臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1380號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 洪振源上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第232號，中華民國106年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第29804號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告洪振源明知甲基安非他命、硝甲西泮、愷他命（俗稱K 他命）分別係毒品危害防制條例管制之第二級、第三級毒品，依法不得持有或持有純質淨重超過20公克，竟分別基於持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命超過20公克以上之犯意，於民國104 年6 月15日前某時許，在臺北市○○○路附近某酒店，以新臺幣（下同）2 萬多元之代價，向不詳之人購買第三級毒品愷他命1大包（總淨重88.0858公克、純質總淨重83.2391公克），並附贈含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分之錠劑3粒（總淨重2.9260公克、驗餘總淨重2.7654公克）而持有之，復將上開毒品放置於不知情之張家丞（張家丞所涉違反毒品危害防制條例部分，另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第17578號為不起訴處分）所開設位在新北市○○區○○路0段0000號A棟之工廠內。嗣於104年6月16日晚上9時許，為警持原審法院核發之搜索票，在上址執行搜索而查獲，並扣得第三級毒品愷他命3包（驗餘總淨重87.8528公克，純質總淨重83.2391公克）、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒（總淨重2.9260公克、驗餘總淨重2.7654公克）及電子磅秤1臺等物，嗣經被告洪振源於104年7月20日向臺灣新北地方法院檢察署檢察事務官自首坦承扣案毒品為其所有，因認被告洪振源涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照）。
三、公訴人認被告洪振源涉有上開犯嫌，無非以：被告於偵查中之自白、證人即在場人之另案被告張家丞、邱鈺雯於警詢時及偵查中之證述、扣案之第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒、第三級毒品愷他命3包、電子磅秤1臺及扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片5張、交通部民用航空局航空醫務中心104年8月11日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書2紙資為論據。
四、訊據被告堅詞否認有何持有第二級毒品及第三級毒品犯行，並辯稱：當初我會出面自首本案持有第三級毒品，是因為證人張家丞之前是被偵辦販賣第三級毒品，所以證人張家丞答應我會幫我找律師並處理律師費用，而且我跟張家丞認識十幾年，才會幫他，但證人張家丞違背十幾年的友誼，對我本案的相關費用都置之不理，讓我很心寒，扣案的毒品都不是我的，都是證人張家丞的，我只有受證人張家丞所託，將證人邱鈺雯從停車處帶進上址工廠飼養水晶蝦之房間（下稱養蝦房），我跟證人邱鈺雯原本不認識等語；被告原審辯護人則為被告利益辯稱：被告本案涉犯得易科罰金之輕罪，且合於刑法第62條規定之自首，依法得以減刑，然被告卻願意放棄快速結案及自首之利益，還原事實，又從證人邱鈺雯之證述可知，扣案之梅片係來自於證人張家丞駕駛之藍寶堅尼，被告並無持有二級毒品之行為，而被告於本案案發前甫經他案入監服刑執行完畢，根本沒有資金可以持有扣案之第二級、第三級毒品，被告是因為很重視朋友張家丞，替十幾年的朋友張家丞出來承擔刑事責任，讓朋友張家丞販賣三級毒品的刑責可以免除，所以才去自首本案，但沒想到現在證人張家丞翻臉不認人，依據被告所提出的被告及證人張家丞通訊軟體對話記錄也可以看出，如果證人張家丞沒有要被告承擔罪責，為何要跟被告討論律師費用的事情等語。經查：
（一）警方於104年6月16日晚上9時許，持原審法院核發之搜索票，在上址工廠執行搜索，查獲證人張家丞及邱鈺雯，並於上址工廠辦公室桌上扣得第三級毒品愷他命3包（驗餘總淨重87.8528公克，純質總淨重83.2391公克，其中扣案物品目錄表編號3之愷他命原係盛裝於1張白紙上）、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒（總淨重2.9260公克、驗餘總淨重2.7654公克）及電子磅秤1臺等物，嗣經被告於104年7月20日向臺灣新北地方法院檢察署檢察事務官自首坦承扣案之第三級毒品1包為其所有等情，除為被告所不爭執，並有證人張家丞、邱鈺雯於警詢、偵訊及原審審理時之證述在卷可參（見104年度偵字第17578號卷【下稱104偵17578卷】第5至14頁、第54至57頁、第95至97頁、第141頁反面至144頁、原審卷一第174至179頁、原審卷二第2至18頁），又有被告自首之詢問筆錄1份、現場照片5張、交通部民用航空局航空醫務中心104年8月11日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書2紙、原審法院104年度聲搜字第1046號搜索票、新北市政府警察局海山分局自願受搜索同意書共2份（邱鈺雯、張家丞）、搜索筆錄暨扣押物品目錄表1份（邱鈺雯、張家丞）在卷可參（見104年度他字第4271號卷【下稱104他4271卷】第3頁、104偵17578卷第15至19頁、第104至106頁、第111至114頁、第118頁反面至119頁、第126頁），另有第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒、第三級毒品愷他命3包、電子磅秤1臺扣案可佐，堪認此部分之事實為真。
（二）被告雖於104 年7 月20日向臺灣新北地方法院檢察署檢察事務官自首坦承扣案之第三級毒品1包為其所有，惟於原審理時翻異前詞，而以前詞置辯，否認持有扣案之第三級毒品愷他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒及電子磅秤1臺等物，並辯稱上開扣案物均為證人張家丞所有，其並無與證人張家丞共同持有等語。按所謂持有，係指執持占有之謂，必將之置於自己管領之下，即實力支配狀態中，始為相當。又持有雖非必需親自持有，惟如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，始得謂為共同持有。經查：
1.證人邱鈺雯之證述：⑴證人邱鈺雯先於查獲翌日即104 年6 月17日警詢中證稱：
我和證人張家丞是在案發前2個月透過朋友的朋友介紹認識的，我知道證人張家丞有吸食K菸。我於104年6月16日晚上6時許，於桃園市桃園區一帶使用手機通訊軟體「LINE」的免費通話功能撥打給證人張家丞，與他相約至新北市○○區○○路1間麥當勞等他。我就自桃園市桃園區一帶搭乘計程車前往。於同日晚上7時許到達新北市○○區○○路麥當勞，我用同樣方式撥打免費電話給證人張家丞，證人張家丞約於同日晚上8時許，開車到達上址麥當勞，載我到他上址工廠。到達該處後，張家丞向我表示於車上等他一會，隨後一名陌生男子（即被告）過來向我表示「家丞叫你把車熄火」，因該車係藍寶堅尼我表示我不會，隨即見證人張家丞走來示意該男子帶我入內，證人張家丞將車輛熄火，該男子（即被告）帶我從該工廠建築物後門進入養蝦房，門旁有1櫃子，上面放有已研磨好之愷他命粉末和不滿1包之七星牌香菸，我和該名男子於養蝦房取用該香菸並摻入少量愷他命吸食。我於該處吸食約2至3根愷他命香煙，該名男子（即被告）也有吸食，但因我在使用手機，我不清楚他吸食幾根，我們同時吸食K菸，沒有任何表示。約20分鐘後證人張家丞開啟連接辦公室與養蝦房之鐵門，並向我表示叫我進去內部辦公室沙發坐著等他。證人張家丞即在養蝦房與該陌生男子（即被告）聊天，隨後他獨自1人進來辦公室內部，證人張家丞一入辦公室就至沙發後方使用電腦，些許時間後，我轉頭看見證人張家丞在吸食K菸，我詢問他「這裡可以抽K菸喔？」，他點頭示意可以，我即起身走向養蝦房要取用K菸吸食，證人張家丞叫住我「妳不要再過去了」，然後他走去養蝦房，回到辦公室時，我即見他拿了一張盛有研磨好愷他命粉末之白紙及1大包愷他命（即扣押物品目錄表編號1）放置於桌上，我即取用製作K菸吸食，隨後警方就到了，我才又發現桌上還有1包小包愷他命（即扣案物品目錄表編號2）。辦公室桌上之梅片（即扣押之第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒，下同）是證人張家丞的。我案發當日搭乘證人張家丞的車前往他工廠時，即於車內中控臺地方發現用夾鏈袋包裝之梅片，我拿起問他「我吃囉！」，證人張家丞回「嗯！」，我便打開夾鏈袋拿取1片梅片含於口內至其融化等語（見104偵17578卷第11至14頁）。
⑵次於查獲翌日即104 年6 月17日偵查中證述：我在證人張
家丞的上址工廠內為警方所查獲。案發當天我先坐計程車到附近麥當勞，證人張家丞再開藍寶堅尼來載我，我當時是過去找證人張家丞聊天，證人張家丞先下車，叫我在車上等他，後來一個戴眼鏡的男子（即被告），叫我熄火，但我說我不會，後來證人張家丞就上車，證人張家丞叫我跟眼鏡男（即被告）走後門進入上址工廠，進去後是養蝦房，我跟眼鏡男（即被告）就在該處施用愷他命，我並不認識眼鏡男（即被告）。過20、30分鐘後，證人張家丞把養蝦房跟他辦公室中間門打開，從他辦公室走進來，叫我進去辦公室沙發坐，他去養蝦房跟眼鏡男（即被告）講話，門沒關，後來證人張家丞進來，眼鏡男（即被告）沒有進來，眼鏡男（即被告）應該從後門走掉，因為我後來沒看到他。證人張家丞進辦公室後就到我後方的電腦桌抽K菸，我問證人張家丞這裡可以抽K菸，他點頭，我就起身要去養蝦房抽剛剛施用的愷他命，證人張家丞叫我不要過去了，證人張家丞就走去養蝦房，拿著磨好的愷他命及一大包愷他命放我坐的沙發前面的桌上，因為沒有香菸了，我就走去養蝦房剛剛施用的愷他命的地方看還有沒有七星菸，但發現那裡的愷他命清空了，所以我確定證人張家丞拿進來的愷他命應該就是本來放在養蝦房的那堆愷他命。我回到辦公室，坐在沙發上，拿我自己包包內的2、3根香菸吸食桌上的愷他命。我應該吸2根K菸，其中1根香菸拿給證人張家丞吸愷他命。證人張家丞放桌上的那包愷他命，我沒有碰過，桌上有梅片，但我不知道幾顆，放在夾鏈袋梅片是我在證人張家丞車上中控臺看到，我跟他講說來拿吃囉，他說好，我就在車上吃1片梅片，梅片是管制藥品，證人張家丞沒有向我收錢。在辦公室時我坐在沙發上，當時從我視線看過去，加上我一直在用手機，只注意到1大包愷他命及紙上的愷他命，是警察進來盤點扣案物時，我才知道還有1小包愷他命、1臺磅秤及梅片都在桌上。
在警方到場後，證人張家丞就有用氣語對說我叫我擔起來，後來警察問我們東西是誰的，證人張家丞看我一下，我有看證人張家丞一下，我就說我的，後來2、3個警察就跟我說我確定要擔嗎，後來我想清楚後，製作警詢筆錄時我沒有說扣案之第三級毒品愷他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒是我的等語（見104偵17578卷第54頁反面至第58頁）。
⑶再於104 年8 月20日偵查中證稱：我跟證人張家丞於104
年5月間之朋友聚會認識，我跟被告不認識。案發當天我本來是在證人張家丞車上等，是被告過來帶我從後門進入上址工廠的養蝦房等待，被告就是我之前警詢中和偵查中所述的眼鏡男，被告不到10分鐘後就離開，警察進來時只有我和證人張家丞，我不清楚扣案之第三級毒品愷他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒是何人所有，但我進去時就有了，之前說是證人張家丞所有，是因為我知道他之前有愷他命，我就推測是他的等語（見104偵17578卷第95至97頁反面）。
⑷復於104 年9 月16日偵查中證述：案發當日被告帶我從上
址工廠的養蝦房進去，在養蝦房我和被告抽菸，當下我看到有一包愷他命，我不確定是不是被抓時約90、100 公克那包，那包原本放在五斗櫃，被告把這包拿出來放在桌上磨，電子秤也是在這個地方搜到。我在那邊停留約20分鐘，後來證人張家丞從另一個門進來，要我去辦公室等。證人張家丞說他有事和被告說，我在辦公室等時，桌上是清空沒有東西的。我在辦公室玩手機，後來證人張家丞和被告聊完後，沒多久後證人張家丞拿出1大包愷他命和1張盛有研磨好愷他命粉末之白紙放在辦公室桌上，就是被查獲那1包，但是這包是否是養蝦房那包，我不確定。證人張家丞拿這包出來，我確定是愷他命，當時他有磨，我也有吸K菸。證人張家丞當時在我後方打電腦，證人張家丞有抽菸，但他沒施用愷他命，證人張家丞沒阻止我施用，也沒跟我收錢等語（見104偵17578卷第141至144頁）。
⑸末於原審審理時證稱：案發當天，證人張家丞是開藍寶堅
尼來接我，我在車上有施用含有毒品成分的梅片，梅片是放在藍寶堅尼車上的中控臺，我在拿梅片時，我有問證人張家丞可不可以施用，他說隨便我，都可以，當時我還坐在藍寶堅尼車上，張家丞當時說他下車一下請人帶我從工廠的後門進去工廠，因為客廳還有客戶在，我就坐在車上等，之後被告就來接，我就直接關車門下車離開。我下車子後好像被告或證人張家丞就來把車子引擎熄火，因為我不會熄火，且當時在山上是晚上很暗，我就從工廠後門進去，進去養蝦房。我在養蝦房是跟被告在一起，被告從約96公分高的櫃子右邊下方拿出袋裝的愷他命，我是蹲在被告的後方，面對被告玩手機，但是有聽到被告在磨愷他命的聲音，我們當時在抽K菸，愷他命是當時放在櫃子上的，已經磨好的，量沒有很多，除了磨好的愷他命之外，就是1包七星、打火機及1張卡片，我沒有看到被告有沒有將愷他命放回原位。我跟被告一起施用愷他命，各自玩手機，因為我也不認識被告，過一段時間後證人張家丞就進來，叫我先去客廳（即辦公室，以下稱辦公室）坐，證人張家丞跟被告就在養蝦房說話，從證人張家丞站的位置，證人張家丞看得到放在櫃子上的愷他命，後來就只有證人張家丞一個人進來辦公室，我就沒有看到被告，但我也不知道被告是從何處、何時離開，我是在被查獲時才知道被告不在場。證人張家丞進來辦公室之後，就在玩電腦，我還是在玩手機，因為證人張家丞在我身後，我轉頭看到他在抽K菸，因為菸上面燒出來是黑的，也有K菸的味道，我就問他這裡可以抽K菸嗎？證人張家丞就點頭就是可以的意思，我就起來要去養蝦房去K菸，證人張家丞就阻止我，叫我坐著就好，證人張家丞就進去房間把磨好的愷他命放在白紙上拿著走進來，我有看到張家丞拿1包袋裝的愷他命、磨好粉末進客廳，證人張家丞拿進來放桌上之後，就說他要買菸就離開了，很快的警察就進來了，證人張家丞跟我說要我擔的事情時，有被警察聽到，警察有制止我們交談，因為毒品真的不是我的東西，所以我沒有辦法擔下來，至於證人張家丞拿什麼東西進來辦公室應該是以警詢筆錄為準，因為時間有點久了，所以我現在真的沒有很確定。我說證人張家丞拿進來的袋裝愷他命，我現在不確定是扣案的大包或小包。我之前會說扣案毒品是證人張家丞的，是因為我的第一直覺被告應該是員工或是幫證人張家丞做事的人，所以我覺得是證人張家丞的，我沒有聯想到會是被告的等語（見原審卷一第173至180頁反面）。
⑹比對證人邱鈺雯歷次證述大致相符，除於原審審理時，因
時間久遠，就證人張家丞自養蝦房拿來辦公室之愷他命為盛裝於1張白紙上的愷他命，或包含1包袋裝之愷他命，且就該包袋裝之愷他命究竟係大包還是小包之愷他命等細節，容有記憶不清，陳述應以案發翌日之警詢中及偵查中之證詞較為印象深刻而可信外，就案發當日係搭乘證人張家丞駕駛之藍寶堅尼前往上址工廠，行車途中，偶見藍寶堅尼中控臺放置含有第二級毒品甲基安非他命之梅片，遂徵得證人張家丞之同意而拿取食用。待證人張家丞、邱鈺雯駕車至上址工廠時，證人張家丞先行入內，再由被告將其自上址工廠後門接引入內，與被告一同進入上址工廠養蝦房內等候，因被告自五斗櫃中取出愷他命研磨吸食，證人邱鈺雯未待被告同意或反對，亦自行取用愷他命捲菸施用。嗣證人張家丞叫其進入辦公室內沙發區等候，證人張家丞與被告在養蝦房討論，待證人張家丞亦進入辦公室後，證人邱鈺雯詢問證人張家丞可否吸食K菸，得證人張家丞之允許，本欲進入養蝦房拿取放在五斗櫃上之愷他命，經證人張家丞阻止後，由證人張家丞自行前往養蝦房為其拿取愷他命1大包及盛裝於白紙上之愷他命，證人邱鈺雯再自行走去養蝦房拿取香菸，但發現五斗櫃上已經沒有香菸（也沒有愷他命，證人邱鈺雯並因此確定證人張家丞拿入辦公室之1大包愷他命及盛裝於1張白紙上之愷他命為先前放在養蝦房五斗櫃上的愷他命），故返回辦公室拿自己包包內之2、3根香菸製作K菸吸食。後來證人張家丞離開辦公室不久，再度返回時即帶同警察入內，警察盤點扣案物，證人邱鈺雯才發現辦公室桌上尚有1小包愷他命及含有第二級毒品甲基安非他命之梅片。在警察到場後，證人張家丞就以氣音請證人邱鈺雯承擔持有毒品罪責，證人邱鈺雯亦於案發現場對警方陳述扣案毒物為其所有，至警方向證人邱鈺雯確認後，證人邱鈺雯因認為扣案物實非其所有，故於警詢時坦白上情等節，證人邱鈺雯自案發翌日警詢迄本院審理時之多次證述內容大致一致，並無重大矛盾，尤以案發翌日之警詢及偵查中之陳述內容更為細膩，且2次陳述無甚齟齬之處，顯係案發後不久記憶深刻，甚至於細節處亦難有錯漏之第一手真摯陳述，此時之證述可信度甚高。且證人邱鈺雯亦陳述與被告素不相識，亦與證人張家丞為朋友關係，顯與被告及證人張家丞並無任何仇怨，實無甘冒偽證重罪之風險，偏袒維護或設詞誣陷被告及證人張家丞之理由，益徵證人邱鈺雯之證述憑信性非低，甚屬可採。
2.證人張家丞之證述：證人張家丞於查獲翌日即104 年6 月17日警詢時證稱：扣案之第三級毒品愷他命3 包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3 粒是證人邱鈺雯帶來上址工廠，電子磅秤則是我所有，因為我有飼養水晶蝦，電子磅秤是用來秤蝦子飼料用的。案發當日5時許，證人邱鈺雯先透過LINE傳送語音訊息問我在做什麼，說很無聊要來找我。後來同日約晚上7時至8時許，證人邱鈺雯坐計程車到達我經營的上址工廠山下的一間麥當勞（詳細地址我不清楚），然後我開車去載她，我們回到工廠後證人邱鈺雯在我辦公室坐了一下，我就先去忙。後來證人邱鈺雯要求我去買菸，我出門準備前往時就被警方攔下了，我沒有注意到桌上有毒品愷他命等語（見104偵17578卷第6頁反面至7頁反面）；次於查獲翌日即104年6月17日偵查中證稱：上址工廠是木工廠，也有養水晶蝦，工廠有10幾名員工，我是開藍寶堅尼去載證人邱鈺雯，我沒有提供梅片給證人邱鈺雯，我不知道帶證人邱鈺雯從上址工廠後門進養蝦房的眼鏡男為何人，我在外面打掃，我進去就看到證人邱鈺雯在辦公室，我不知道扣案之第三級毒品愷他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒何來。當初警察帶我進去時，我有看到愷他命、梅片，電子磅秤是從養蝦房起獲的，當時桌上有愷他命粉末放白紙上，這些東西我不知道哪來的，只有電子磅秤是我的等語（見104偵17578卷第56至57頁）；被告於104年7月20日向臺灣新北地方法院檢察署檢察事務官自首後，證人張家丞再於104年8月20日偵查中證述：被告是我上址工廠的員工，約案發前一個月來我這裡上班，我跟證人邱鈺雯是在朋友聚會上，案發前2、3個月認識。案發當時我本來以為員工都離開，我被函送後我有想一下上址工廠的員工，我才想到被告。案發時我發現有1包愷他命，我有問證人邱鈺雯為何會帶這麼1大包來，她說不是她的，證人邱鈺雯跟我要香菸，我說我沒有，我出去幫她買時就被警察抓起來，我有問證人邱鈺雯說毒品並不是我的為何說是我的，證人邱鈺雯說當時還有1個員工在，我才想起來被告比較晚離開等語（見104偵17578卷第95至97頁反面）；另於104年9月16日偵查中證述：我當天去接證人邱鈺雯時，車上沒有第二級毒品，也沒有放梅片及毒品，我把證人邱鈺雯載到我上址工廠門口，她問我能否抽K菸，我說不可以，後來我就請她在門口等，因為上址工廠要打掃，我請她去辦公室等，有沒有人帶她去我不清楚。我去打掃約10、20分鐘，我打掃完後證人邱鈺雯就坐在辦公室，接著我要去關門，我看養蝦房桌上放了1大包愷他命，我就拿到辦公室問證人邱鈺雯說你抽菸就抽菸，為何要帶那麼大包愷他命，證人邱鈺雯說不是她的，我就把愷他命放在辦公室桌上等語（見104偵17578卷第141至144頁）；末於原審審理時證稱：我很少吸食K菸，幾乎沒有，因為我討厭愷他命，案發當天就是因為被告吸食愷他命才被我趕出去，被告才沒有被警察逮到，我也有跟檢察官陳述，我案發當天有把愷他命從養蝦房拿到上址工廠的客廳，因為當時被告已經被我趕走了，他離開的時候我有跟證人邱鈺雯說。證人邱鈺雯跟被告是不認識的，那為何他們兩個人會在裡面吸食愷他命，當時我進去養蝦房我就是看到被告鼻子白白的，他在養蝦房拉K被我看到，我說「前面有師傅很難看」，我就很生氣地請被告從後門離開，我很氣憤，所以我把被告趕走。趕走之後那包愷他命就是在那邊，我有問證人邱鈺雯那包愷他命是不是他的，證人邱鈺雯說不是他的，是那個被我趕走的員工即被告的，扣案的愷他命跟甲基安非他命是被告的，當天是被告帶來的，是他放在養蝦房，梅片是警察查獲後拿出來的，我也不知道是放哪裡，我當時跟證人邱鈺雯是說梅片如果是你帶來的就說是你帶來的，不是你帶來就說不是，因為證人邱鈺雯說他上班有吃梅片，因為我們請很多臨時工也都有偷偷躲著使用K菸，其實我們都知道，但我們都睜一隻眼閉一隻眼，但這不是默認，只是我如果有聞到味道我也不會去詢問，就是不要太誇張，不要在那些老的師傅面前使用，不然他們看到會嚇跑，但至於用鼻子拉K我是很反對。愷他命不可能放在五斗櫃，那是一個開放的櫃子，沒有人會使用，是很單純放雜物，不然如果傳統的師傅進出看到他們會嚇到，大家應該不敢來工作。當天被告為何會放在那邊我也不知道，可能是倉促。被告有請我幫他請律師，向我要請律師的費用，但我公司也倒閉了我也沒有錢，也沒有辦法幫忙，所以他可能就不開心。我跟證人邱鈺雯沒有仇怨，我們也都沒有聯絡了等語（見原審卷二第2至19頁）。證人張家丞先於查獲翌日之警詢時證述第三級毒品愷他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒均係證人邱鈺雯所有，又於查獲翌日之偵查中證述其不知第三級毒品愷他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒之所有人為何，又於104年8月20日、104年9月16日偵查中證述：第三級毒品愷他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒均為被告所有，末於原審審理時證稱：第三級毒品愷他命3包為被告所有，第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒則為證人邱鈺雯所有等語，前後數次證述竟有4種截然不同之毒品持有人版本，顯然大有可疑。並於案發後第一時間、記憶深刻之警詢及偵查時，均否認有將1大包愷他命及盛裝於白紙上之愷他命自養蝦房拿入辦公室內，嗣於原審審理時才坦認此事，亦屬異常。而當日警方係持原審法院104年度聲搜字第1046號搜索票前往上址工廠搜索，該搜索票之受搜索人係證人張家丞乙情，有上開搜索票1紙附卷足參（見104偵17578卷第15頁），是警方掌握之情資係證人張家丞持有毒品等違禁物，而非證人邱鈺雯或被告持有毒品等違禁物。證人張家丞固於原審審理時證稱或係鄰居檢舉上址工廠有K味，才被警方搜索，對於臨時工抽K菸會睜一隻眼，避一隻眼等語。惟證人張家丞係上址工廠之經營者以及場所實際管理人，苟上址工廠內有違反毒品危害防制條例之行為，導致警方搜索扣押，證人張家丞恐有遭檢警進行刑事調查之風險，此為一般合法事業經營人所不樂見，且經營者掌握員工工作內容、薪資、福利，對員工之聘雇更有高度之掌握權限，有各式人事管理權限得以約束員工從事違法行為，故經營者自無可能長期放任員工於工作場從事違法行為而未有任何禁止，是證人張家丞此部分之證述亦非可信。檢警顯係掌握證人張家丞違反毒品危害防制條例之相關事證，且已達搜索上址工廠之必要性門檻，原審法院始依法核發上開搜索票，且上開搜索票之聲請、核發應與被告全然無涉，否則被告應列為上開搜索票之受搜索人。又證人邱鈺雯證稱證人張家丞於查獲當日，在警方到達查獲現場時，曾以氣音要求證人邱鈺雯為其頂罪，亦可見證人張家丞有脫逃罪嫌之動機及行為，其有關第三級毒品愷他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒所有人為何之證述憑信性甚低，礙難採信。職是，由證人張家丞及邱鈺雯之證詞一致性及憑信性比較，應以證人邱鈺雯上開證述較為可採。
3.故自證人邱鈺雯上開證述可知，證人邱鈺雯於證人張家丞所駕駛之藍寶堅尼中控臺上發現之梅片，與扣案之第二級毒品甲基安非他命錠劑外觀相同，而證人邱鈺雯發現時被告並未同處於車內，況證人邱鈺雯係向斯時駕駛藍寶堅尼之證人張家丞徵詢可否食用與扣案之第二級毒品甲基安非他命錠劑相類梅片，待證人張家丞同意後才取用，反之，除被告於104 年8 月20日偵查中之籠統自白：愷他命是我案發前一個星期在臺北買的，用2萬多元買的，梅片3顆是附贈的等語（見104偵17578卷第96頁）外，並無任何積極證據可認被告持有或曾經持有扣案之第二級毒品甲基安非他命錠劑。況被告已於原審及本院審理中辯稱扣案之第二級毒品甲基安非他命錠劑非其所有，是就證人邱鈺雯此部分之證述而言，扣案之第二級毒品甲基安非他命錠劑應屬證人張家丞所有，而與被告無涉。
4.又被告於原審審理時供稱：我與證人張家丞在高一時認識了，出社會後也一直有聯絡到，認識大概12至13年了，我與證人張家丞之間沒有任何過節。因為我是在上址工廠上班的，知道證人張家丞的習慣是將愷他命放在養蝦房的開放式五斗櫃最上層，我就是從那裡拿出大包的愷他命。證人張家丞也知道我有抽K菸的習慣，他也請我去上址幫忙，並默認我可以抽那邊的K菸。我當時才剛出監獄，我也沒有能力取得那麼多的愷他命，我也沒有毒品來源，只有扣案最大包的那包是放在五斗櫃，其他梅片跟小包的愷他命我都不知道證人張家丞放哪裡。案發當時證人張家丞要我帶證人邱鈺雯到養蝦房，因為辦公室那邊有客人在，而且證人張家丞有抽K菸的朋友，他就會帶到養蝦房等語（見原審卷一第180頁正反面）。被告亦坦承有自養蝦房之五斗櫃取出愷他命施用，且未阻止證人邱鈺雯拿取愷他命施用，而與證人邱鈺雯上開所述相合。然被告自養蝦房五斗櫃拿取愷他命之行為，並不足以證明被告係第三級毒品愷他命3包之所有人，蓋警方查緝毒品甚嚴，新聞就破獲持有大宗毒品等刑事案件亦多有報導，持有如扣案之第三級毒品愷他命3包之大量毒品者，必會藏匿於其得以妥為支配管領之處，少有藏匿於任職之工作處所，況證人張家丞亦證述上址工廠員工數十人，其中不乏老師傅，任何人均得進出養蝦房，而存放愷他命之五斗櫃係開放式，顯非如被告般初任職數月之新進員工得以存放大量愷他命之合適處所，僅有對於上址工廠具有管理權限之經營者即證人張家丞始有可能因自恃對此處有絕對管理權限，而將大包之愷他命存放於此，並無償提供被告及證人邱鈺雯施用。再者，被告取用存放於五斗櫃之愷他命後，並未再將愷他命再次藏匿妥當，蓋重量高達8、90公克之愷他命索價不斐，縱倉促回家亦無任意棄置之理，苟非被告並非扣案之愷他命所有人，何以甘冒為人舉報或損失高價之大量毒品風險而一走了之？另證人張家丞於原審審理時證稱其因被告施用愷他命及持有大量愷他命而將被告趕走等語。然證人張家丞苟若撞見被告施用愷他命而甚為氣憤，且質問證人邱鈺雯後已然得知扣案第三級毒品愷他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒之持有人均為被告，在此氣憤難當且急於劃清界線自清之情況下，必定於查獲翌日即104年6月17日之警詢及偵查中坦然向檢警告發被告犯行，豈有先請證人邱鈺雯承擔罪責，後又全盤否認不知情扣案第三級毒品愷他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒所有人為何之可能。而證人張家丞因員工施用毒品觸法而將其趕走此等重大事由，亦無可能於長達數月之檢警偵辦過程中隻字未提，而遲至105年12月20日到法院證述時才提起此事說明。對比之下，被告於原審審理時供稱：證人張家丞在養蝦房沒有罵我不能吸食K菸，也沒有把我趕跑，是我說我要先下班離開了。我從養蝦房的五斗櫃拿的沒有小包的愷他命，我也不知道小包的愷他命哪裡來的等語（見原審卷二第18頁正反面）。此番供述與證人邱鈺雯上開證述：證人張家丞與被告在養蝦房討論事情，證人張家丞自養蝦房拿入辦公室的為1大包愷他命及盛裝於1張白紙上的愷他命等語無悖。被告供述與證人邱鈺雯證述之現場情形較為相符，被告與證人張家丞於養蝦房之對談應屬氣氛平和而未有被告與證人張家丞因被告吸食愷他命而起爭執之事，應堪認定。
5.證人邱鈺雯證稱其無論於被告所駕駛之藍寶堅尼車內取用梅片或在上址工廠辦公室內施用愷他命，均先明確徵得證人張家丞之同意等語。而據證人邱鈺雯之證述，證人張家丞亦均肯定答覆同意證人邱鈺雯取用，甚且自養蝦房內為證人邱鈺雯拿取愷他命進入辦公室，苟扣案第三級毒品K他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒為他人所有，證人張家丞何以明示同意證人邱鈺雯取用，而不告知證人邱鈺雯應另行向其他毒品持有人徵詢同意？職是，自證人邱鈺雯屢次徵詢施用同意之對象觀之，扣案第三級毒品愷他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒應係證人張家丞所持有。
6.被告雖自行取用五斗櫃之愷他命施用，然施用他人所持有之毒品所在多有，被告單純之施用行為並不足以斷定扣案毒品之持有關係；至被告雖亦容任證人邱鈺雯拿取五斗櫃上之愷他命施用，但證人邱鈺雯並未向其徵得同意隨即自行取用（此與證人邱鈺雯向證人張家丞徵詢施用毒品而獲明示同意之情形顯然有別），且證人邱鈺雯係證人張家丞攜同前往上址工廠之友人，以被告供稱其認知五斗櫃之愷他命為證人張家丞所有，而證人邱鈺雯為證人張家丞之友人，被告並無立場或理由阻止證人邱鈺雯施用證人張家丞所有置於五斗櫃之愷他命，被告容任之舉亦非與常理相違。故被告與證人邱鈺雯一同施用毒品之行為，並不必然得證被告有與證人張家丞共同管領使用扣案第三級毒品愷他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒，而成立與證人張家丞共同持有第二級毒品罪及持有純質淨重20公克以上第三級毒品罪嫌。
7.被告於原審審理時辯稱：扣案之第三級毒品愷他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒都不是我的，我是頂替證人張家丞，被警察查獲之後證人張家丞告訴我他被移送販賣毒品，很嚴重，要我出面幫他頂替持有毒品，頂多是判罰金，證人張家丞說他會幫我處理律師費及罰金，但是後來要開庭的時候，他就置之不理了等語（見原審卷一第59頁）。經查，證人張家丞、邱鈺雯於104年6月16日，在上址工廠為警查獲，證人張家丞於查獲翌日即104年6月17日隨即委任王志超律師陪同製作警詢筆錄及偵查筆錄，被告於104年7月14日與證人張家丞綽號「猴子」之員工以手機通訊軟體對話：「（被告：）我自己過去？」、「（被告：）兩點嗎？」、「（證人張家丞員工：）嗯」、「（被告：）找那個律師」、「（證人張家丞之員工：）王志超」、「（被告：）恩」、「（證人張家丞之員工：）王律師」、「（被告：）…」「（被告：）兩點半」、「（證人張家丞之員工：）怕你遲到讓律師等」、「（證人張家丞之員工：）所以跟你提早半小時」，被告並於104年7月14日前往王志超律師所屬之承理法律事務所拍照並使用臉書軟體打卡。被告於104年7月20日下午2時53分，至臺灣新北地方法院檢察署，向值班檢察事務官自首：「海山分局於104年6月16日20時許，在新北市○○區○○路0段00○0號，查獲第三級毒品愷他命1包，該愷他命是我的，但當時我下班不在場，所以警方將我老闆張家丞，當作被告移送。」等語。嗣證人張家丞經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於104年11月6日以104年度偵字第17578號為不起訴處分確定。另被告與證人張家丞以手機通訊軟體對話：「（被告：）有辦法嗎？」、「（被告：）我到臺北了」、「（被告：）你人呢？」、「（證人張家丞：）真的借沒有」、「（證人張家丞：）能先跟嘉揚借一下嗎」、「（被告：）他剛出來做而已」、「（被告：）沒資金好嗎」「（證人張家丞：）但真的沒人敢借我錢」、「（被告：）那當初你給我的承諾，而現在律師在等我，我怎麼辦？」、「（證人張家丞：）為何變這樣」、「（證人張家丞：）我真的盡力借了」、「（被告：）難道要看我眼爭爭（睜睜）進去」、「（證人張家丞：）你怎麼會這樣講」「（被告：）所以？」…「（被告：）律師看卷宗了」、「（證人張家丞：）？」、「（被告：）今天要付律師費」、「（被告：）他一看就知道了，要你帶錢過來」、「（雙方通話5分23秒）」、「（被告：）你剛剛這樣說我心裡大約知道了」、「（被告：）我們各安天命吧」、「（被告：）當初你說要幫我找律師，幫我處理，現在我反而自己找律師然後自己想辦法」；又曾以手機通訊軟體聯繫：「（被告：）你有準備了嗎？」「（證人張家丞：）你那裏借的到嗎？」、「（被告：）我現在在國道」、「（證人張家丞：）我這裡真的借很多人都借不到」、「（被告：）我媽不借我」、「（證人張家丞：）有沒辦法先借一下」、「（被告：）你先籌看看有沒有三萬」、「（證人張家丞：）我這陣子是連吃飯都成問題」、「（被告：）……」、「（被告：）那我該怎麼辦」、「（被告：）所以我？」、「（證人張家丞：）可以別這麼悲觀嗎」、「（被告：）我有案底的」、「（被告：）會加重其罪」、「（被告：）我不是悲觀，我是沒辦法不在意，畢竟這是刑期的問題」、「（被告：）想想辦法好嗎？」；再曾以手機通訊軟體聯繫：「（被告：）俊宇是說今天幫我聯絡」、「（證人張家丞：）恩」、「（被告：）我怕他忙」、「（證人張家丞：）麻煩他了」、「（被告：）你有要幫我找別的律師嗎」、「（被告：）我真的怕進去了」、「（證人張家丞：）你那不可能進去吧」，除證人張家丞於原審審理中證稱：原審卷一第69至75頁係我與被告之對話等語（見原審卷二第7至8頁）外，亦有證人張家丞104年6月17日警詢筆錄、偵查筆錄各1份、被告104年7月14日臉書打卡頁面翻拍照片1張、被告自首詢問筆錄1份、104年度偵字第17578號不起訴處分書1份、手機通訊軟體翻拍照片9張在卷可按（見104偵17578卷第5至9頁反面、第56至57頁、第160至161頁反面、104他4271卷第3頁、原審卷一第66至75頁）。再參諸被告自首時僅提及持有1包愷他命，對照扣案之毒品品項及數量，被告自首時之自白顯然過於簡略，苟被告確係持有扣案之第三級毒品愷他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒，必定會於自首時提及尚有1小包之愷他命以及梅片（即第二級毒品甲基安非他命錠劑）3粒，是被告自首之內容與本案實際扣案物已有落差，且自首前與證人張家丞所委任之王志超律師商談，自首後以通訊軟體與證人張家丞對談，查其等對話內容不似被告向證人張家丞商借律師費用，被告發文措詞反而更像向證人張家丞「索討」證人張家丞應為其給付之律師費用，益見被告顯非單純之自首持有毒品犯行，被告所提事證與其辯稱係頂替證人張家丞而自首相合，堪認被告此部分之辯解洵屬信而有徵，自可採信。
8.至證人張家丞固於原審審理時證稱：我交保當天被告在門口就有見過我的律師，被告當時就已經在門口等我了，我不知道被告知不知道是哪一位律師。當時被告是跑來很著急的說事情怎麼變成這樣子，我怎麼會被抓來這邊，我回被告說我現在不想多說，我想趕快回家，然後我就走了。我走了之後被告還跟著到我家去。被告要去警察局自首的時候，他去警察局沒有辦法自首，他有問我，但是我說我也不知道，直接問律師看是要怎麼自首。被告是問王志超律師，我有給被告律師的住址，我沒有承諾被告在本案中承認甲基安非他命是他的，我會幫他找律師。被告在手機通訊軟體所說的是什麼承諾我也不清楚，我不知道為什麼被告說：「難道要看我眼爭爭進去」。我回答的意思是他怎麼會講這種事情，我沒有說要幫被告請律師，我回答被告可以別這麼悲觀嗎，是因為當時被告說要請律師，他需要一筆律師費，但因為我認為這是很單純的持有，為什麼會需要請律師，但被告覺得他一定會被關，所以我才安慰被告說可以不要那麼悲觀？我完全沒有要幫被告找律師。因為被告提到他連跟我借律師費都借不到的話，那如果到時審判下來可以易科罰金的話我是不是也沒有辦法借他。我們對話中的「俊宇」不是我的朋友，是被告的朋友。被告是說俊宇有幫他找到律師，被告說：「你有要幫我找別的律師嗎」，是我當時有跟被告說我可以幫忙找免費的律師，可以諮詢的。我委任王志超律師這件事情，應該很多人都知道，因為新聞都有報，就是毒品案件而已，我也覺得很奇怪，我也不是富二代，我問律師，律師是告訴我因為門口有放一台藍寶堅尼等語（見原審卷二第5至9頁反面）。證人張家丞於原審審理時固否認要求被告頂替其持有扣案之第三級毒品愷他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒犯行，並承諾被告將為其支付律師費用及易科罰金，被告只是要求其幫忙找律師，借律師費及易科罰金費用等語。惟觀諸證人張家丞與被告以通訊軟體對話之內容，被告提到「那當初你給我的承諾」、「當初你說要幫我找律師，幫我處理」等語，明確陳述證人張家丞與被告間確有協議，且未見證人張家丞於對話內容中有任何否認，僅陳述目前資金困難，委婉拒絕被告。再者，從證人張家丞為警搜索、扣得第三級毒品愷他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒，並經檢、警偵辦後，被告自首持有毒品罪嫌等案件發展脈絡觀之，被告若有意羅織證人張家丞入罪，並藉此脫免持有毒品之罪責，自可置身事外，或待偵查檢察官傳喚時，否認扣案之毒品為其所有，何必主動向檢察事務官自首，使證人張家丞因而獲不起訴處分，而致己身承擔刑事責任風險？若非被告於原審及本院審理時之辯解屬實，被告先讓自己落於不利處境後再圖謀脫罪之風險過大，聘請律師並開庭審理之勞費過鉅，實在不合情理。據上，自被告自首時所諮詢律師與證人張家丞偵查中委任之律師相同、被告與證人張家丞間之通訊軟體對話內容，以及案件發展之脈絡可證，被告辯稱自首及偵查中自白犯罪之原由係為頂替證人張家丞等語，應屬可採。自不得單以被告於偵查中不利於己之陳述，而驟認被告有何單獨或與證人張家丞共同持有扣案之第三級毒品愷他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒罪嫌。
（三）據上，被告於原審及本院審理時之辯解，實與證人邱鈺雯歷次證述相符，且其提出與證人張家丞之通訊軟體對話，亦可見被告與證人張家丞間確有由被告頂替證人張家丞犯嫌之協議，堪認被告辯稱扣案之第三級毒品愷他命3包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3粒非其所有，且其亦未與證人張家丞共同持有等語，誠屬可信。
五、綜上，被告否認扣案之第三級毒品愷他命3 包、第二級毒品甲基安非他命錠劑3 粒為其所有，亦否認其與證人張家丞共同所有或持有，而被告於原審及本院審理時之辯解與證人邱鈺雯之證述相合，並提出其與證人張家丞之上開通訊軟體對話內容為佐證，堪認被告之辯解尚屬可採，故被告於偵查中不利於己之虛偽自白，及證人張家丞之證述，均不能證明被告有持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行。本院復查無其他積極之證據足證被告有公訴人所指前開犯行，既無證據足以證明被告有持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，依前開說明，自應為無罪判決諭知。
六、原審認被告被訴持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，核屬不能證明，而為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨略以：（一）被告自承其係證人張家丞工廠內員工，負有管理蝦房責任，是被告對養蝦房之空間即居於可得支配之狀態，而本案扣案第三級毒品愷他命3包係置於養蝦房內之五斗櫃抽屜內，放置地點隱密，惟被告於帶領證人邱鈺雯至養蝦房後，即逕自五斗櫃之抽屜內取出愷他命，顯見被告對於該處置有愷他命知之甚明。暫不論被告對上開愷他命是否具有所有權，觀諸被告於取出上開愷他命後即加以施用，被告主觀上顯具有執持占有之意思，客觀上亦足以顯示係實現其占有物上權利之行為，實與「持有」之構成要件相符。況被告亦容任證人邱鈺雯拿取五斗櫃上之愷他命施用，亦足徵被告對於扣案愷他命3包事實上居於可得支配之狀態。（二）另被告陳稱張家丞始為上開愷他命之真正所有權人，與證人邱鈺雯證述相符，且依被告提出與證人張家丞之通訊軟體對話，可見被告與證人張家丞間有隱匿證人張家丞犯嫌之協議，亦經原審認定如前，從而被告確有與張家丞共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，應堪認定，原審就此認定，尚有誤會，請求撤銷原判決，另為適法之裁判等語。然查，（一）被告雖係證人張家丞之員工，負責養蝦房養蝦之責，然被告月薪1萬元，並無固定工作時間，當張家丞在時才會打電話叫被告過去養蝦、換水，養蝦房平常會上鎖，但被告並無鑰匙等情，業據被告於本院審理時陳述在卷(見本院卷第53頁)，足徵被告雖受僱於張家丞，但對養蝦房該場所並無實質上之支配管理權。又放置上開在養蝦房之五斗櫃屬開放空間，並無抽屜等情，亦據被告陳明在卷(本院卷第53頁），核與證人張家丞所證相符(見原審卷二第13頁)，顯非如上訴意旨所稱屬隱密之地點。又被告雖自上開五斗櫃上取用愷他命，就被告所取用之部分雖可認有持有關係(但無證據證明被告取用部分已達純質淨重20公克以上)，其餘部分則難認被告對之亦有持有關係。而證人邱鈺雯既係證人張家丞之客人，於邱鈺雯取用上開愷他命時被告既未表示同意亦未出言阻止，此正係被告自認對該愷他命並無所有權或實質上處分權之佐證，蓋該愷他命既非被告所有或持有，被告自無干涉證人邱鈺雯取用之權，檢察官上訴意旨執此認被告對上開置於養蝦房五斗櫃上之愷他命具有事實上可得支配之狀態，尚無足取。（二）被告雖於偵查中出面自首，虛偽供稱扣案之愷他命及甲基安非他命為其所有，然並無其他補強證據，已如前述，尚難依此即認被告與張家丞間就上開持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之罪間有犯意聯絡。本件檢察官上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，所述無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤法 官 許永煌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭侑靜中 華 民 國 106 年 10 月 12 日