臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1391號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 徐建智選任辯護人 葉書佑律師被 告 葉立邦選任辯護人 葉建廷律師
黃任顯律師上列上訴人等因被告等恐嚇等案件，不服臺灣臺北地方法院 103年度易字第993 號，中華民國106 年5 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度調偵字第557 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、徐建智前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第517 號判處有期徒刑3 年10月確定，於民國99年2 月2 日縮短刑期假釋出監，迄至同年9 月8 日因假釋期滿未經撤銷而執行完畢。徐建智出監後即向從事房屋買賣仲介業務之友人林偉鈞表達有意承租臨江街夜市攤位之意願；林偉鈞（未據起訴）明知經其仲介不知情之葉立邦所購入門牌為臺北市○○區○○街○○號之建物及坐落土地（下稱系爭建地）並不包含系爭建地門前編號A4攤位（下稱系爭攤位）之使用權，系爭攤位之使用權人為梁廣雲，且明知徐建智方假釋出監，素來以遊走法律邊緣為人處理事務為業，並無以合法、正當方式為他人處理事務之特殊能力；徐建智、林偉鈞並於與梁廣雲協調系爭攤位過程得悉梁廣雲前係以新臺幣（下同）340 萬元購入系爭攤位，復無搬移或出售之意，林偉鈞可預見委由徐建智出面處理系爭攤位極可能使用不法手段，而於該結果發生亦不違背其本意之狀況下，未經向葉立邦告知上情，即以屋主收回系爭攤位即可轉租徐建智使用為由，委由徐建智負責與梁廣雲協調，而與徐建智及數名真實年籍不詳之成年男子共同基於意圖為自己及葉立邦不法利益之犯意聯絡，由徐建智與其他數名真實姓名年籍不詳之成年男子一同於100 年4 月7 日下午6 時許前往系爭攤位處，在系爭攤位前向斯時在對面擺攤之梁廣雲擺放金童玉女、招魂幡、牌位及骨灰壇等物，使梁廣雲心生畏懼，而於同年月13日晚間某時，在臨江街夜市自治會辦公室內，與徐建智簽立協議書，同意以顯低於市場行情之價格50萬元自系爭攤位搬遷，林偉鈞即聯絡不知情之葉立邦支付上開款項，使葉立邦獲得梁廣雲同意自系爭攤位搬遷之財產上不法利益，徐建智則因葉立邦事後將系爭建地（含處理系爭建地遷移事宜）轉售他人而未取得轉租系爭攤位之財產上不法利益。
二、案經梁廣雲訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告徐建智及其辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第
159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、實體部分：訊據上訴人即被告徐建智固坦承有於事實欄所載時間、地點為恐嚇犯行，惟辯稱：當初因伊剛出獄，所以想爭取臨江夜市這個位置，林偉鈞說門口的攤位的租金不是他收的，所以伊就說幫忙處理，然後租給伊，伊可以做生意，伊擺攤2 、
3 天生意不好，後來擺了骨灰罈，伊去砸攤子是因為他們在其他人攤子前面擺了一樣的東西，朱志清打電話給伊說告訴人梁廣雲願意去自治會談，是他們要伊去談的云云。被告徐建智之辯護人辯稱：被告徐建智不知夜市的行情，50萬元是徵詢過永慶房屋仲介林偉鈞，被告徐建智並無得利意圖，原審量刑過重云云。惟查：
（一）被告徐建智以為人處理事務為業，於案發前向證人林偉鈞表示承系爭攤位意願，證人林偉鈞表示屋主收回系爭攤位可得轉租被告徐建智使用，在告訴人簽立協議書前，告訴人有向被告徐建智表示以高價購入本案攤位，被告徐建智與其他數名真實姓名年籍不詳之成年男子一同於100 年4月7 日下午6 時許前往系爭攤位處（時由詹梓莛承租經營一口酥臭豆腐攤位），在系爭攤位前向斯時在對面擺攤之告訴人擺放金童玉女、招魂幡、牌位及骨灰壇等物為恐嚇犯行，及於同年13日晚間某時，在臨江街夜市自治會辦公室內，被告徐建智與告訴人簽立協議書，告訴人同意以價格50萬元自系爭攤位搬遷，告訴人於協議書上另手寫註記「第5 點：從此（臨江街81號門口前）與本人無瓜葛。第
6 點：本人（梁記滷味）有任何問題必須由徐建智負責。」被告徐建智同日則將協議書交予證人林偉鈞，證人林偉鈞即聯絡不知情之被告葉立邦支付上開款項予證人林偉鈞，證人林偉鈞再將現金經被告徐建智轉交予告訴人，另被告葉立邦於100 年1 月9 日以價金1 億200 萬元向前手購得系爭建地，於100 年3 月15日以價金1 億5200萬元出售系爭建物予後手，前後買賣契約之差異只在前者不含系爭攤位使用權，後者包含賣方負責處理系爭攤位之遷移，系爭攤位使用權現由向被告葉立邦購入之後手取得轉租他人，被告徐建智事後並未得承租系爭攤位使用等情，為被告徐建智所不爭執，核與告訴人於偵查及原審審理中證述（見102 年度偵續字第578 號卷（下稱偵續卷）第75至76、93頁，原審卷二第45、48頁反面）、證人朱永清於偵查及原審審理中證述（見偵續卷第100 頁，原審卷三第110 頁反面、111 頁反面）、證人林偉鈞於偵查及原審審理中證述（見103 年度偵字第22766 號卷（下稱偵字卷）第73頁，原審卷一第269 頁）及證人詹萬金於偵查中證述（見10
3 年度調偵字第557 號卷（下稱調偵卷）第72頁反面至73頁）大致相符，並有臺北市政府警察局大安分局蒐證照片（見偵續卷第33至34頁）、協議書（101 年度他字第931號卷（下稱他字卷）第6 頁）、100 年1 月9 日不動產買賣契約書（見原審卷一第129 至132 頁）及100 年3 月15日不動產買賣契約書及附件（見調偵卷第39至48頁）在卷可佐，此部分事實已堪認定。
（二）就被告徐建智是否有使自己及第三人獲財產上不法利益之意圖：
1.證人即告訴人於原審審理中證稱：徐建智跟林偉鈞是在10
0 年1 、2 月之間來伊的攤位找伊，伊在臨江街83號擺攤賣滷味，徐建智及林偉鈞一起來是說要來處理伊所買系爭攤位，林偉鈞與徐建智只是說處理，沒有說細節，當時伊在忙，所以講一下林偉鈞與徐建智就走了。林偉鈞與徐建智印象來過一、二次，沒有時間進一步細談，伊有說系爭攤位權利是340 萬元買的，林偉鈞與徐建智說要用50萬元跟伊買系爭攤位，伊怎麼可能會賣，因為那邊行情租攤位一個月就是2 、3 萬元，在簽立協議書之前，有一次伊帶朋友李盛暉跟徐建智談到，既然徐建智想要買系爭攤位，李盛暉說這麼有誠意就以340 萬元買，後來不歡而散等語（見原審卷二第44頁、45頁反面、46頁反面、第53頁）；證人林偉鈞於原審審理中證稱：伊去找過梁廣雲二次，其中有一次徐建智有跟伊去，伊跟徐建智說伊成交的是哪一個店面，並告訴徐建智臭豆腐的攤位是向何人承租，徐建智說會去找出租人及管委會協調，接著徐建智就跟伊一起去找梁廣雲，那天伊有問梁廣雲說，就是那天知道店面門口的攤位是梁廣雲買的，伊說怎麼可能有買賣，梁廣雲說確定是買來的，且還在跟人家訴訟，伊還跟梁廣雲說為何買一個攤位，還會有訴訟，怎麼還能收租金，可是梁廣雲那時很忙，因為梁廣雲都在忙攤位之事，沒有講幾句話就走了，伊是跟徐建智一起離開的，徐建智有問伊承租本案攤位行情，那時月租大概1、2 萬元，但梁廣雲說他出租2、3萬元等語（見原審院卷二第273 頁反面至274頁）。參以被告徐建智前於另案民事返還不當得利事件（下稱另案民事事件）審理時證稱：協調時，梁廣雲有與綽號排骨李之人士就本案攤位對伊開一個很高價錢等語（見偵查卷第25頁反面至26頁），於偵查中自陳：伊知道梁廣雲買了幾百萬等語（見偵續卷第78頁），亦與告訴人所述上情大致相符，並有告訴人提出以梁碧珠名義向曾學樹購入系爭攤位價格為340萬元之97年5月16日攤位買賣契約書在卷可佐（見他字卷第3至5頁），再參以一般交易磋商過程，賣方為抬高成交價，或表拒絕之意，將其向前手購入之價格告知買方，亦為事理之常，足見告訴人所述在協議過程中曾告知被告徐建智及證人林偉鈞購入系爭攤位之價格為340萬元之部分，應屬可信。
2.告訴人於原審審理中證稱：伊於97年時跟第一手攤位權利人曾學樹買系爭攤位權利，第一手攤位權利人說以10年為基礎，一個月可以收到2 、3 萬元租金，10年可以收360萬，後來伊殺價到340 萬，隔幾個月分期付款，伊出租系爭攤位一個月最好時是租金3 萬，後來有殺價到2 萬7 千元，有被自治會編號為A4，自治會有章程，攤位經營沒有期限，只有包含晚上經營時間，伊可以買賣、自己擺攤或租給別人擺攤，期間沒有限制等語（見原審卷二第51頁正反面、第53、54頁）；證人即臨江街觀光夜市自治會執行長朱永清於偵查中證稱：徐建智這邊的人找伊見證協議書，被告徐建智開出50萬元請梁廣雲離開系爭攤位，沒有談判，完全沒有議價空間等語（見偵續卷第99頁反面至100頁反面），於原審審理中證稱：系爭攤位是被列管，不算是無證攤販，系爭攤位就在路上，當時自治會成立時系爭攤位就存在，是舊有攤販，也一直相安無事，沒有發生爭執，當時自治會成員認為不是在房屋正門口，也不是屋主的土地，所以不須要經過房屋所有人同意，因為自治會有造冊向臺北市政府申請列管，且收會員費，若警察開單，會由自治會吸收罰款，也會去跟警察說攤販有列管，是徐建智那邊有來請伊幫忙有關攤位問題，徐建智來跟伊說受屋主葉立邦委託，提及門口的攤位是屬於屋主的，有談到錢要補償現在攤位的所有人，要伊幫忙轉述這個意思給系爭攤位的所有人梁廣雲，一開始徐建智就是要用50萬元的價格，伊請徐建智、梁廣雲兩位到自治會裡的辦公室，由徐建智與梁廣雲自己直接談，伊也在現場沒有協調，最後50萬元有達成合意，就當場簽協議書，梁廣雲沒有還價，沒有議價空間，伊就所聽到的，梁廣雲向前手買的不是這個價格，是比50萬元高，伊也有疑問梁廣雲為何會接受50萬的價格，自治會後來改成發展促進會，像系爭攤位是由舊有名冊轉過來申請的，這種不是屋主也沒有取得同意書之攤位列管共有40幾攤等語（見原審卷三第112 頁反面、第115 至116 頁正反面、第123 頁反面），並有告訴人以
340 萬元向前手曾學樹購入系爭攤位之攤位買賣契約書在卷可佐（見他字卷第3 至5 頁），再系爭攤位於案發前由詹梓莛向告訴人承租經營臭豆腐攤位，告訴人可按月收取租金，且系爭攤位位處臨江街觀光夜市內，告訴人豈可能在購入價340 萬元及每月可收取租金，又無特別需錢孔急之情況下，賠本以50萬元之價格同意搬遷，而捨棄在臨江街觀光夜市內系爭攤位之使用權？又參以被告葉立邦係於
100 年1 月9 日以價金1 億200 萬向前手購得系爭建地，再於100 年3 月15日以價金1 億5200萬元將系爭建地出售予後手，前後買賣契約標的之差異只在前者不含系爭攤位之使用權，後者包含須由賣方負責處理系爭攤位之遷移，均如前述，且證人林偉鈞、朱永清亦否認有開出50萬之價格，亦經二人證述在卷可稽（見原審卷一第275 頁，原審卷三第111 頁），可知本案協議書之50萬價格顯低於市場行情，至少應以告訴人向前手購入之價格340 萬元始為合理之價格，可以認定，況與系爭攤位情況相同係由舊有名冊轉為列管攤位且不是屋主亦未取得同意書之臨江街夜市攤位有40幾攤，亦經證人朱永清證述明確，且系爭攤位之使用權現係由向被告葉立邦購入之後手所取得轉租他人，均如前述，實難僅以系爭攤位原非合法攤位即可推得系爭攤位不具340 萬元財產價值之結論，被告徐建智所辯上情，顯與常理相違，不足採信。
3.被告徐建智事既已得悉告訴人購入系爭攤位340 萬元，竟於100 年4 月7 日對告訴人為本案恐嚇行為，再於同年月13日以不合市場行情之50萬元與告訴人達成協議，約定告訴人自系爭攤位搬遷而捨棄系爭攤位之使用權，由上開情狀之時空密接性以觀，被告徐建智係基於為自己取得轉租系爭攤位及為第三人葉立邦取得告訴人同意搬遷系爭攤位之財產上不法利益，而對告訴人為本案恐嚇犯行，甚為明確，被告徐建智以前詞置辯，顯為事後卸責之詞，不足採信。
4.被告徐建智於原審審理中證稱：伊到處幫人家處理事情，伊跟偉哥即林偉鈞是朋友，跟偉哥喝酒時偶而會提到處理事情的豐功偉業，閒聊中偉哥問伊在幹嘛，伊說剛從監獄出來沒有在幹嘛，伊就說想要賣烤肉，偉哥就講到這件事說最近有一個案子，在屋主門口攤位租金是別人在收，伊覺得很不合理，伊就說那伊來試試看把這個攤位回歸於屋主，如果成功的話，讓伊來這裡擺攤，因為那時候那裡的攤位一位難求，偉哥聽伊要幫忙處理，沒什麼反應，伊知道去監所剛回來，須要收入等語（見原審卷三第118 、12
2 頁），證人林偉鈞身為當地房屋仲介，自應了解臨江街觀光夜市生態及攤位權利之市場行情，且觀被告徐建智開庭之談吐帶江湖氣息、外型壯碩、頭理平頭等情狀，證人林偉鈞顯具可預見委由被告徐建智出面處理系爭攤位極可能使用不法手段之不確定故意，竟仍委由被告徐建智出面處理本案攤位事宜，其與被告徐建智間就本案恐嚇得利犯行有犯意聯絡之事實，應可認定。
（三）綜上，本件事證明確，被告徐建智與證人林偉鈞共犯恐嚇得利犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：核被告徐建智所為，係犯刑法第346 條第2 項之恐嚇得利既遂罪（就使不知情之第三人被告葉立邦得財產上不法利益部分）及刑法第346 條第3 項、第2 項恐嚇得利未遂罪（就被告徐建智欲取得轉租系爭攤位承租之財產上不法利益部分）。被告與證人林偉鈞及其他數名不詳成年男子就本案犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告徐建智基於為自己及第三人不法利益之意圖而為本案恐嚇行為，迫使告訴人心生畏懼簽署協議書，所觸犯刑法第346 條第2 項之恐嚇得利既遂罪及刑法第346 條第3 項、第2 項恐嚇得利未遂罪，為一行為觸犯上開二罪，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論恐嚇得利既遂罪。被告徐建智有事實欄所載科刑紀錄，於99年9 月8 日期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告葉立邦為取得位於臨江夜市內即臺北市○○區○○街○○號之房屋、土地所有權（下稱系爭房地）及周圍攤位之完整產權，於民國100 年4 月7 日前某日，竟與被告徐建智基於恐嚇得利之犯意聯絡，由被告徐建智於100年4 月7 日18時，邀集數名姓名及年籍不詳之男子著黑衣，在臺北市○○區○○街○○號前設攤，並擺放金童玉女、招魂幡、牌位及骨灰壇，使位於正對面即臺北市○○區○○街○○號擺設滷味攤之告訴人梁廣雲心生恐懼，致生危害於告訴人梁廣雲，並被迫於100 年4 月13日與被告受葉立邦委託之徐建智簽立協議書，以低於原購價新臺幣（下同）340 萬元之50萬元價格，將上址81號之系爭攤位權利讓售予被告葉立邦。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第
816 號判例參考）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。
三、公訴意旨認被告葉立邦犯刑法第346 條第2 項共同恐嚇得利罪嫌，無非係以被告徐建智於偵查中之供述及另案原審法院
100 年易字第2487號準備程序之供述、證人即告訴人梁廣雲於偵查中之證述、證人詹萬金於偵查中之證述、證人林偉鈞於偵訊、另案原審法院101 年度訴字第2697號民事庭準備程序之證述、證人焦文華於偵訊及另案原審法院101 年度訴字第2687號民事庭準備程序之證述、證人朱永清於偵查中之證述、臺北市政府警察局大安分局蒐證照片（見偵續卷第33至34頁）、攤位使用權買賣契約書、協議書（見他字卷第4 至
6 頁）、不動產買賣契約書及其附件（見調偵卷第39至47頁）等，為其主要論據。
四、訊據被告葉立邦堅決否認有何恐嚇得利之犯行，辯稱：伊沒有犯罪，伊不認識徐建智，伊買系爭房地是透過永慶房屋店長即林偉鈞，其他並不清楚等語。被告葉立邦辯護人辯稱：
葉立邦不認識亦未曾接觸徐建智，徐建智亦自承不認識葉立邦，跟徐建智接洽的都是林偉鈞，葉立邦同意與告訴人簽和解協議書係出於以和為貴，所有過程都是透過林偉鈞告知，過程如何安排，葉立邦均不知悉等語。經查：
（一）被告徐建智於原審審理中證稱：因為伊跟偉哥即林偉鈞閒聊，林偉鈞問伊在幹嘛，伊就說想要賣烤肉，林偉鈞說最近有一個案子，在屋主家門口攤位租金是別人在收，伊覺得很不合理，伊就說來試試看把這個攤位回歸於屋主，如果成功的話，讓伊來擺攤，伊不認識屋主，林偉鈞說願意幫伊去跟屋主商量，伊當時會說委託伊處理本案攤位就是屋主，講是一定要這樣講，就是伊代表全部來處理，就是伊說了算的意思，根本不是屋主委託，是伊自己要去拿系爭攤位才這樣講，協議書上金額50萬元是伊寫的，簽好協議書是交給林偉鈞等語（見原審卷三118 頁、第119 頁反面、121 頁反面）；證人林偉鈞於另案民事事件中證稱：
伊有於100 年1 月間仲介一對李姓兄弟出賣給葉立邦之買賣，當時在100 年1 月間磋商時，葉立邦有問為什麼門口有人占用攤位，伊去了解後發現是梁廣雲在出租給臭豆腐攤位，伊去問梁廣雲，梁廣雲說是跟人家買系爭攤位，同時徐建智也有一直來要伊幫忙徐建智租夜市的攤位，當時伊跟徐建智說，伊有個屋主，應該會買到系爭房地，伊當天就帶徐建智去看，伊有跟徐建智說，那是別人在占用，後來在攤位的事情還沒處理完之下，還是簽了系爭房地之買賣契約，後來大概過了沒有幾個月，徐建智就還是一直想要租這個臭豆腐的攤位，並且問伊如果攤位搬走後，葉立邦是否轉租給徐建智，伊問葉立邦之後跟徐建智轉達說會，後來徐建智就跟伊說已經跟梁廣雲談好了，徐建智說梁廣雲說要錢，要50萬元，伊就跟葉立邦轉達，葉立邦說50萬元可以，但是一定要有協議書，確定梁廣雲願意搬走，然後徐建智就拿協議書來給伊看，徐建智就說中間有一些註記是梁廣雲自己寫的，伊本來有疑義，但是那時沒有想那麼多，而且因為伊每次去找梁廣雲都很忙，所以伊就收下該協議書，並把協議書交給葉立邦，葉立邦交給伊50萬元，伊交給徐建智，後來葉立邦又把系爭房地賣給別人等語（見偵字卷第22頁反面至23頁），於偵查中證稱：葉立邦不是委託伊處理系爭攤位，因為攤位有好幾個，過戶過到一半，發現前面正門口的攤位租金不是葉立邦收的，葉立邦要伊去問清楚，伊去問過梁廣雲，而徐建智是伊客戶，委託伊去租夜市攤位，在葉立邦與前手斡旋時，伊有跟徐建智說有一個攤位應該會適合徐建智，如果有人退租，伊再請屋主租給徐建智，但是沒有人要退租，而且葉立邦也沒有說要出租，徐建智也有一起跟伊去找梁廣雲，後來徐建智說要去跟賣臭豆腐的說，如果賣臭豆腐的攤位搬走，叫伊跟屋主說，要把攤位租給徐建智，後來徐建智還有去協調，說梁廣雲要錢，看葉先生要多少錢才願意走，葉立邦想說為何還要給錢，後來對方又說要50萬元，葉立邦還說50萬元太貴，可以30萬元，要伊去對方說，對方不肯，後來還是要50萬元，結果後來還是50萬元，是由葉立邦拿錢給伊，還有簽協議書，梁廣雲還有註記一段等語（見偵查卷第73頁），於原審審理中證稱：伊跟徐建智說這些攤位如果有人退租，伊跟屋主即葉立邦說請屋主租給徐建智，葉立邦並無委託伊幫忙處理臨江街81號店面及攤位的事情，伊只是想說如果有人退租，伊會去跟葉立邦說，請屋主租給徐建智，但後來並沒有人退租，全部都續租，後來徐建智就說跟臨江街夜市自治會的人有熟，徐建智說要去協調，如果臭豆腐攤位可以搬走，看葉立邦願不願意租給徐建智，葉立邦與徐建智沒有見過面，當時的狀況是葉立邦買的店面沒有這個攤位，如果有人願意出面去跟管委會協調，又願意承租，葉立邦說那就交給伊處理，要伊去跟對方談，葉立邦不知道是誰要來承租系爭攤位，其實是徐建智自己去磋商，然後對方表示50萬元願意搬離，伊去跟葉立邦說，葉立邦可能是考慮對方願意搬離系爭攤位，且有人願意承租系爭攤位，葉立邦就願意出租，後來伊才知道葉立邦把店面賣掉等語（見原審卷一第268 頁反面、第270 頁、第273 頁正反面、第275 頁），參以告訴人梁廣雲於偵查中指稱：伊不知道為何協議書上的乙方是葉立邦，葉立邦後來把攤位賣給詹萬金，葉立邦及詹萬金都沒有出面等語（見偵續卷第77頁），於原審審理中證稱：
伊沒有看過或認識葉立邦，在簽立協議書時徐建智說是代表葉立邦，並沒有提出任何文件或資料證明，林偉鈞與徐建智自始至終都沒有介紹葉立邦是誰，事後亦沒有向葉立邦求證過，是相信徐建智與林偉鈞所說，推測他們受葉立邦委託等語（見原審卷二第44頁、第45頁反面、第47頁反面、第56頁），且告訴人具狀表示釐清本案事實後，發現被告葉立邦與恐嚇等事實無關，並達成和解乙情，有103年10月17日刑事撤回告訴狀一紙（見原審卷一第57頁）在卷可參，綜觀上開證人所述，足認被告葉立邦自始並未與被告徐建智有所接觸，其對被告徐建智可能及將採上開恐嚇犯行並不知情，亦無預見可能，被告葉立邦與被告徐建智間係由證人林偉鈞居間傳遞消息及資料，且證人林偉鈞為房屋仲介，職業正當，被告葉立邦實無從聯想證人林偉鈞所述之處理過程可能涉及不法，縱認被告葉立邦有委託證人林偉鈞處理本案攤位，亦難認被告葉立邦對被告徐建智為本案恐嚇得利之犯行有何犯意聯絡及行為分擔。
（二）綜上，檢察官所提出之證據，尚未足使本院確信被告葉立邦有參與被告徐建智及證人林偉鈞共同恐嚇得利之犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告葉立邦犯罪，應為無罪之諭知。
參、上訴駁回之理由：
一、有罪部分：原審審理結果，認被告徐建智所涉恐嚇得利犯行罪證明確而適用刑法第346 條第2 項（就使不知情之第三人被告葉立邦得財產上不法利益部分）、刑法第346 條第3 項、第2 項（就被告徐建智欲取得轉租系爭攤位承租之財產上不法利益部分）、第28條、第55條、第47條第1 項等規定，並審酌被告徐建智始於99年9 月8 日假釋期滿，不思改過，僅因私利，不循合法途徑，恐嚇告訴人搬移本案攤位，其行為殊非可取，暨其尚未與告訴人達成和解之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，認被告徐建智共同犯恐嚇得利罪，累犯，處有期徒刑10月；至被告徐建智所為使不知情之被告葉立邦獲得告訴人同意自系爭攤位搬遷之財產上不法利益部分，經告訴人與被告葉立邦和解，並取得超過340 萬元之款項乙情，有106 年2 月9 日刑事陳報狀、和解協議書在卷可憑（見原審卷三第94頁，本院卷第
74、75頁），可認告訴人所受損害已獲填補，且亦無證據證明被告徐建智就本案另有其他犯罪所得，本院自無從併予宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101 年度台上字第3794號判決意旨參照）。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告徐建智確有事實欄所載恐嚇得利既遂、未遂等犯行，其得心證的理由已說明甚詳，並就刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原判決所為論斷及量刑並無違背經驗法則、論理法則、或有濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，指摘原判決不當；被告上訴意旨仍對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，漫為爭執，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，或請求從輕量刑云云，均為無理由，應予駁回。
二、無罪部分：原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告葉立邦有公訴意旨所指之前開犯行，而為被告葉立邦無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略稱：被告徐建智對於系爭攤位原無任何利害關係，與告訴人亦不相識，其應確係受被告葉立邦之委託、處理系爭攤位收回之事，此觀被告徐建智於偵查中及另案原審法院審理中均供陳係受臨江街81號屋主葉立邦之委託來處理此攤位之事等情，且與證人朱永清亦證述被告徐建智有對其表明係受屋主葉立邦之委託處理攤位之事相符，原審認事用法顯有違誤云云。惟此均經原審參酌上揭證據相互勾稽，於原判決理由欄內詳予論述，經核尚無違背經驗法則及論理法則。本院衡酌公訴意旨認被告葉立邦所涉上揭犯嫌，除檢察官所提上揭證據外，別無其他補強證據佐證，而原判決既已詳敘其依憑之證據及認定之理由，經核並未悖於經驗及論理法則，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，亦已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭告訴人及證人朱永清推測之詞，而為不利被告葉立邦之認定，亦與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴意旨僅係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，並未提出補強證據，可資證明被告葉立邦確有其所起訴之犯行，尚難認有理由，亦應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 106 年 8 月 24 日