查覺有異，與周志宏相約見面後，周志宏除於104年2月9日簽立自白書，坦承與被告相姦乙事外，復於104年2月17日簽立協議書，由周志宏交付50萬元賠償金予何宗龍，並承諾不再與被告聯繫或發生性關係，且應於約定期限內離職，何宗龍始將自白書交還周志宏。嗣因何宗龍認周志宏違反協議書內容，向原審法院民事庭提出民事損害賠償訴訟，電子媒體於104年10月13日報導該案後，周志宏始於104年10月18日向陳姿良坦承上情，亦經陳姿良於原審審理時（原審卷53頁正反面）、周志宏於偵查及原審審理時證述在卷（他字卷第79頁；偵卷第
25、27頁；原審卷第48、49頁反面、51頁），且有電子媒體報導、協議書、自白書（他字卷第4、14頁；原審卷第65頁）各1份附卷足憑，以及原審法院104年度訴字第1260號民事損害賠償案件、本院104年度上字第1431號民事損害賠償案件卷宗暨該案民事判決書影本各1份在卷可按。
㈢參以周志宏就被告配偶何宗龍如何察覺被告與周志宏2人發
生性關係，以及要求簽立自白書及協議書之經過，於偵查中證稱：因為何宗龍在我跟被告到汽車旅館時，有打電話給被告，問被告為何在這條路上，被告跟我說何宗龍有用手機定位她的手機。隔1、2天被告打電話給我，何宗龍問我是否有跟被告去汽車旅館，我說有，何宗龍請我不要再跟被告聯絡。隔沒幾天，我跟何宗龍約在統一阪急見面，何宗龍要我寫協議書，時間應該是104年2月初，我就寫自白書，之後再約見面寫議書等語（他字卷第79頁）；以及於原審審理時證稱：因為先前有談過要賠償的部分，所以104年2月17日那天碰面就賠償部分寫協議書，地點在統一阪急百貨，會簽協議書是因為我跟被告發生性行為。先前所簽的自白書原本是在何宗龍處，簽立協議書後，我要求何宗龍將自白書還我，所以自白書在我這裡等語（原審卷第47頁反面、第48頁反面至49頁），亦經被告於原審審理時坦認：「（何宗龍是否有監控妳的手機，並且定位追蹤？）我懷疑是。」等語不諱（原審卷第61頁），復核與協議書中「協議書人周志宏（下稱甲方）、何宗龍（下稱乙方），茲因甲方乙方之配偶前發生性行為事宜，甲、乙雙方達成和解，同意遵守以下約款：甲方承諾日後不再與乙方之配偶吳雅華聯繫，並保證不會再發生性關係…甲方於簽立本協議書時給付乙方新台幣（下同）伍拾萬元……乙方並應同時交還甲方104年2月9日所立之自白書正本，並保證絕無留存任何影本或複本，若有留任何影本或照片，應立即銷毀之。」等內容相符，有協議書在卷可按（偵卷第19頁），果非周志宏與被告間確有相（通）姦之事實，遭何宗龍察覺，周志宏斷無先後書立上開自白書及協議書，並在簽立協議書時當場給付何宗龍50萬元之理。據此，足徵周志宏上開所證屬實可採。
㈣此外，並有被告以通訊軟體向何宗龍稱：「（現）在起若我
恢復讓你監控，可以讓全世界人變成不知道我的醜聞嗎？可以改變我隨時可能被你和他太太告的事實嗎？如果可以我就恢復讓你監控…」等語，以及何宗龍回以：「過去妳所做的是妳自己為了希望我不要告妳通姦罪所以妳自己希望能藉由這麼做能讓我安心；事實上我也因為妳這麼做感動了所以過了半年的追朔期仍未告妳不是嗎？…」等語之通訊軟體對話截圖畫面1份在卷可佐（偵卷第15頁）。總此，堪認被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。至周志宏於原審審理時雖未能具體指出被告身體有何特徵（原審卷第50頁），然被告與周志宏於各自嫁娶前，曾為男女朋友，並曾發生性行為一節，亦據被告於原審審理時供述（原審卷第61頁）及周志宏於原審理時證述（原審卷第51頁）屬實，是縱若被告身體有特徵，則周志宏是否知悉或留意被告身體特徵，亦與周志宏及被告2人有無於本案上開時、地先後3次為性交行為之事實認定無關，要難以周志宏無法具體指出被告身上有無明顯特徵，遽為有利於被告之認定。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、核被告所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。被告所犯上開3罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第239條後段、第41條第1項前段、第8項等規定（原審判決漏引刑法第51條第5款規定，雖有疏漏，然不影響判決本旨，爰不予撤銷改判），審酌被告亦為已婚之人，應可知悉婚姻制度對配偶之保障，竟仍無視法令規定，未能謹守男女分際，而為本案相姦犯行，破壞陳姿良對婚姻之信賴及家庭生活之圓滿，造成陳姿良身心受有相當痛苦，所為自屬不該，犯後又矯卸其責，迄未與陳姿良達成和解或獲取諒解，兼衡其素行、經濟狀況、智識程度、犯罪手法、所生危害等一切情狀，就被告上開3次犯行，各量處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行刑暨易科罰金之折算標準，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨可參）。而原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀量處上開刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。總此，被告仍執其詞，否認犯行，提起本件上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 劉元斐法 官 吳麗英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳雅加中 華 民 國 106 年 8 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。