臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1362號上 訴 人即 被 告 吳建輝（原名吳晉和）選任辯護人 江松鶴律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第4號，中華民國106年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第16480號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳建輝犯背信罪，處有期徒刑捌月。未扣案如附表所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳建輝為徐東霖經營之東霖土地開發有限公司（下稱東霖公司）員工，從事不動產開發仲介業務，於民國100年4月10日，受黃運來有償委託，仲介出售黃運來所有面積411坪之桃園縣平鎮市（已改制為桃園市○鎮區○○○段○○○○○○○○○○號土地（以下分稱755號土地、755之1號土地），並簽立專任委託授權書，約定自100年4月10日起至同年7月10日止，授權吳建輝以新臺幣（下同）2,880萬元出售前揭土地，並於買賣契約簽訂時得收取成交價2％之服務報酬，且實際賣價差額按照付款比例先進後退交付吳建輝，惟實際上2人同認黃運來即以2,880萬元售地並計算佣金報酬，再加上該土地之地上物拆除補償金20萬元，實際售價超過2,900萬元部分即歸屬吳建輝，如有不足亦應由吳建輝負擔，詎吳建輝明知其為受黃運來委任之人，本應按照上開委任契約之約定及委任人即黃運來之指示，以善良管理人之注意為黃運來處理755號土地、755之1號土地之出售事務，並應將事務進行之狀況據實報告黃運來，然吳建輝竟萌生貪念，意圖為自己不法利益及損害本人之利益，基於背信之故意接續為下列行為：
㈠吳建輝因見前開土地出售事務有利可圖，遂邀約馮輝龍合資
，2人約定以3,906萬6,000元、4465萬元分別購買黃運來所有之755號、755之1號土地及黃運成經各共有人授權之同段756地號土地（與前開755、755之1號土地相連，面積470坪，下稱756號土地），並於100年5月3日簽署合作備忘錄，約定馮輝龍就755、755之1號土地之第一期款390萬元及756號土地之第一期款446萬5,000元共836萬5,000元，僅需出資8成即669萬2,000元（即就755、755之1號土地出資312萬元，就756號土地出資357萬2,000元），另2成第一期餘款167萬3,000元由吳建輝支付（即就755、755之1號土地出資78萬元，就756號土地出資89萬3,000元），且待該3筆土地出售，可得每坪1萬元之利潤，2人再依比例八二分配，然此情事吳建輝並未據實告知委任人黃運來。隔日即同年月4日，吳建輝即居間介紹馮輝龍與黃運來簽立不動產買賣契約書，約定黃運來收到第一期款390萬元後，提供本案及其他道路用地依第一期款金額1.5倍設定抵押權，並同意配合山仔頂地區第二次通盤檢討都市計畫，於桃園市政府公告頒佈施行後，正式進行買賣款項交付與過戶手續，且同意必要時提早進行正式買賣款項交付與馮輝龍指定登記人之過戶手續，馮輝龍並於給付第一期價金完畢後，於100年5月12日設定第一期款390萬元之1.5倍之最高限額抵押權585萬元及預告登記。吳建輝又以相同模式操作，由馮輝龍另就756號土地於100年5月4日與黃運成簽訂4465萬元之買賣契約，約定第一期款為446萬5,000元，馮輝龍並於同年6月8日設定756號土地第一期款之1.5倍之669萬7,500元最高限額抵押權。㈡詎吳建輝為能藉由投資購買該地謀利，竟於100年8月下旬向
明富資產管理顧問有限公司（下稱明富公司）賴明祿保證若購買上揭土地再轉手出售，於同年10月底即可獲利400萬元，其明知賴明祿僅有短期投資之能力與意願，並無實際購買該地給付餘款之意，仍由吳建輝以東霖公司代理人身分受明富公司委託以8,371萬9,700元購買上開3筆土地，而簽立不動產購買意願書，約定簽約款為837萬1,970元，馮輝龍並於100年8月23日簽名同意該意願書內容，且分別於8月26日、30日簽領賴明祿所交付之420萬元、249萬2,000元而取回其前開3筆土地投資本金，餘款167萬9,970元悉歸吳建輝，惟吳建輝自始未將此交易始末據實告知黃運來。
㈢又吳建輝透過徐東霖之介紹，得知簡玉杏有意購買前揭土地
，因買價高於馮輝龍與黃運來、黃運成所訂買賣契約之總價金，為牟其中利潤，明知賴明祿已自馮輝龍處取得前揭土地交易權利之事實，仍向黃運來、黃運成等宣稱有新的買主要進場，舊的買主馮輝龍部分吳建輝會處理等語，黃運來、黃運成遂於100年9月30日，就前揭755、755之1及756號等3筆土地，由吳建輝居間黃運來、黃運成及簡玉杏簽立買賣總價8,768萬5,370元之契約書，吳建輝並自簡玉杏處收受以陳為國為發票人，以抵押權人馮輝龍為受款人，票面金額876萬8,500元之訂金支票1紙，旋將該票交付不知情之馮輝龍，充作2人共同投資上開土地所獲預定利潤，並依出資比例朋分，故馮輝龍將前開支票兌現876萬8,500元，再扣除仲介費、代書費後，由馮輝龍分配8成即619萬4,400元，剩餘2成即257萬4,100元則於100年10月3日交付吳建輝簽領，並塗銷馮輝龍之抵押權，改將抵押權人登記為簡玉杏，惟756號土地因故未能設定抵押權與簡玉杏。
㈣旋因賴明祿察覺前揭土地無法在短期內出售，簡玉杏亦發覺
該土地另有多位買主，2 人均欲解除契約並取回前揭支付之價金，吳建輝為保有其投資獲利，明知與簡玉杏解除契約，必有損黃運來之利益，不但隱瞞其已將簡玉杏所開立之訂金支票實際上充作其與馮輝龍投資利潤後分配之事實，而向黃運來稱簡玉杏因發現一地二賣而要求解約返還價金等語，並為取信於黃運來，於100年11月29日簽立承諾書交付黃運來，表示將負責至黃運來所簽立買賣契約之應得款項安全收入為止，黃運來遂同意經吳建輝牽線，於翌日即同年月30日簽立同額本票而向張松福借款1,200萬元，預扣3月利息108萬元後，將餘款悉數交付吳建輝，吳建輝即將其中之876萬8,500元用以返還簡玉杏，餘款215萬1,500元則未返還黃運來。復吳建輝又於100年12月2日簽立承諾書承諾黃運來：新買方出資1,200萬元代墊支付簡玉杏合約解約金，屆時將由新合約買賣價金中扣除絕不影響黃運來權益，且解約情事與代墊解約金如有閃失，所有責任均由吳建輝負起全部責任等語。其後吳建輝分別於101年1月18日，主導簡玉杏、黃運來、馮輝龍簽訂協議書解除3筆土地買賣契約，載明簡玉杏所交付，已由受款人馮輝龍兌現之876萬8,500元支票，業經黃運來償還簡玉杏；另賴明祿要求返還因前述不動產購買意願書所支付之837萬元部分，賴明祿、馮輝龍、吳建輝3方亦同於該日簽訂協議書，確認賴明祿與馮輝龍解除該等土地買賣契約，馮輝龍收執簡玉杏交還之756號土地他項權利書狀後，應返還賴明祿600萬元，且待吳建輝取得755、755之1號土地他項權利書狀後，吳建輝須再行給付賴明祿237萬元等內容，而由馮輝龍先行支出600萬元償還賴明祿部分款項，吳建輝並向馮輝龍表示將另行找人承接上揭土地，馮輝龍始允以400萬元了結前開600萬元債權。嗣因黃運來仍不同意張松福設定抵押權，張松福因而要求返還前揭借款並聲請本票裁定，吳建輝在無力覓得買主履行前揭不影響黃運來權益之際，復隱瞞其前因與賴明祿簽訂不動產購買意願書，嗣賴明祿欲解約取回價金而負有前述對馮輝龍償還400萬元、對賴明祿償還237萬餘元之義務，竟向黃運來稱：為將前開土地轉售，須與馮輝龍解約，而給付馮輝龍637萬元等語，並於101年3月29日再與黃運來簽立土地出售委託授權書，黃運來為能順利出售土地，遂聽從吳建輝所言，於101年3月30日，經吳建輝介紹向不知情之吳成賀及羅煥貴借款1,837萬元，並以其與媳婦蔡淑秋2人名義，設定抵押權2,205萬元擔保，借得款項之1,200萬元交還張松福，剩餘之400萬元及237萬元因黃運來認係與馮輝龍解約需用，故支票受款人均為馮輝龍，實際上即由吳建輝用以分別償還馮輝龍400萬元及賴明祿237萬元之債務，馮輝龍並因此與黃運來簽立切結書而受領前述之400萬元。然吳建輝因終未能出售前揭土地，而與黃運來簽立協議書終止委任關係，致黃運來不惟未能取得首揭專任委託授權書之價金，更受有負債1,537萬元（其中330萬元係為黃運成代墊，嗣後已經黃運成返還）並設定抵押權予羅煥貴，且歸還前另已付息約48萬元之損害。
二、案經黃運來訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力說明
一、上訴人即被告吳建輝及辯護人主張：證人蔡淑秋、黃運來於檢察事務官所為陳述，無證據能力云云。按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。查證人蔡淑秋、黃運來於檢察事務官中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人既爭執該證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，應認無證據能力可言。
二、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆。查證人黃運來、蔡淑秋於偵查中向檢察官所為之證詞，業經依法具結並證述親身經歷情節，且未據被告及其辯護人釋明有何顯有不可信之情況，故依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力，且證人黃運來、蔡淑秋經原審以證人身分傳訊，並予被告及辯護人詰問機會，其對質詰問權已獲得確保，自得採為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時均表示同意有證據能力或沒有意見而不予爭執（見本院卷第55至58頁、第62至76頁），復經本院於審判程序依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第132至136頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
四、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據檢察官、被告及辯護人於本院審理期日表示無意見而不予爭執，且與本案待證事實具有事實之關聯性，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得；且卷內之各項文書證據，核無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，自應具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其受告訴人黃運來委任仲介755號、755之1號土地之出售事務，嗣與馮輝龍合作投資，將前揭土地陸續出售與賴明祿、簡玉杏等人，又因賴明祿、簡玉杏欲解約並請求返還第一期價金，而先介紹告訴人向張松福借款，然因告訴人拒絕為張松福設定抵押權，張松福要求告訴人返還1,200萬元，又介紹告訴人向吳成賀及羅煥貴借款等情，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：土地買賣交易過程告訴人均親自簽約、借款，被告是依照委任契約內容履行，沒有背信云云。經查：
㈠告訴人黃運來為上揭755、755之1號土地之所有人，於100年
4月10日，委託被告以2,880萬元仲介前揭土地之出售事宜，並約定若實際賣價超過授權賣價，該差額即依付款比例先進後退歸屬吳建輝所有，被告遂於100年5月3日與馮輝龍簽署合作備忘錄，約定以馮輝龍8成、被告2成之出資比例，合資購買755號、755之1、756號土地，待將來出售後再依出資比例分配營收，並於隔日介紹黃運來、黃運成與馮輝龍就上開土地分別簽署價金3,906萬6,000元、4465萬元之不動產買賣契約書，馮輝龍並於給付第一期款後，於同年5月12日、6月8日分就755、755之1及756號土地設定585萬、669萬7,500元之最高限額抵押權，嗣被告為賺取轉售之利潤，未待馮輝龍給付尾款與黃運來，即居間馮輝龍與賴明祿於100年8月23日簽訂前揭土地之買賣契約書，約定交易價金為8,371萬9,700元，簽約款為837萬1,970元，其中420萬元、249萬2,000元分別於8月26日、30日由馮輝龍收受，而餘款167萬9,970元悉歸被告，又於100年9月30日仲介簡玉杏與黃運來、黃運成簽立價金為8,768萬5,370元之755號、755之1、756號土地之買賣契約書，且將自簡玉杏收受876萬8,500元之訂金支票交由馮輝龍兌現後，扣除相關仲介費、代書費由馮輝龍分配8成即619萬4,400元，剩餘2成即257萬4,100元則於100年10月3日交付被告簽領，並改將755、755之1號土地之抵押權人登記為簡玉杏等情，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均供述在卷（見偵字卷第16頁至17頁、第99頁至100頁、原審易字卷三第87頁至88頁反面、本院卷第51頁、第137至138頁），核與證人即告訴人黃運來、證人黃運成、馮輝龍、簡玉杏、賴明祿於原審時之證述情節相符（見原審易字卷一第54頁反面至56頁、第61頁反面、第115頁反面至116頁、第156頁至158頁、原審易字卷二第5頁反面至7頁反面），並有專任委託銷售契約書、100年5月4日不動產買賣契約書、100年9月30日不動產買賣契約書、桃園市平鎮區地政事務所102年1月15日平地資字第1021000156號函暨平南段755、755-1地號土地謄本及登記申請書資料、100年4月22日土地出售同意書、100年5月3日合作備忘錄、100年8月23日不動產購買意願書、平南段755/755-1/756土地買賣付款明細表、100年9月30日不動產買賣契約書及付款明細表與支票影本（支票號碼：KK0000 000號）、馮輝龍所支付之312萬元支票影本（支票號碼：A A0000000號）及357萬2,000元現金收據、平鎮市○○區○○段付款進度說明及結案說明、100年5月4日不動產買賣契約書各1份在卷可稽（見他字卷一第8頁至14頁、第72頁至111頁、他字卷二第150頁至152頁、第162至165頁、第169頁、第170至178頁、第212頁、第214頁至215頁、第252至253頁、第262頁至268頁、原審易字卷一第147頁至148頁），是此部分事實，應堪認定。
㈡次查，嗣因賴明祿與簡玉杏欲解約並取回價金，被告為返還
2人款項，乃分於100年11月29日、12月2日出具承諾書以取信於黃運來，表示將負責使黃運來收受其出售土地之款項，而使黃運來於100年11月30日自張松福處借款1,200萬元，並將其中876萬8,500元交與簡玉杏，餘款215萬1,500元則未返還黃運來，被告又於100年1月18日主導簡玉杏、黃運來、馮輝龍簽立協議書解除前揭簡玉杏與黃運來之買賣契約，約定黃運來應償還簡玉杏876萬8,500元，並於同日與馮輝龍簽訂協議書解除賴明祿與馮輝龍之買賣契約，約定由馮輝龍返還賴明祿600萬元、被告返還賴明祿237萬元，被告並允諾將再給付馮輝龍400萬元，以彌補其給付賴明祿600萬元之支出，末被告又介紹黃運來於101年3月30日向吳成賀及羅煥貴借款1,837萬元，並由黃運來與蔡淑秋設定抵押權2,205萬元擔保，借得款項之1,200萬元交還張松福，剩餘之400萬元及237萬元即交由被告用以償還馮輝龍400萬元及賴明祿237萬元之債務，然因被告終未能如前揭委任契約為黃運來出售土地，遂與黃運來終止委任關係等情，業據被告於偵查、原審、本院審理中供明在卷（見偵字卷第17頁至18頁、原審易字卷三第88頁反面至89頁反面、本院卷第53、54頁），與證人黃運來、蔡淑秋、馮輝龍、簡玉杏、賴明祿、張松福、吳成賀於原審審理時之證述情節互核一致（見原審易字卷一第61頁反面至62頁、第67頁至同頁反面、第80頁反面至81頁、第82頁反面至83頁、第89頁反面、第112頁、第113頁反面、第116頁反面、第158頁至159頁、第179頁、原審易字卷二第8頁、第11頁、原審易字卷三第22頁至23頁、第26頁至27頁、第30頁），並有101年1月18日協議書（明富公司、馮輝龍、被告）、100年11月29日承諾書、100年12月2日承諾書、101年1月18日協議書（簡玉杏、黃運來、馮輝龍）、馮輝龍支付與賴明祿之600萬元支票影本（支票號碼：AA0000000號）、支票影本4紙（支票號碼：AA0000000、KB0000000、KB0000000、KB0000000）、101年3月29日協議書、101年3月30日切結書、101年4月5日之承諾書、101年3月29日土地出售委託授權書、101年4月27日協議書、101年5月23日之借款契約書（見他字卷一卷第21頁至22頁、第29頁至30 頁、他字卷二第179至181頁、第184頁、第185至186頁、第189頁至190頁、第192頁、第194頁、第196頁、第197頁、原審易字卷三第37頁），是此部分之事實，亦堪認定。
二、按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決參照）。次按契約關係而產生之給付義務，除主給付義務外，尚有所謂之從給付義務，以委任契約而言，受任人之主給付義務係處理委任人委任之事務，而法律另規定受任人之從給付義務，如受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，此觀民法第540條、541條之規定自明，而此等規定均係基於委任性質上當然、不可缺之事，是受有報酬之委任人，若就其受任之事務未依民法第535條後段之「善良管理人注意義務」為事務之處理，亦未將委任事務進行之狀況報告委任人、並將所收取之金錢、物品及孳息交付於委任人，即屬刑法第342條背信罪之「違背其任務」之行為甚明。又代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第106條、第535條定有明文，是上開民法之規定，被告自應確實履行委任合約，為本人追求最大利益及避免利益衝突，就訂約之事項，亦應依其所知據實向本人報告，此實係民法契約解釋當然之理。查本件被告係受告訴人黃運來委託處理755、755之1號土地出售事務之人，已認定如上，可知被告與黃運來於100年4月10日所簽署之「專任委託授權書」，性質為「委任契約」無疑，揆諸前揭說明，可認被告就其受任之事務即
755、755之1號土地之出售相關事宜，應以善良管理人之注意為之，且應將土地出售之進行狀況據實報告黃運來，復應將因處理該土地之出售事務所收取之金錢交付於黃運來無訛。惟查：
㈠被告於偵訊時稱：黃運來與馮輝龍簽的合約3906萬6,000元
，黃運來只拿到合約價的一成，另外九成沒有付款等語（見偵字卷第16頁）；於原審時證稱：755、755之1、756號土地出售的價格越高，伊的利潤就越高，也是因此伊才會找馮輝龍合資，賴明祿的部分是徐東霖介紹給伊接洽的，由伊跟馮輝龍回報，馮輝龍簽定同意這個價格，這些事情伊有跟黃運成說，但是伊不知道黃運成有沒有跟黃運來說，後面因為徐東霖又介紹簡玉杏要買，徐東霖就介紹賴明祿卡在中間做交易要賺價差等語（見原審易字卷三第87頁反面、第88頁），而證人馮輝龍於原審審理時稱：剛開始這土地是伊要自己獨資買賣，伊要付給被告的仲介費要另外算，後來被告說仲介費要投資這個案子，伊後來也是委託被告再去賣這個土地，被告跟伊說有客人要買，伊就賣給下一手，後來伊有將土地賣給賴明祿，也有拿到價金420萬及249萬2,000元等語（見原審易字卷一第156頁反面、157頁反面、第178頁反面），證人黃運來於原審審理時稱：伊與馮輝龍訂約時，只有收到1張312萬元的票，但被告拿回仲介費87萬6,000元還是81萬多伊忘了，伊沒有看過馮輝龍與被告簽立之100年5月3日之合作備忘錄及平鎮市○○區○○段付款進度說明、結案說明之文件，也從不知道馮輝龍與被告間曾經有私下協議，伊也不曉得賴明祿有簽立買賣契約等語明確（見原審易字卷一第62頁反面、第63頁），證人賴明祿於原審審理時稱：伊跟被告本來不認識，是透過徐東霖介紹的，被告告訴伊有一塊土地要8,000多萬，但是伊只有400多萬，後來被告希望伊幫忙插旗，讓被告不只是仲介，變成股東，可以行使這塊地的買賣權利，讓被告的獲利可以變大，被告跟伊說買主都找到了，也都搞定了，2個月內伊就可以獲利了結，伊有將837萬交給被告，後來才知道是馮輝龍收受這837萬等語（見原審易字卷二第5頁反面至第6頁反面、第11頁反面），是參諸被告與證人馮輝龍、黃運來、賴明祿所述，可知被告於100年5月4日介紹馮輝龍與黃運來簽訂755號、755之1號土地之買賣契約時，並未據實將其與馮輝龍同為前開土地之買受人等情告知委任人黃運來，且被告受黃運來委任處理土地出售事務，理應協助該買賣契約兩造當事人義務之履行，即應確保委任人土地所有權之移轉及收受買賣全額之價金，然被告於黃運來收受該買賣契約之第一期價金後，未待買受人即馮輝龍給付餘款完畢，復明知賴明祿僅係基於投資之目的而出資購買前揭土地，仍於未告知委任人黃運來之情況下，於100年8月23日介紹馮輝龍及賴明祿簽訂不動產購買意願書，以賺取其投資之利潤，是被告既受黃運來之委任，本應基於黃運來之最佳利益，依善良管理人注意義務處理前開土地出售事務，然被告為營謀私利，竟隱瞞黃運來而將土地出售與賴明祿，且被告之行為亦違背自己代理禁止之規定，益見被告有客觀上違背任務之行為及主觀上為自己不法利益之意圖至明。
㈡另被告於偵訊時稱：簡玉杏付了800多萬，因為伊跟馮輝龍
是股東關係，是二八分帳，馮輝龍每坪要獲利8,000元，依每坪要獲利2,000元，所以伊跟馮輝龍都有從簡玉杏付的800多萬獲利等語（見偵字卷第99頁至100頁），於原審時稱：
簡玉杏簽訂755、755之1、756號土地所支付之第一期款800多萬元之支票，伊共領取的錢如平鎮市○○區○○段結案說明，伊最後於10月30日有領到257萬4,100元現金，等於伊跟馮輝龍就這三筆土地的合作結束了，獲利了結，三筆土地中間找了賴明祿、簡玉杏等人，賣的價金各有不同，中間差價係伊跟馮輝龍賺取等語（見原審易字卷三第88頁反面），而證人馮輝龍於原審審理時稱：伊把土地賣給賴明祿後，伊有再收到876萬8,500元即簡玉杏之支票，但是當時伊以為那是賴明祿支付的第二期款，並不知道事實上是被告又將本案三筆土地賣給簡玉杏，被告賣給簡玉杏多少伊不知道，被告只要付給伊619萬元利潤等語（見原審易字卷一第158頁、第182頁反面），證人黃運來於原審審理時稱：伊與簡玉杏簽約時，沒有收到定金876萬8,500元，簡玉杏拿了支票經過伊手後，被告就把支票接走，簡玉杏當時沒有指名要給伊等語（見原審易字卷一第84頁），證人簡玉杏於原審審理時稱：
當時被告跟徐東霖給伊的資訊是黃運來的一個親戚須用錢，所以去跟馮輝龍借錢，這張支票如果開地主的名字，錢就有可能被地主拿走，所以抬頭開馮輝龍的名字等語（見原審易字卷一第115頁反面），復有支票影本（支票號碼：KK0000000號）1張、前揭平鎮市○○區○○段付款進度說明、結案說明各1紙附卷可參（見他字卷二第178頁、第252、253頁），是綜合被告與證人黃運來、簡玉杏、馮輝龍之證述以觀，可證被告於100年9月30日仲介簡玉杏與黃運來之買賣契約時，明知黃運來與馮輝龍間並無借貸關係，竟向簡玉杏稱：馮輝龍與黃運來間具有借貸關係，為避免黃運來取走該買賣契約之定金876萬8,500元而未將該定金用以返還債權人馮輝龍，簡玉杏應將該支票之受款人姓名記載為「馮輝龍」云云之不實話語，簡玉杏因此將前揭支票之受款人姓名載為「馮輝龍」，使馮輝龍得以將該支票兌現，再依被告與馮輝龍之出資比例與被告朋分（即被告收受257萬4,100元、馮輝龍收受619萬4,400元）乙節，至堪認定，是被告與馮輝龍將前揭土地先出售與賴明祿，再出售與簡玉杏，均係為賺取其中之價差利潤，且其等於過程中，先自賴明祿處收受前揭837萬1,970元而回收本金，復自簡玉杏處收受876萬8,500元充作2人投資購買755、755之1及756號土地之利潤，已徵被告具有為自己不法利益之意圖，至為灼然，復以被告未將該出售土地之所得即因處理委任事務所收取之金錢交付與委任人黃運來，益徵被告此等所為已違反其對黃運來應盡之義務而屬違背任務之行為等情，堪以認定。
㈢被告於偵訊時稱：簡玉杏要求800 多萬要歸還，黃運來還不
了款，伊就找張松福簽約，借了1,200 萬元，會借1,200 萬元是因為張松福預扣利息，還有土地設定的費用，而1,200萬元在償還簡玉杏並完成設定後，餘款會再交付給黃運來，因為後來沒有設定，所以張松福餘款就沒有交給黃運來了等語（見偵字卷第17頁），於原審審理時稱：伊認為黃運來、黃運成等人跟簡玉杏簽了不動產買賣契約之後，伊與馮輝龍就三筆土地的合作關係也終結，剩餘就是黃運成、黃運來跟簡玉杏間契約的履行，但就該契約的履行，伊也還是受黃運來的委託要幫忙到整個契約履行完畢為止等語（見原審易字卷三第88頁反面），而黃運來於原審證稱：借1,200萬元是為了解簡玉杏部分的約，因為簡玉杏簽約時有拿800多萬出來，但是簡玉杏付的這800多萬後來跑去哪裡要問被告，簡玉杏有發現一地二賣要解約，要把800多萬拿回去，伊要還這800多萬，另外還要預付張松福的利息，其他剩下的錢伊就不曉得了等語（見原審易字卷一第86頁反面至87頁），再參以簡玉杏、黃運來及馮輝龍於101年1月18日所簽訂之協議書第2點記載「甲方（即簡玉杏）交付乙方（即黃運來）發票日100年9月30日、發票人陳為國、付款人台灣省合作金庫中壢支庫、票面金額新台幣捌佰柒拾陸萬捌千伍佰元整之記名丙方支票乙紙，做為履行上開契約之第一期款項，前開款項業由乙方償還甲方以回復原狀，是甲乙雙方相互間不得再行主張任何權利。」（見他字卷二第179頁），可知被告將簡玉杏所支付之876萬8,500元充作其與馮輝龍之獲利了結後，雖明知其仍應繼續處理所受任之土地出售事務，且解除簡玉杏、黃運來間買賣契約，勢必須返還簡玉杏給付之價金876萬8,500元，被告不僅無意將已了結獲利充作簡玉杏解約之用，反主導黃運來向張松福借款1,200萬元，並將其中876萬8,500元返還簡玉杏，餘款215萬1,500元亦未交付與黃運來，致黃運來因解除與簡玉杏之買賣契約，不惟負有對於張松福之1,200萬元債務，且該餘款215萬1,500元仍未據被告返還，是被告前開所為乃係意圖為自己不法利益及損害黃運來之利益，而違背其任務等情，實已昭然若揭。
㈣被告於偵訊時稱：張松福要求黃運來還錢，伊就跟黃運來達
成共識，由黃運來將所有權利買回，因為馮輝龍認為土地賣出每坪要有1 萬元的利潤，因此這部分就由黃運來承擔買回，再加上張松福的1,200 萬元，所以黃運來總共向羅煥貴借1800多萬，其中1,200 萬元還給張松福，還有400 萬元馮輝龍拿回去，200 萬元賴明祿拿回去，伊在101 年1 月18日與馮輝龍、賴明祿相約做協議，協議中就由馮輝龍先拿出600萬元給賴明祿，馮輝龍這600 萬的損失就由黃運來跟吳成賀、羅煥貴借1,837 萬元買回權利，所以賴明祿的錢就是馮輝龍先還600 萬元，另外237 萬元就是黃運來跟羅煥貴借款所開立之票面金額237 萬元之支票等語（見偵字卷第17頁至18頁、第101 頁），而證人黃運來於偵訊時稱：被告建議伊跟黃運成將跟馮輝龍的契約解掉，才可以自由買賣，所以伊幫黃運成付330 萬讓756 號土地跟馮輝龍解約，另外伊的755、755 之1 號土地又付了錢跟馮輝龍解約，為解除這三筆土地之契約，伊總共付了637 萬元，這637 萬元就是伊跟羅煥貴借了1,837 萬元，其中1,200 萬元還給張松福，另外637萬元是開2 張票，1 張400 萬元、1 張237 萬元的支票，抬頭都寫「馮輝龍」，馮輝龍只收了400 萬元的支票，另外1張237 萬元的支票被告說抬頭寫錯要拿回去改，要改誰的名字被告沒有講，後續237 萬元支票下落伊就不知道了等語（見偵字卷第98頁），證人馮輝龍於原審審理時稱：被告在101年1月18日那天，表示要伊付600萬給賴明祿把756號土地他項權利取回，並承諾伊會將400萬元返還給伊，不足的237萬2,000元由被告補足等語（見原審易字卷一第160頁反面、第161頁），並有支付支票影本4張（支票號碼：AA0000000、KB0000000 、KB0000000 、KB0000000）、賴明祿、馮輝龍及被告於101年1月18日所簽訂之協議書，簡玉杏、黃運來及馮輝龍於101年1月18日所簽訂之協議書，馮輝龍及黃運來、黃運成於101年3月30日簽定之切結書，賴明祿、黃運來及被告於101年4月5日簽訂之承諾書各1份在卷可參（見他字卷一第21頁至22頁、他字卷二第179頁至180頁、第192頁、第194頁），惟被告為黃運來處理委任事務，因圖自己不法之利益，先承諾不損及黃運來之利益，使黃運來向張松福借款1,200萬元，已損害黃運來之利益，已如前述，復允諾將覓得新買主填補上開1,200萬元，必不使黃運來受有損害，嗣黃運來略生疑慮，不欲因上開借款設定抵押權予張松福，被告若為黃運來之利益考量，自當積極覓妥新買主以履行其承諾，實不致先思以恐嚇言詞欲令黃運來設定抵押權予張松福，目的未達後，被告除使黃運來認除非令前已發生之權利義務關係歸於消滅，否則將不利於土地之出售外，復再將其僅為圖自己利益，仲介賴明祿簽立不動產購買意願書，後因賴明祿欲解除該契約而應返還之款項，轉嫁在黃運來向吳成賀、羅煥貴之借款上，被告前開各舉，目的無非皆為謀取自己最大之利潤（或不使已得獲利有所減少），且有損黃運來之利益，自屬違背其任務之行為，被告仍以前開情詞為辯，實無足取。
㈤綜觀以上告訴人委任被告出售755、755之1號土地及被告處
理該出售事務之過程，可知告訴人之意思乃係以實際售價2,900萬元出售該土地，而依該委任契約中第六點約定「委託人願配合買方提高買賣價金合約，以便買方辦理銀行土地融資，並按照本約協定將差額按照付款比例先進後退交由受託人」，若受任人即被告得以高於2,900萬元之價格出售，該差價均由被告取得，是被告即基於自己不法利益意圖，邀約馮輝龍出資669萬2,000元、被告出資167萬3,000元，合資購買土地以轉賣獲取價差，被告除欲從中自告訴人處抽取佣金外，為取回與馮輝龍合資所投入之本金，又捨告訴人之利益為不顧，明知賴明祿僅有投資意願，仍受賴明祿委託，仲介賴明祿與馮輝龍簽定上揭土地之不動產購買意願書，約定簽約款為837萬1,970元，而馮輝龍收取其中之669萬2000元、被告收取其中167萬9,970元，2人均自此筆交易中收回前揭投資購買土地之本金，然被告均未將以上交易情事告知告訴人，被告並未滿足於前揭投資本金167萬9,970元之回收，而欲再次轉賣前揭土地以獲利，因簡玉杏之買價遠高於馮輝龍與黃運來所訂買賣契約之價金，而於100年9月30日介紹簡玉杏與黃運來以876萬8,500元為簽約金訂定買賣契約，並將該876萬8,500元充作其與馮輝龍轉賣755、755之1、756號土地之獲利，2人因此獲利了結，惟黃運來雖於100年5月4日、9月30日經被告仲介分別與馮輝龍、簡玉杏簽訂買賣契約，除收受該第一筆312萬元之價金外，均未再收受分文，嗣簡玉杏對賣方誠信產生疑慮而要求解除買賣契約，此時被告為防黃運來心生疑惑，先於100年11月29日出具承諾書，表示「賣方與買方簽訂買賣契約與簽收土地買賣款項立承諾書人吳冠億（即被告）將全程參與，負責至賣方所有應得款項安全收入為止」，以承諾黃運來終將2,90 0萬元收受入袋，黃運來因此同意由被告介紹向張松福借款1,200萬元，嗣被告又於100年12月2日出具承諾書，表示：「因針對黃運來與簡玉杏合約解約情事，承諾事項如下：1.新買方出資新臺幣1200萬元代墊簡玉杏合約解約金屆時將由新合約中買賣價金中扣除，絕不影響黃運來先生之權益。2.解約情事與代墊解約金如有閃失所有責任均由吳冠億付起全部責任。」，不僅承諾黃運來其將負責尋找新買家，且黃運來與簡玉杏解約之事並不會影響黃運來以2,900萬元之價金出售土地，而主導黃運來與簡玉杏解約，並基於損害本人利益之意圖，由黃運來返還簡玉杏前揭由其與馮輝龍所收受之876萬8,500元簽約金。末被告為返還馮輝龍400萬元及賴明祿237萬元，又基於為自己不法利益及損害本人利益之意圖，於101年3月29日與黃運來簽署協議書，約定「一、黃運來同意吳冠億開立到期日為中華民國102年3月31日面額新臺幣1,200萬元商業本票1紙交付黃運來作為向吳成賀、羅煥貴2人保證借款憑證。二、吳冠億交付黃運來上述商業本票並完成本協議書簽署後，黃運來同意配合吳冠億與吳成賀、羅煥貴簽署借款契約書及土地銷售授權書，並按借款契約書及土地銷售授權書內容履行義務。四、吳冠億在操盤上述土地銷售時在確認平南段
755、755-1黃運來可取得新臺幣2,612萬元整（含地上物補貼），756地主可取得新臺幣2,970萬元整時，方可要求進行分割過戶手續辦理。」，以保證黃運來其將會再次仲介前開土地之出售，而使黃運來收受2,612萬元，黃運來始因該協議書之簽訂，再次配合被告而向吳成賀、羅煥貴借款1,837萬元，並悉數交付被告，被告再將其中之1,200萬元返還張松福，又將其中之400萬元、237萬元用以履行其對於馮輝龍、賴明祿之返還義務，而致生損害於黃運來。凡此均足見被告有為自己不法利益之意圖，並對黃運來致生財產上之損害，亦無疑問。
三、綜上所述，本案事證明確，被告背信犯行，均堪認定。
四、論罪理由㈠新舊法比較說明
被告行為後，刑法第342條復於103年6月18日修正公布，並自同年月20日生效，該條修正為「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。（第一項）前項之未遂犯罰之。（第二項）」，對照修正前條文為「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。（第一項）前項之未遂犯罰之。（第二項）」，顯示修正條文係將罰金刑提高至50萬元，比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，自適用修正前刑法第342條之規定。
㈡按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其
任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益，則係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言；另所謂財產及財產上之其他利益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院97年度台非字第80號、87年度台上字第3704號判決意旨可供參考）。查被告係受告訴人黃運來委任之人，是就其任務之執行，依法對黃運來負有善良管理人之注意義務，且應將委任事務進行之狀況報告黃運來，並將因處理委任事務所收取之金錢交付與黃運來，然被告為賺取土地出售之價差利潤，竟隱瞞黃運來而與馮輝龍合資購買前揭土地，將該土地分別賣與賴明祿、簡玉杏，並將買賣價金悉數朋分花用，又一再向黃運來隱瞞其處理土地出售狀況之重要資訊，致黃運來誤信錯誤資訊而分別向張松福、吳成賀及羅煥貴借款並設定抵押權擔保，致黃運來不惟未能取得首揭專任委託授權書之價金，更受有負債1,537萬元並設定抵押權予羅煥貴，且歸還前另已付息約48萬元之損害，業如前述。是核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。
公訴意旨認被告係涉犯103年6月20日修正施行前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，自有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭告知上揭法條，無礙於被告防禦權行使，爰依法變更起訴法條。
㈢又被告上開多次背信行為，均係利用受黃運來委託辦理仲介
出售上開土地之過程中所為，時間密接，侵害法益同一，依一般社會生活經驗而言，具有同質性、反覆性之特徵，顯係出於單一犯意，各行為之獨立性極為薄弱，應以接續犯罪論以一罪即足。
五、不另為無罪判決部分㈠公訴意旨略以：被告因黃運來拒絕為張松福設定抵押權，遂
基於恐嚇危害安全之犯意，於100年12月14日，在黃運成住家後方之貨櫃屋內，向黃運來恫稱：「若不償還貸款，張松福會找兄弟來找」等語，以此加害生命、身體之言語恫嚇黃運來，使其心生畏懼，因認被告另涉犯刑法第305條恐嚇罪嫌云云。
㈡按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不
足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為認定犯罪事實之憑證。苟積極證據不足證明犯罪事實，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以資為積極證據應予採信之理由，而應為被告有利之認定（最高法院70年台上字第381號、30年上字第482、816號判例參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯刑法第305條恐嚇罪嫌，無非係以告訴
人黃運來指訴、證人蔡淑秋證述、錄音光碟及譯文內容在卷可憑，資為其主要論據。
㈣訊據被告固坦承有於上開時地為錄音譯文所載之內容，惟堅
決否認有何恐嚇危害安全犯行，辯稱：因為告訴人黃運來向張松福借錢，卻事後反悔拒絕設定抵押權，張松福聯絡不到告訴人黃運來，對我施壓，我只是轉述張松福的話給告訴人黃運來知悉，並無恐嚇之故意，且當時有告訴人黃運來及其他親屬、里長同至黃運成住處後方貨櫃屋協商此事，現場有多人在場，我只是轉述事情緣由，沒有恐嚇事實及故意等語。經查：
⒈告訴人黃運來經被告介紹向張松福借款1,200萬元後，因拒
絕依約為張松福設定抵押權，被告為處理此事，而與告訴人黃運來於100年12月14日，在黃運成住家後方之貨櫃屋內協商，尚有證人蔡淑秋、里長沈文生、黃運來弟弟及弟媳在場，過程中被告有向黃運來稱：「你今天不給他設定，明天人家一天到晚叫兄弟來找」、「會出來做民間放款的人都不是一般人」、「對方金主打電話給我今天要找人出來抓人」、「黃運來如果不小心給人家怎麼樣了，我對你們怎麼交代」、「我現在跟大家報告的事情，就是我們現在的生命危在旦夕」等語，為被告所是認，核與證人即告訴人黃運來、證人蔡淑秋於偵查及原審時證述情形大致相符，並有錄音光碟及譯文附卷足憑，足見被告客觀上確有公訴意旨所指言行。
⒉惟按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由
、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言，亦有最高法院52年台上字第751號判例可資參照。是以雖不以行為人將加惡害之事直接通知被害人為必要，意即間接通知亦無不可，然仍須以確定之間接通知為限，即有以加害之事託人轉告告訴人，始足當之。如僅是在外揚言加害，並未直接或間接對告訴人為惡害通知，即難構成本罪。則被告就否有恐嚇告訴人之犯意，應依案發經過全貌予以探究，不宜僅依過程中隻字片語遽下論斷：
①證人黃運來於原審時證稱：當時有兩個人到我家說要拿資
料去設定，是不是張松福不確定，我當時不認識張松福，他們像是大人罵小孩般，口氣像恐嚇，但講什麼話我不記得，意思是說我錢給你、東西要給我抵押，我借錢的金主會來找我，不用被告來找我，當時應該是張松福去找我，說我的地要給他設定抵押。（這份錄音譯文當時說話的有哪些人？）當時是在黃運成家裡談，當時有被告、我媳婦、我叔伯的弟媳、黃俊明、里長和我。當時講的內容我也記不起來，因為黃運成他們的資料沒有蓋章，只有我簽約，黃運成他們六個人沒有簽約。被告講述上開譯文的內容，最主要的目的我不清楚，當時聽到這些話，難免有害怕，當天被告會去黃運成家是因為跟簡玉杏的買賣，對方那個地主黃運成有六個人沒有簽約，被告要去叫他們簽約、蓋章，黃運成的姊妹事先沒有聯絡，所以沒有到場。因為我是鄰長，我找里長來幫忙，被告談完後就自行離開，沒有談成。因為另一個地主認為有問題，第二天就到地政事務所把那些資料拿回來不給張松福設定，張松福要拿去設定，缺一個證件，後來就陸續有一些恐嚇的話出來，不給張松福設定就會來亂等語（見原審易字卷一第67頁正反面、第82頁反面）。
②證人蔡淑秋於原審審理時證稱：後來張松福抵押權沒有設
定成功，張松福找人打電話到我們家，我公公因為害怕而躲著，那個禮拜他都往觀音方向躲著，白天不敢在家，晚上才回家。因張松福沒有設定成功，被告來找黃運來，意思是說張松福那邊沒有設定成功要找人、小弟來找黃運來，那時候我在旁邊我有聽到，我公公的弟弟黃運福、里長等好幾個人也有在旁邊聽到。我當時在旁邊聽到感覺會害怕，感覺要來抓我公公等語（見原審易字卷一第89頁反面）。
③是依當時錄音譯文內容以觀（詳附件），被告當日是事先
與黃運來、蔡淑秋、黃俊明、里長等多人相約於黃運成住處後方之鐵皮屋內見面，並就與簡玉杏的買賣解約及後續抵押權設定事宜商討，前後時間將近1小時，並於協商過程中之33分21秒、35分28秒、36分39秒、38分12秒為上開公訴意旨所指之言詞，核其目的，應係與黃運來、蔡淑秋、黃俊明、里長等人就如不同意設定抵押權登記，所衍生之紛爭衝突與黃運來、蔡淑秋等人溝通提醒，且依被告所述上開內容以觀，顯係轉述張松福對外之話語，亦非被告直接恫嚇告訴人之言語，此見被告陳稱「對方金主打電話給我今天要找人出來抓人」、「黃運來如果不小心給人家怎麼樣了，我對你們怎麼交代」、「我現在跟大家報告的事情，就是我們現在的生命危在旦夕」等語即明，況依證人黃運來、蔡淑秋前開證述可知，為抵押權設定一事，張松福確實有找人至黃運來住處或打電話向黃運來恫嚇，顯見被告所為言行無非將所聽聞之話語，轉述及提醒予黃運來等人知悉，甚至言及「我們現在的生命危在旦夕」等語，更徵被告所言並非出於恐嚇之主觀故意，縱令告訴人因此心生畏怖，亦不應成立恐嚇罪行。
㈤綜上，被告所辯其無恐嚇犯意等語，尚非無稽。本件依公訴
人所舉各項證據方法，尚不足以使本院達到確信被告確有公訴人所指上開恐嚇危害安全罪嫌，而有合理之懷疑。此外，復查無其他積極證據足資認定被告犯有恐嚇危害安全犯行，，尚難僅憑被告與告訴人黃運來間有前開嫌隙、糾紛即遽以推測被告確有恐嚇之故意，依上所述，公訴人指訴被告所涉之上開犯行，既屬不能證明被告犯罪，本應依法為被告無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分與上揭起訴被告並論罪科刑部分具有想像競合之裁判上一罪關係，本院自不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、撤銷改判及科刑理由㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查
：⒈按刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配或移轉第三人，自應僅就分得部分，諭知沒收。查被告介紹黃運來向吳成賀及羅煥貴之借款1,837萬元，借得款項之1,200萬元已交還張松福，剩餘之637萬元亦經黃運來交付被告，被告再分別將其中400萬元、237萬元分別交付馮輝龍、賴明祿等情，均經認定如前，被告既未取得此部分之款項，按上說明，自無對被告宣告沒收追徵之理，原審未查，仍認637萬元屬被告之犯罪所得，對被告諭知沒收及追徵，難認為妥適。⒉查無證據證明被告另有以加害生命、身體之事恫嚇黃運來乙情，已如前述，原審認被告另觸犯恐嚇危害安全罪，且與前揭背信罪有想像競合犯一罪之關係（見原判決第19頁），自有未洽。被告上訴意旨否認背信犯行云云，固如前述並無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡科刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為受黃運來委任出售土地之人，應依前開專任委託銷售契約書及民法有償委任等相關規定，以善良管理人之注意負責仲介、銷售本案土地，然被告竟貪圖一己私利，罔顧委任人黃運來之託付信任，而捨黃運來之最大權益於不顧，致黃運來之損害甚鉅，迄今尚無法獲得黃運來之諒解並與之達成和解、賠償損失，兼衡被告之犯後態度、所獲取之利益、前有犯罪科刑紀錄，素行不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，犯罪之動機及目的等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲戒。
七、有關沒收部分：㈠按刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並
依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日起施行，立法者因認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本案自應適用裁判時之法律即105年7月1日施行之相關規定，不生新舊法比較之問題。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項、第3項及第4項，同法第38條之2第1項分別定有明文。參酌其立法理由係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，且基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。又為求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。而犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，以符公平正義。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收。再犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰明定在認定顯有困難時，得估算之，以符實務需求。另按刑法第38條之2第1項規定「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同」；而所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。
㈡經查，賴明祿交付被告及馮輝龍簽約款837萬1,970元後，馮
輝龍分於8月26日、30日簽領賴明祿所交付之420萬元、249萬2,000元，餘款167萬9,970元悉歸被告（附表編號1）；另簡玉杏所支付之876萬8,500元支票，經兌現後，由馮輝龍分配619萬4,400元，餘款257萬4,100元則由被告收受（附表編號2）；而黃運來經被告介紹向張松福借款1,200萬元，預扣3月利息108萬元後，經被告將其中之876萬8,500元用以返還簡玉杏，餘款215萬1,500元則未返還黃運來（附表編號3）等情，均經認定如上，且被告於偵查時自陳：黃運來向張松福借款1,200萬元，將其中的876萬8,500元返還簡玉杏後，餘款就沒有再拿給黃運來，之前明富公司第2次約給伊417萬，扣掉伊的部分，給馮輝龍249萬2,000元等語（見他字卷二第212頁、偵字卷第17頁至18頁），並於原審及本院供稱：
簡玉杏所支付之876萬8,500元中，伊共領取了257萬4,100元現金，如平鎮市○○區○○段結案說明等語明確（見原審易字卷三第88頁反面、本院卷第138頁），並有平鎮市○○區○○段結案說明1紙在卷（見他字卷二第253頁），再於本院審理時自陳：編號1之167萬餘元是我仲介所得之利潤（見本院卷第50頁反面），堪認被告因前開背信犯行合計受有如附表編號1至3所示之640萬5,570元之犯罪所得（計算式：167萬9,970元+257萬4,100元+215萬1,500元=640萬5,570元），上開犯罪所得並未扣案，且未返還黃運來，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第2項、（修正前）第342條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官邱文中提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 吳麗英法 官 劉元斐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝秀青中 華 民 國 107 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬───────────────┐│編號│犯罪所得 │計算式 │├──┼────────┼───────────────┤│1 │167 萬9,970 元 │837 萬1,970 元-420萬元-249萬 ││ │ │2,000 元=167萬9,970 元 │├──┼────────┼───────────────┤│2 │257 萬4,100 元 │876 萬8,500 元-619 萬4,400 元=││ │ │257 萬4,100 元 │├──┼────────┼───────────────┤│3 │215 萬1,500 元 │1,200 萬元-108萬元-876萬8,500=││ │ │215 萬1,500 元 │├──┴────────┴───────────────┤│犯罪所得總額：640萬5,570 元 │└───────────────────────────┘附件：
┌─────────────────────────────┐│勘驗內容摘要： │├─────────────────────────────┤│28：37 ││吳冠億：問題不在我，錢不是我拿去的啊。 ││黃運來：我也沒拿啊我看都沒看到錢啊。 ││吳冠億：他幫你解除這份合約了啦。 ││蔡淑秋：可是為什麼簽1200萬，他拿走800多萬，那差額呢？ ││吳冠億：那是賠償金。她付800多萬，那但是要解除這份合約我們 ││ 是不是要違約金賠要給人家。 ││沈文生里長：她付800多萬。 ││黃運來弟媳：違約金400多萬喔？ ││蔡淑秋：300多。 ││吳冠億：沒有，這當中有它的利息已經扣除掉了金主代墊的利息 ││ 扣除掉了。 ││（中間一段吵雜） ││30：22 ││蔡淑秋：唯一就是簽哪一張1200萬的本票啊。 ││吳冠億：那個我現在講給你聽，因為這些錢都不是我拿走的。 ││（中間一段吵雜） ││31：35 ││吳冠億：現在我們大家先來達成一個共識好不好，我們不 ││要，買賣是以和為貴不是大家在針鋒相對，不要那麼複雜，我也 ││不是那麼複雜的人，我就很簡單，第一個我們金主出錢把簡董的 ││合約解除掉，這一段設定我們先配合人家設定，接下來我們去律 ││師事務所那邊怎麼打承諾協議都OK沒有問題，對不對，因為你總 ││要有程序嘛。 ││沈文生里長：你現在這一地二賣都是你主導的，不是他去。 ││32：11 ││吳冠億：雖然說都是我主導的沒有錯，那這過程當中我是 ││不是有負起責任來做這個動作說不要告他不要告地主，然後我們 ││這邊找人家解除這份合約，然後我這邊買方進場對不對，很清楚 ││嘛，那現在就是說對方已經找了金主代墊了這筆錢把合約解除掉 ││，人家要進行買賣了，現在設定沒有設定好，所有一切都混亂掉 ││了，那買賣怎麼會順暢？就不會順暢了，接下來我來講，今天設 ││定的部分給人家設定好，接下來買方要買賣我們就很簡單，你們 ││委託的律師最準了嘛！我們去律師樓那邊簽，然後去銀行那邊做 ││履約，這樣一切就按照你們要求的程序做，那中間有差額的部分 ││該退還給我們的，退還給我們，這樣不就解決了嘛！然後金主的 ││1200萬還掉也不是用你的土地返還的，是我們買賣價金的差額 ││去還1200萬。 ││蔡淑秋：就是你的9萬3。 ││33：21 ││吳冠億：對，但是我今天要跟大家講的部分是說，我們今 ││天不要去造成別人來對我們做攻擊，很簡單的，注意聽喔，這 ││1200萬人家沒有拿出來解決簡董的合約，有嘛！那人家沒有拿到 ││這個設定，因為你今天坦白講，設定只是一個程序而已，設定給 ││他他不會來攪亂我們這個買賣局，我們大家是不是就能順暢，好 ││，「你今天不給他設定，明天人家一天到晚叫兄弟來找」（ ││33:46），不是我叫兄弟找喔，不是，金主那邊會想說我1200萬， ││那我們將心比心，你今天拿1200萬跟人家幫忙解除合約，人家沒 ││有設定給你，你要怎麼保護他。 ││34：10 ││吳冠億：今天里長也在這邊不要說我今天簽1200萬的本票 ││我乾脆簽一張1500萬的本票押在這邊，然後我們承諾書寫好來， ││你今天先配合人家金主做設定，然後這件事情我們買賣的時候繼 ││續到銀行那邊做。 ││（黃運來弟弟和弟媳與吳冠億的對話） ││吳冠億：我現在跟你溝通的部分就是說，第一個就是說我們衍生 ││的任何事情，當然我們都要一一的做處理，但是我告訴你我們都 ││是老實人，我自己也是老實人。 ││（中間一段吵雜） ││35：28 ││吳冠億：但是我來講的就是說，第一個，我現在要講的是 ││這樣，就是說今天我會很認真的跟你們講的就是說我其實也是站 ││在保護大家的立場，為什麼？第一個「會出來做民間放款的人都 ││不是一般人」（35:41）。 ││黃運來弟媳：沒關係有法律保護。 ││吳冠億：我告訴你，你錯了，你千萬不要這樣想。你千萬不要這 ││樣想。 ││沈文生里長：民間貸款是哪一個人？張松福嗎他是民間貸款的是 ││嗎？ ││吳冠億：他是民間貸款的，也不算，他是代書事務所，有專門在 ││做這個動作，那我們現在來講一個很簡單的東西，我剛剛就講了 ││，我們既然有請里長出來了，我們就在這邊白紙黑字寫好，我也 ││開一張本票押給我們黃運來先生。 ││（中間一段吵雜） ││36：37 ││吳冠億：注對聽，我現在跟你們講，注意聽我講這一段話 ││，注意聽，我前兩天重感冒，我今天好一點而已，「對方金主打 ││電話給我今天要找人出來抓人」（36:46），我說你們不要這樣子 ││做，這都老實人，我現在講給你聽，我們都是正當人，那人家會 ││我剛剛就講人家會這樣出來放，他一定有他的條件，他會去這樣 ││做，那我們來講，假如我今天不好好跟你們溝通，把這件事情處 ││理好，我問你一個問題，「黃運來如果不小心給人家怎麼樣了， ││我對你們怎麼交代」（37:10），那是不是事情就弄複雜了，我今 ││天的用意是說既然… ││黃運來弟弟：黃運來，那是你自己的責任而已。 ││吳冠億：沒有錯，那對，我的責任。所以我今天有責任來告知這 ││件事情，你覺得我這樣講有沒有道理？ ││黃運來弟弟：我就跟你講現在我們律師全權一起處理啊。 ││吳冠億：對，沒有錯，但是對方，不是說我跟對方講，對方其實 ││他是善意的第三者，不是怎麼樣，對不對，那人家也是因為跟黃 ││運來也見面兩次，也講給黃運來聽了，確實是這樣子在作業，那 ││當然後面會衍生什麼我們也不知道，那我現在講的部份就是大家 ││是不是我們把… ││沈文生里長：那你不要這樣啦照他們的意思就是。 ││吳冠億：我跟你講啦里長你相信我講的。 ││黃運來弟弟：請律師一次解決。 ││吳冠億：對，沒有錯我現在講給你聽我現在跟大家報告一件事情 ││。 ││黃運來弟弟：不要節外生枝。 ││38：12 ││吳冠億：「但是我現在跟大家報告一件事情，我們現在的 ││生命危在旦夕」，為什麼危在旦夕？ ││黃運來弟弟：你這樣講我們就要報警了，我不是講你。里長也聽 ││到了，事態嚴重了什麼生命危在旦夕。 │└─────────────────────────────┘