臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1300號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 李淑文上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第1390號，中華民國106年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第14643號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李淑文犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、李淑文係址設桃園市○○區○○路○○○段000巷00弄00號之源工精機有限公司（下稱源工公司）負責人。緣其客戶即泓凱光電股份有限公司（下稱泓凱公司）於民國104年5月15日，誤將美金25萬3968.73元之款項匯至源工公司所申設之台灣中小企業銀行（下稱中小企銀）帳號00000000000號活期外幣存款帳戶（下稱源工公司外幣帳戶），並於同年月18日入帳（於此之前，源工公司外幣帳戶內餘額原為0），泓凱公司承辦人員察覺後，即於同年月25日上午9時至11時許，以電話及傳真與李淑文聯繫，告知上開錯誤匯款之事，李淑文至此，已知悉源工公司外幣帳戶內之美金25萬3968.73元之款項乃錯誤匯款，被告竟意圖為源工公司不法之所有，未告知中小企銀承辦人員上開情事，反而先於同年月25日上午11時34分許，填寫取款憑條，提領其中1萬4000美元，結匯為新臺幣42萬6370元，先存入源工公司所申設之中小企銀帳號00000000000號活期存款帳戶，繼於同日上午11時45分許，再將其中27萬6000元轉入源工公司所申設之中小企銀帳號00000000000號支票存款帳戶，以支付同年6月1日之票據兌現，另於同年月25日上午11時50分許，以現金提領15萬元（中小企銀帳號00000000000號活期存款帳戶內至此僅餘原本餘額818元及前開轉帳、提領所餘款項370元，合計1188元）；李淑文復接續前揭詐欺犯意，於同年月26日上午11時48分許，再填寫取款憑條，提領中小企銀外幣帳戶內錯誤匯款款項中5400美元，結匯為新臺幣16萬4520元，亦存入源工公司所申設之中小企銀帳號00000000000號活期存款帳戶，充作中小企銀自動扣款繳納逾期貸款之用，中小企銀承辦人員因不知悉中小企銀外幣帳戶上開款項乃錯誤匯款，因而陷於錯誤，先後交付美金1萬5000元、5400元予李淑文。
二、案經泓凱光電公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：㈠按我國刑事訴訟法158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」於偵查中，凡被告以外之人受檢察官訊問，而就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項，本於親身實際體驗之事實為陳述者，不論係以告訴人、被害人、共同被告、共犯身分而為陳述，本質上均為證人（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議、93年度台上字第6578號判例參照），倘未於檢察官訊問時依法具結，依前開規定，自無證據能力；然自立法例觀之，日本法於偵查中並無「證人」之觀念存在，故亦不存在偵查中應命被告以外之人供前或供後具結之規定，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，同時又屬一種傳聞證據，就其證據能力之取得，日本法則設有較我國刑事訴訟法第159條之1第2項更為嚴格之規定（日本刑事訴訟法第321條第1項第2款參照，需符合特信性、必要性等要件），與日本法相較，我國所採取之規範方式，則係於前階段強烈要求檢察官於訊問被告以外之人時，應踐行依法命其具結此一法定程序，惟於檢察官踐行上開法定程序後，則賦予該被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，相對於日本法明顯較高之傳聞例外容許性（除顯有不可信之情況外，得為證據），經比較兩國制度後，應認我國刑事訴訟法第158條之3等檢察官訊問證人應命具結之規定，乃被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述所以較易依傳聞法則例外規定取得證據能力之重要緣由，亦即以該被告以外之人之依法具結，擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，以資確保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，倘未依法命具結，雖同屬違反蒐集證據法則之情形（刑事訴訟法第158條之4立法理由參照），然考諸前揭刑事訴訟法第158條之3規定於容許傳聞證據例外取得證據方面之意義，檢察官於偵查中倘未依法命被告以外之人具結，若一律逕認無證據能力，殊嫌過苛，允宜參考日本刑事訴訟法之規範方式，認為檢察官縱未命被告以外之人具結而逕取得其就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項之陳述，在具備特信性、必要性等要件時，仍可例外取得證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照），甚至於當事人明示或默示同意時，亦可例外取得證據能力（日本刑事訴訟法第326條參照）。經查，證人薛奕宏於104年11月12日偵查中受檢察官訊問時，固係以告訴代表人身分到庭，惟該次偵訊內容，證人薛奕宏亦有陳述有關被告之犯行，有訊問筆錄在卷可稽（見他卷第14至15頁），故證人薛奕宏就有關被告犯罪事實之陳述，本質上係屬證人，依刑事訴訟法第186條第1項本文規定，應命其具結，始屬適法，惟觀諸上開筆錄內容，檢察官並未命證人薛奕宏具結，然檢察官、被告、辯護人均不爭執證人譚建國此部分陳述之證據能力（見本院卷第27頁正反面），依前開說明，自仍有證據能力。
㈡除上開證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之各項證
據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述薛奕宏、張燦能於偵訊時之證述），檢察官、被告於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第27頁正反面），且其中證人薛奕宏於105年7月21日檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案，經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形，且檢察官、被告、辯護人既均依刑事訴訟法第159條之5第1項規定同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：上開犯罪事實，業據被告李淑文於本院審理時坦承不諱（見本院卷第26頁、第40頁），且有下列積極證據可資佐證：
㈠被告於105年5月25日上午9至11時之間，自泓凱公司財務人
員處得知源工公司中小企銀外幣帳戶內款項係泓凱公司所誤匯之款項之情，業據證人即泓凱公司法務人員薛奕宏於原審審理中證稱：伊係任職於泓凱公司擔任法務人員，伊公司於104年5月15日誤匯美金25萬4,005.04元（按經扣除手續費後，實際匯入源工公司外幣帳戶之款項為253968.73美元）至被告擔任負責人之源工公司之中小企銀外幣帳戶，因為該筆款項原本是要匯到另外一間公司，另外一間公司告訴伊沒有收到該筆款項，所以公司財務人員在104年5月25日查詢後發現誤匯上開款項，當時財務人員就有告知伊，財務人員在發現誤匯款項後就在104年5月25日早上9時至11時之間以電話告知被告，當時財務人員也有傳真給被告，傳真就是104年度他字第6490號卷第3頁伊於告訴狀所附之文件，其中該傳真下方手寫文字是財務人員所書寫，也有一併傳給被告，被告表示要查詢是否有收到該筆款項，之後在同年月26日早上伊公司的財務人員再次跟被告聯繫，被告就說下午會返還該筆匯款，財務人員在以電話與被告聯絡時伊就在旁邊，之後當天下午被告並沒有將全部款項匯回，僅匯回美金23萬4,568元，伊後來還有持續跟被告聯絡，但被告表示因為錢進戶頭被房貸扣除了，被告稱月初接到訂單才會還款，但被告直到伊提起告訴後才將全部款項返還等語（見原審易字卷第15頁正面至第16頁正面），核與卷附泓凱公司所提出之傳真影本載明：「5/ 25早上打給源工李`s，李`s表示要查一下是否有此筆匯入款」等語相符（見他卷第3頁）；訊之被告亦自承：104年5月25日有接到泓凱公司會計小姐的電話告知105年5月15日錯誤匯款254005.04美元至源工公司外幣帳戶，伊後面才去辦理本件之2筆結售而動支款項等語（見他卷第42頁、偵卷第9頁、原審易字卷第13頁反面、第17頁、本院卷第26頁、第40頁），此部分事實首堪認定。
㈡又源工公司外幣帳戶於泓凱公司105年5月15日錯誤匯入2539
68.73美元之前，其內存款額為0，被告於104年5月25日上午9時至11時接獲泓凱公司會計人員告知105年5月15日錯誤匯款至源工公司外幣帳戶後，先於同年月25日上午11時34分許，填寫取款憑條，提領其中1萬4000美元，結匯為新臺幣42萬6370元，先存入源工公司所申設之中小企銀帳號00000000000號活期存款帳戶，繼於同日上午11時45分許，將其中27萬6000元轉入源工公司所申設之中小企銀帳號00000000000號支票存款帳戶，以支付同年6月1日之票據兌現，另於同年月25日上午11時50分許，以現金提領15萬元（中小企銀帳號00000000000號活期存款帳戶內其時僅餘原本餘額818元及轉帳、提領所餘款項370元，合計1188元）；李淑文復於同年月26日上午11時48分許，填寫取款憑條，提領中小企銀外幣帳戶內錯誤匯款款項中5400美元，結匯為新臺幣16萬4520元，亦存入源工公司所申設之中小企銀帳號00000000000號活期存款帳戶，充作中小企銀自動扣款繳納逾期貸款之用等情，有台北富邦銀行匯出匯款水單/其他交易憑證（見他卷第20頁）、中小企銀新明分行105年3月9日105新明字第00023號函附中小企銀外幣帳戶活存帳戶歷史交易明細資料查詢表（見他卷第59頁）、中小企銀新明分行105年3月28日105新明法字第00000號函附00000000000號活期存款帳戶、00000000000號支票存款帳戶交易明細（見他卷第62頁）、中小企銀新明分行105年5月16日105新明法字第00000號函附00000000000號支票存款帳戶存款交易明細查詢單、取款憑條、轉帳支出傳票（見他卷第71至75頁）等在卷可稽，足認被告於104年5月25日上午9時至11時接獲泓凱公司會計人員告知105年5月15日錯誤匯款至源工公司外幣帳戶後，有先後提領美金1萬5000元、5400元，以充作源工公司支票兌現、貸款清償之用之行為，被告先前辯稱：不知道那是泓凱公司匯錯款項，伊想說可能是伊的貨款云云（見他卷第27頁、第42頁、原審易字卷第14頁、第17頁），顯非可採，另被告辯稱：伊的房貸是自動扣款，銀行有錢就直接扣款云云（見他卷第42頁、原審審易卷第22頁），然被告先有自中小企銀外幣帳戶提款後存入中小企銀帳號00000000000號活期存款帳戶之行為，始生中小企銀就帳號00000000000號活期存款帳戶內款項自動扣款以繳納逾期貸款之情，是被告先前此部分辯解，亦非有據。
㈢按刑法詐欺罪之成立，乃以行為人有施用詐術而使被害人陷
於錯誤，被害人並基於此一錯誤而交付財物，為其構成要件。其中所謂錯誤，乃指被害人對於「是否交付財物之判斷基礎的重要事項」有所誤認之意，換言之，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。而此一錯誤，必須係行為人施用詐術所致，亦即「詐術」與「錯誤」間需有相當因果關係，乃屬當然。然所謂施用詐術，不僅限於積極地以虛偽言詞舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者（即學理上所謂「不作為詐欺」），或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者（即學理上所謂「舉動詐欺」，如明知無資力可用餐，卻進入餐廳點餐，即可認為有向餐廳店主或店員宣稱「我有錢，可以付餐費」之詐術），亦屬詐術之施用。銀行與開立銀行帳戶之人（帳戶名義人），存有消費寄託契約之民事法律關係，對於銀行帳戶內所存在之款項，除記帳錯誤者外，銀行帳戶之持有人固享有返還請求權，且於實際領取之前，既未實際持有該帳戶內之款項，亦無何變易持有為所有可言。然該銀行帳戶內所存在之款項，仍為銀行所有、而非帳戶名義人所有，帳戶名義人僅擁有返還請求權、而非所有權，倘該帳戶內之款項係第三人因自身錯誤而匯入者，於錯誤匯款之人、或收受錯誤匯款之銀行帳戶持有人將此事向銀行反映時，在銀行實務上，銀行均應進行內部確認、外部照會（向付款行、匯款人照會）等行為，並盡力協助錯誤匯款之人取回款項，藉此確保安全正確之匯款制度，並避免捲入匯款人與受款人之紛爭，此等銀行實務上之作法，確具有社會上重要之意義與價值，況該銀行帳戶持有人對該錯誤匯入之款項，終局而言，亦無實質之權利存在，且此僅為受款人帳面數額觀念上之增加，同非民法第813條所稱之動產混合，故匯款人除得逕自向受款人請求不當得利外，亦得以意思表示錯誤（民法第88條）為由撤銷指示給付之意思表示，請求付款行回復、更正其帳面數額，再由付款行或受款人向受款人請求不當得利，從而，於銀行帳戶持有人本於消費寄託之民事法律關係，請求銀行返還而提領該銀行帳戶內款項時，該銀行帳戶內款項是否為他人錯誤匯款之款項，即為「是否交付財物之判斷基礎的重要事項」，銀行帳戶持有人與銀行間既有持續的消費寄託契約於存在，於知悉自己持有之銀行帳戶內有第三人因自身錯誤而匯入之款項後，依誠信原則，自亦有將此事項告知銀行之作為義務，若刻意不告知此一事項，反本於消費寄託法律關係向銀行請求返還存款而提領款項者，自屬對於銀行所為之不作為詐欺。經查，「匯入匯款或存入款項如因其他金融同業或中小企銀之誤寫帳號、戶名、金額、操作錯誤或電腦設備故障等原因，致發生誤入開戶人帳戶或溢入情事或匯入匯款未能依匯款行指示入中小企銀帳戶者，一經發覺，中小企銀得立即追還並更正之」，「開戶人與中小企銀往來期間，因其他關係而經任何人聲請假扣押、假處分者，開戶人於中小企銀之各種存款，均得視為全部到期，開戶人並即喪失一切債務期限之利益，由中小企銀依法行使質權或主張抵銷，並通知開戶人」，「開戶人存入之款項，中小企銀得優先依上開規定與中小企銀之債權為抵銷」等，業經中小企銀於開戶總約定書約定明確，至該開戶總約定書中雖另載「開戶人當日於開戶行或代收行存入之款項（不含交換票據）於開戶行均可提領」，然觀諸其文義，仍以該款項係由開戶人存入者為限，不及於前揭他人錯誤匯款之情形，被告明知源工公司外幣帳戶內之25萬3968.73美元之款項乃泓凱公司之錯誤匯款，竟未告知中小企銀承辦人員上開情事，反而先於104年5月25日上午11時34分許，填寫取款憑條，提領其中1萬4000美元，再於同年月26日上午11時48分許，填寫取款憑條，提領其中5400美元，依前開說明，核屬被告依誠信原則，負有對是否交付財物之判斷基礎的重要事項有告知銀行之義務而未告知，反利用中小企銀承辦人員之錯誤而詐取款項之不作為詐欺行為。被告先前辯稱：銀行告知只要匯到伊戶頭的錢就是伊的云云（見原審審易卷第22頁、易字卷第16頁反面、本院卷第40頁），核僅係著眼於源工公司與中小企銀間消費寄託契約之民事法律關係所生返還請求權，或錯誤援引自己存入款項至帳戶之情形，未能兼顧他人錯誤匯款時被告所生告知義務，自非可採。
㈣又觀諸被告先後2次自中小企銀外幣帳戶提領款項後之支用
情形，均係充作源工公司支票兌現、貸款清償之用，堪認被告係意圖為源工公司不法所有，惟此並無解於被告詐欺取財犯行之成立，被告先前辯稱：伊想說有票要軋，因為伊當時存款剛好不夠，伊想說伊與告訴人老闆是好朋友，他應該可以給伊一點時間還款，伊所有的錢都是公司在用，沒有進到伊的口袋，而且伊沒有領半毛錢等語（見他卷第68頁、偵卷第9頁、原審易字卷第18頁正面、第20頁、本院卷第25頁反面），核屬量刑上另予斟酌之事項，無礙於本件犯行之成立，亦此敘明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告詐欺取財犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告前後2次自源工公司外幣帳戶提領款項之行為，時間緊接、方法相同、行為客體同一，應認係基於一犯意、利用同一犯罪機會，接續多次行為，侵害單一法益，為接續犯，應論以一罪。又被告既已成立詐欺取財犯行，則後續款項支用情形，乃對於犯罪所得之處置支配，不另成立犯罪。又被告對於其餘泓凱公司錯誤匯款、仍留存於源工公司外幣帳戶之234568.73美元，既無任何提領行為，自不成立犯罪，亦此敘明。又起訴書誤認泓凱公司匯入源工公司之款項為25萬4005.04美元，應予更正。
四、撤銷改判之理由、科刑審酌事項及緩刑之諭知：㈠原審固認定被告確有明知泓凱公司匯款錯誤之情形下，將泓
凱公司所誤匯之部分款項挪用之情，然以被告對於泓凱公司並無保證人地位，而認被告未主動告知泓凱公司匯款錯誤而利用泓凱公司自陷錯誤之機會提領其帳戶內款項，無從認係被告對泓凱公司積極施用詐術或被告違反防止泓凱公司陷於錯誤之義務，而認被告不構成詐欺取財罪，然疏未斟酌檢察官所述被告犯罪事實中，另構成被告對於中小企銀之詐欺罪，顯有不當，檢察官上訴意旨，指被告應構成侵占罪，然被告對於存入其銀行帳戶之款項，僅本於消費寄託契約享有返還請求權，於實際領取之前，並未實際持有該帳戶內之款項，本無何變易持有為所有可言，況被告業已成立詐欺取財犯行，則後續款項支用情形，乃對於犯罪所得之處置支配，不另成立犯罪，既如前述，而堪認檢察官上訴指摘者為無據，然原判決既有上開不當之處，應認檢察官指摘原判決不當而提起本件上訴為有理由，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告係因源工公司需款孔急，見泓凱公司誤匯款項至
源工公司外幣帳戶，始起意詐欺領取以供源工公司支用之犯罪動機、目的及手段，及被告詐欺之數額為1萬9400元美金，嗣後業已坦認犯行，並先後將中小企銀外幣帳戶所留存及被告業已領取之全部款項，歸還泓凱公司之犯罪所生危害及犯後態度，及被告前未曾因犯罪受有刑之宣告，素行良好，及其擔任源工公司負責人之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附
本院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告除於104年5月26日先將仍留存於源工公司外幣帳戶內之23萬4568美元匯回泓凱公司，並於105年5月16日、7月1日、8月2日先後將其他詐得款項全數匯回返還泓凱公司，有中小企銀新明分行105年3月9日105新明字第00000號函附中小企銀外幣帳戶活存帳戶歷史交易明細資料查詢表、刑事撤回告訴狀在卷可稽（見他卷第59頁、原審審易卷第12至13頁），訊之告訴代理人薛奕宏亦陳稱此事屬實（見本院卷第28頁反面），雖刑法詐欺取財罪為非告訴乃論之罪，不因告訴人嗣後撤回告訴而影響其追訴條件，然仍堪認被告確有悔悟之心，參以告訴人源工公司、被害人中小企銀均表示願意原諒被告（見本院卷第28頁反面至第29頁），是應認被告經此起訴審判，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，並諭知緩刑2年，以啟自新。
五、沒收部分之說明：按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，且依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2條第1項新舊法比較、從舊從輕原則之適用。關於犯罪所得之沒收，本次修正刑法第38條之1第1項即明定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」而改採義務沒收主義，較諸修正前刑法第38條第1項第3款、第3項就因犯罪所得之物採裁量沒收主義，顯有不同，依前開說明，自應適用修正後刑法第38條之1第1項規定諭知沒收，然修正後刑法新增第38條之1第5項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」被告業已將詐欺犯罪所得全數歸還泓凱公司，雖非透過歸還被害人中小企銀，再由中小企銀輾轉歸還泓凱公司之方式，然業已實質上未再保有不當之利得，而回歸權利之正常歸屬狀態，應認已生「犯罪所得已實際合法發還被害人」之相同效果，爰依修正後刑法第38條之1第5項法理，就犯罪所得不予宣告沒收或追徵，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 鄭富城法 官 張永宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳姿中 華 民 國 106 年 7 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。