臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1241號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 余品晏上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第122號，中華民國106年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵緝字第1410號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知其係後備軍人，依兵役法第37條規定有接受三軍部隊教育召集之義務，且其退伍後辦理歸鄉時所留戶籍地係臺北市○○區○○路0 段○巷○號（詳卷，下稱西園路址），然實際未居住於該處而有居住處所遷移之情形，竟意圖避免召集，無故不依規定向臺北市萬華區戶政事務所兵役課申報其戶籍及居住處所業已遷移他址，致使臺北市後備指揮部所發，指定被告應於民國104 年10月26日上午8 時許前往新北市○○區○○路○○號仁愛營區報到接受教育召集之104 年博愛甲字933004號教育召集編號0116號教育召集令（下稱本案教育召集令），無法送達其本人，被告亦未遵期至該營區報到。因認被告涉有妨害兵役治罪條例第10條第1項第3 款、第3項之後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報致使教育召集令無法送達罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76台上字第4986號判例參照）。再按妨害兵役治罪條例第10條第1 項之罪明文規定以「意圖避免召集處理」為構成要件，同法條第3 項則規定：「後備軍人犯第一項之罪…致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」，是其罪之構成，自亦以有避免召集之意圖為主觀要件甚明。是妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第
3 款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度台非字第
404 號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有妨害兵役罪嫌，無非係以被告之供述、本案教育召集令、召集令交付情形紀錄表、召集令交付通知、送達被告戶籍地照片、臺北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、台北市後備旅部暨旅部連（一般勤務）教育召集未報到人員名冊，為其主要論據。訊據被告坦承認教育召集令送達時戶籍設於西園路址，且實際上並未居住該址，亦未申報自己居住處所遷移，惟堅詞否認有何意圖避免召集處理之犯意，辯稱：伊經出養為養子，就讀高職時已獨自在外租屋生活，同班同學的媽媽郭菁玫看伊一個人住，收伊為乾兒子，無償讓伊住進她們家中，並讓伊入她們戶籍，伊也隨著她們搬家及遷徙戶籍，伊出社會後，還跟她們同住一段時間；之後伊雖然沒有跟乾媽她們家住在一起，但因為伊在外租屋，隨著換工作而常常變更居住地點，做過有線電視的網路服務電話銷售員、鮮乳工讀生、夜市擺攤等，還去澳洲打工過一年半，居住地點有分租雅房、倉庫等，既不固定，也難以設籍，而伊與養母已終止收養關係，與乾媽一直有聯繫，所以戶籍仍然設在乾媽她們家，隨著她們家遷徙戶籍迄今；乾媽她們沒有住過西園路址，她們自家的房子賣掉後租屋居住，這個地址只是寄放戶籍的地址，據伊所知只是乾媽朋友的房子，後來房子的主人也換了，所以教育召集令送達的時候，沒有人通知乾媽，自然伊也不知道，戶籍遷移時伊人不在國內，有記錄可證明，派出所的回執無人簽收，表示伊根本不知道，不是無故未依規定申報遷址；伊當初因病停役，對於仍然是後備軍人、要服兵役這件事情不是很清楚，且為了生活，伊一直很努力，沒有遷徙戶籍至居所是因有困難，沒有陳報居所是因不知道，也無暇注意，並不是為了躲避召集，不會因為一天的教召故意不去報到等語。經查：
㈠被告於 100年11月11日入伍為空軍二等兵，於101年5月16日
因病停役，經國防部後備指揮部於102年1月31日以國後動管字第0000000000號核定免予回役，改判因停退伍，將退伍令（102 國飛退伍00236 號）郵寄至其戶籍地區公所一節，有個人兵籍資料查詢結果、臺北市00000000 000000號後北市管字第0000000000號函可稽（見偵緝字第1410號卷第
20、26頁）。其退伍時設籍於臺北市○○區○○街○號（見原審卷第44頁，下稱西昌街址），嗣於102 年9 月12日起至
105 年3月3日止設籍在西園路址，而為臺北市後備指揮部列管之後備軍人，其未實際居住於西園路址，亦未依規定申報其住居處所遷移，致教育召集令按戶籍址送達時，無法實際送達於被告，業經被告所自承（見原審卷第23頁），並有教育召集令、召集令交付情形紀錄表、召集令交付通知、台北市後備旅部暨旅部連（一般勤務）教育召集未報到人員名冊、臺北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、個人戶籍資料查詢結果各1紙、遷徙紀錄資料查詢結果2紙、西園路址黏貼交付通知之照片2張可稽（見偵字第4239卷第3頁、第5至9頁、第19頁、原審第44至45頁），前開客觀事實，固堪認定。
㈡惟被告是否有避免召集處理之意圖，詳如下述：
⒈被告戶籍之遷移過程：
⑴被告於服常備役過程中，因病停役，退伍令係事後以郵寄方
式送達一節，有臺北市00000000 000000號後北市管字第0000000000號函在卷可稽（見偵緝字第1410號卷第26頁）。
⑵被告77年1 月10日被陳羿蓁（即陳貴香）收養從母姓，85年
9 月4 日、90年8 月13日住址屢有變更，並於96年10月1 日終止收養，有被告個人戶籍資料查詢結果可佐（見偵字第4239卷第19頁），足見被告自小出養，嗣與養母終止收養關係，缺乏穩固之自然或法定血親家庭以共同生活、仰賴設籍等情無訛。另被告曾經出國打工約1 年6 月，亦有出境紀錄可佐（見偵字第4239號卷第11頁）。
⑶證人郭菁玫在原審證稱：伊從被告高職時認識他，他與伊女
兒傅○雅是同學，那時伊知道被告1 個人在臺北居住，想說家裡還有個空房間，就邀他過來一起住，戶籍也遷進伊家；因為伊把他當兒子一樣，他高職畢業後還有繼續住在伊家，後來雖然沒有住一起，但伊知道被告是養子，後來與養母終止收養，在外面租房子，要設戶籍不方便，所以他的戶籍一直在伊家，即使現在依然一樣；伊家戶籍裡有伊、被告、伊兒子、伊女兒4 人，每次遷戶籍都是伊等4 個人一起遷，遷的時候伊會跟被告說，並辦理手續；被告一開始住進伊家時，那是伊家自己的房子，那間房子賣掉之後，伊等也是租屋居住，換過好幾次戶籍地址，部分地址只有寄放戶籍，像西園路址伊等就沒有實際居住，這是朋友的朋友讓伊等寄放戶籍的；現在伊等的戶籍已經遷到伊現在的租屋址，如果收到通知伊會告訴被告，但是之前寄放戶籍的地址，就比較會發生寄信沒有人簽收，或沒有人知道的事情等語（見原審卷第
51 -54頁）。而被告戶籍資料自97年起即隨郭菁玫遷徙迄今部分，亦有被告及郭菁玫之遷徙紀錄資料查詢結果共9 紙可稽（見原審第41至49頁），足見被告確實因工作變換、賃屋居住等因，迄今仍與高職時代同學之家庭間具有相對穩定之連繫，故於戶籍設定上仍以郭菁玫等人為依附對象，又分開住後就戶籍地址實際狀況未能完全掌握。
⑷綜上，堪信被告辯稱，被告未明確認知有後備軍人應教育召
集義務，復因家庭、工作因素，實際居所不定，自高職時代迄今，戶籍設定俱依附於其乾媽郭菁玫家，致就對西園路址送達之本案教育召集令一無所知等情，尚堪採信。
⒉參以教育召集令送達時距離被告因病停役已3 年餘，而教育
時間僅有1 日（報到時間104 年10月26日8 至9 時、解除召集時間同日16時），被告退伍後時間非短，前開應召集義務之負擔甚微；復鑒於被告所述之因病退役及退伍後家庭、工作生活狀況，堪信其辯稱未陳報實際居所以供教育召集令送達，乃因不知負有義務，復為生活奔波忙碌，無暇他顧，而非為避免召集處理，應屬可採。公訴意旨就被告係出於避免召集處理意圖而為一節，難謂已為積極證明，而已提出證據及說服之實質舉證責任。
㈢綜上，被告客觀上雖有妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3
款之行為，但其主觀上尚無避免召集處理之意圖，被告辯解核屬有據，依檢察官所舉證據，縱予綜合判斷，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告遷移住居所之行為係出於意圖避免教育召集之程度，依上述法律規定以及判例見解，即應為有利被告之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有避免召集處理之主觀意圖，自屬不能證明被告犯罪，而不能以後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報致使教育召集令無法送達之罪名相繩。
四、原審本於同上見解，因而為被告無罪之諭知，並未違反經驗法則與論理法則，核無不合。檢察官上訴意旨略以：惟按「後備軍人管理事項如下：離營作業。、歸鄉報到列管。異動管理：㈠戶籍遷徙。㈡入出國登記。㈢因案羈押或判處徒刑。㈣身家狀況變更。㈤查尋人口登記。㈥其他異動事項」、「後備軍人依前條所定管理事項，應有下列各項之義務：離營歸鄉報到。戶籍遷出遷入或住址變更申報。入出國申報。身家狀況變更申報。接受體格檢查、訪問、調查。參加後備編組、訓練、教育。其他異動事項申報。」、「軍人離營歸鄉時，應由其服役單位發給離營證件、軍人離營轉服後備役報到憑證卡乙份。前項服役單位於軍人離營前應實施離營教育，使其知悉應於離營後辦理歸鄉報到，並有受後備軍人管理、編組、訓練、教育及各種召集服役之義務與得享受之各項權益。」、「後備軍人如有異動事項，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記：同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記。由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記。初次申請出境，除依一般申請出境規定辦理外，應同時檢附退（除）役證件向國防部後備指揮部派駐外交部領事事務局人員辦理。」，後備軍人管理規則第6條、第7條、第11條及第15條分別定有明文。是軍人於退伍之際，兵役單位均會告知後備軍人上開權利義務事項，並發放載明戶籍地遷移應通報之退伍須知，使後備軍人知悉負有戶籍遷徙應為申報之義務。又被告於105年9月2日偵訊中自承：伊有提供居住地，所以伊才會收到退伍令，伊自始至終都沒住過戶籍地等語（見偵緝字第1410號卷第12頁反面）。又被告於101 年5 月16日因病停役後，確有於101 年5 月28日在臺北市文山區公所辦理離營歸鄉報到，後經國防部後備指揮部以102 年1 月31日國後動管字第0000000000號核定免予回役，改判因停退伍，有臺北市萬華區公所北市000000000000000 號函、臺北市後備指揮部後北市管字第0000000000號函各1 紙在卷可憑（見偵緝字第1410號卷第23第26頁），堪認被告業合法辦理離營歸鄉報到，且曾向臺北市萬華區公所申報非戶籍地之實際居住地，自應知悉其有隨時接獲所屬後備司令部不定期召集之可能，如未依規定申報住居處所遷移之異動情形，召集令勢必無法順利送達，是被告應知其負有申報住所變更登記之義務。再者若被告真不知其有申報實際居住地之義務，則理應未曾向區公所申報實際居住地，且被告將因此無從收到退伍令方是，然被告業自承曾提供居住地，並因而收到退伍令等語，堪認被告主觀上應知悉具有住址變更申報之義務。詎被告退伍後多次遷移住居處所，均無故未依規定申報，致臺北市後備指揮部核發之召集令無法送達，自難謂被告無避免召集處理之意圖。原審未審酌前情，徒以被告所辯因工作多所搬遷，而未能申報戶籍等詞與常情無違為由，逕認被告應無避免召集處理之意圖，尚嫌速斷。原審判決復以本案教育召集之期間僅有1 日（104 年10月26日上午8 時至9 時，解除教召時間為同日下午4 時）為由，而認常人應無為規避此短期教育召集，故意遷離戶籍地址，不依規定申報，而甘受刑事追訴處罰之理。然查後備軍人意圖規避召集處理之動機非僅一端，或因通緝在案而避免前往召集時遭緝獲，或另有其他考量而刻意規避召集處理，自難僅以該教育召集期間僅有1 日為由，遽認常人均無規避召集處理之可能。次按「教育召集或勤務召集之範圍、人數、時日，由國防部按年度計畫實施，於退伍後8 年內，以4 次為限，每次不超過20日。但國防部得視軍事需要酌增年限、次數及時間。」兵役法施行法第27條定有明文，是教育召集性質上本屬短期召集，倘原審前開論理法則為可採，則後備軍人縱有無故不依規定申報居住處所遷移之情形，亦幾無構成妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪之可能。原審徒以本案教育召集日期甚短為由，貿然推論被告應無為此規避召集處理之理，尚有未洽等語。惟查：
㈠按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其
行為之意思。而決定行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，或為減刑之要件，或為加重之要件，但於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成為犯罪內容之一部，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年台上字第4798號判決要旨參照）。次按後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處1 年以下有期徒刑，拘役或科新臺幣9 萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款定有明文；又後備軍人犯第1 項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第5 條或第6 條科刑，同條例第10條第3 項亦有明文規定。是該條例第10條第3 項「以避免召集論」之規定，以犯第1 項之罪為前提，即行為人須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，尚非後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致召集令無法送達，即「以避免召集論」。申言之，妨害兵役治罪條例第6 條第1項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，該條項所規定之「意圖」，係避免教育召集之特定意圖，與同條例第10條第
1 項之「意圖」，係避免任何一種或數種召集均屬之不同。行為人出於避免任何召集或某一教育召集以外召集之意圖，未依規定申報遷移之新住處，致教育召集令無法送達，應論以該條例第10條第3 項「意圖避免教育召集」罪，而依同條例第6 條第1 項科刑，無庸另行證明第6 條第1 項之避免教育召集之特定意圖，此為第10條第3 項立法意旨及實益之所在。故第10條第3 項之「以意圖避免召集論；分別依第5 條或第6 條科刑」之「意圖」，係指避免第5 條、第6 條對特定召集之意圖，與同條第1 項之「意圖」，並未限於避免何種召集，二者不可混談。況後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的，不一而足，諸如避債、避仇、至外地工作或生性疏懶等情，均有可能，非僅限於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以受召集人明知或應知有此申報義務而未依規定申報，遽予推認係以避免召集處理，進而認定被告係軍人退役，其主觀上應有避免召集處理之意圖。且教育召集屬於短期召集，一般人非有特殊因素，衡情不致於甘冒刑事責任，避免為期僅數日之教育召集，故意遷離長期生活重心之居住處所，而不依規定申報。且我國社會現況，實際上因上開因素未居住於戶籍地之情形非屬罕見，如僅因退伍後具後備軍人身分之人，未居住於戶籍地，即認其未據實遷移戶籍，必係出於避免妨害兵役治罪條例第10條第3 項避免召集之意圖，而繩以該條之罪，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。
㈡本案被告辯稱未明確認知有後備軍人應教育召集義務，復因
家庭、工作因素，實際居所不定，自高職時代迄今，戶籍設定俱依附於其乾媽郭菁玫家，致就對西園路址送達之教育召集令一無所知等情等語，核與證人郭菁玫證述相符，亦有前述相關事證足以佐證，足見被告確實因工作變換、賃屋居住等因，迄今仍與高職時代同學之家庭間具有相對穩定之連繫，故於戶籍設定上仍以郭菁玫等人為依附對象，又分開住後就戶籍地址實際狀況未能完全掌握，亦徵被告主觀上並無避免召集處理之意圖。是本件仍應由檢察官對於行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法，上訴意旨徒以軍人於退伍之際，兵役單位均會告知後備軍人權利義務事項，並發放載明戶籍地遷移應通報之退伍須知，使後備軍人知悉負有戶籍遷徙應為申報之義務云云，即遽認被告明知有申報義務，而未依規定申報，逕認其係以避免召集為不申報之積極目的，難認有理由，自不可採。
㈢綜上，原審已說明就所有證據資料，本於調查所得，為綜合
之判斷。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形，檢察官若認被告確有上開犯行，自應舉證證明之，其既未提出任何證據，僅對於原審證據取捨持相異之評價，尚難認已盡舉證之責。檢察官猶執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 吳秋宏法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王心琳中 華 民 國 106 年 8 月 2 日