臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2410號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳耀忠上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣宜蘭地方法院106 年度易字第261號，中華民國106年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署106年度偵字第405號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳耀忠於民國104 年間以維修房屋為由，向其兄陳耀南要求將其與陳耀南、陳耀暉、陳耀祥、陳惠玲共有之新臺幣（下同）75 萬元匯款至其帳戶內，陳耀南即於104年12月11日自第一銀行宜蘭分行陳耀南帳戶（帳號00000000000 號）匯款
75 萬元至臺中梨山郵局陳耀忠帳戶（帳號000000000000000號）內。陳耀忠取得上開款項後，即基於意圖為自己不法之所有而侵占之犯意，將上開款項用於償還自己積欠之債務及購車，剩餘約35萬元留存於上開帳戶內，經陳耀南等其他兄弟姊妹催討亦拒不交出歸還，以此方式將上開款項易持有為所有而全部侵占入己。
二、案經陳耀南、陳耀暉、陳耀祥、陳惠玲告訴臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
本件被告原於準備程序時爭執部分證據能力，但於審理時就證據能力部分改稱均無意見（見原審卷第117 頁），且與檢察官於審理中時就下述證據資料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告雖否認侵占犯行，但其於原審審理中自稱：「這個75萬元是大哥匯款給我的，因為房子已經是40多年的老房子，所以這個錢原本是做為房子的維修費用，之後要修繕房子又叫我拿錢出來，但是這個房子現在已經被他們賣掉了，所以後來也沒有把錢拿去整修房子，75萬元有些是我自己拿去用還給人家，其他的大概還有30萬元在我的戶頭裡」、「75萬元部分是陳耀南匯給我要做為家裡房子整修費用，因為我之前有在外借貸的債務，還有他們把我車子註銷掉，所以我另外拿去買車的錢，現在剩下35萬元」（見原審卷第28 、29、120頁），此與告訴人陳耀暉、陳耀祥、陳耀南、陳惠玲於偵查中陳述該款項是由告訴人陳耀南匯給被告、目的是為整修祖厝，但最後並未用於整修，向被告索討被告拒絕交出等情相符（見105年度他字第411號卷第4頁背面、5、13頁背面、17、17頁背面、52、53頁），此外並有存摺影本在卷可稽（見105年度他字第411號卷第28頁），被告向告訴人陳耀南取得及持有款項的理由既然是整修房屋，自應用於指定用途，但被告竟將款項逕自挪用清償自己債務及購買汽車，於告訴人等向其催討時拒不返還，可見被告已有將上開款項全部據為己有之意思，與侵占罪之構成要件相符，否認犯行顯為其畏罪卸責之詞而不足採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪；被告前曾因酒駕公共危險案件，經原審以103年度交簡字第738號判決判處有期徒刑5 月，於104年4月27日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。原審同此認定依刑法第335 條第1項、第47 條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告侵占原應用於整修房屋之款項，做為清償自己債務及購買汽車之用，於告訴人等向其催討時亦拒不返還，犯後否認侵占犯行，尚未返還侵占款項予告訴人等，亦未與告訴人等達成和解，兼衡其現從事農業資材買賣工作，教育程度高中畢業，月收入約3-5 萬元等一切情狀，量處被告有期徒刑3 月，如易科罰金，以1000元折算1 日；被告行為後，刑法第2條、第38條、38之1條、
38 之2條、38之3條業於104年12月30日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自105年7月1日施行；刑法第38條之3於105年6月22日以總統華總一義字第10500063131號令修正公布，並自105年7月1日施行；刑法施行法第10之3條亦於105 年6月22日以總統華總一義字第10500063121號令修正公布。修正後刑法第2條第2項規定沒收適用裁判時之法律、刑法施行法第10之3條第2項規定105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，故本件即應適用新修正之刑法規定沒收。被告本件侵占所得之款項75萬元，為其犯罪所得，雖未扣案，原審判決仍依刑法第38 之1條第1項、第3項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、本院認原審判決已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。
四、被告收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其理由略以：被告否認犯罪，請求法院判被告無罪云云。惟查：被告之侵占之犯行，其事證已臻明確，業如前述，被告仍猶執陳詞，否認犯行，尚難採為被告有利之認定。此外，本件原審判決就認定被告有罪理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背，而被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定依據，本件被告上訴並無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以，被告於103年7月某日，以給付母親陳吳林金棗治病費用為由，向陳耀祥要求領用母親存款，陳耀祥乃將陳吳林金棗之養老存款40萬元現金提領後，在宜蘭縣○○市○○路○○ ○○號祖厝交付予被告。嗣被告取得上開款項後，並未用於母親醫療費，而易持有為所有予以侵占入己。因認被告涉犯刑法第335條第1項侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。
三、公訴人認被告涉有上開侵占罪嫌，無非係以：被告於偵查中之供述、證人陳耀祥、陳耀南、陳惠玲、陳耀暉於偵查中之證述，陳吳林金棗喪葬費單據、治喪費用統計１張、奠儀收入收據、被告陳耀忠以祖厝貸款借據及繳息證明、陳吳林金棗、陳長慶戶役政資料各1份，為其論述之依據。
四、訊據被告雖坦承有於上開時、地向證人陳耀祥取得現金40萬元，但否認侵占之事實，辯稱：40萬元是我二哥陳耀祥給我的，原本我放在二哥那邊總共有98萬元，是我媽媽的養老金，當初我匯款到裡面時，有跟二哥說這是媽媽的養老金，事實上我把這些錢拿去做為母親的醫療費，外勞的薪資都是我在支付的（見原審卷第28頁），經查：
㈠告訴人陳惠玲、陳耀祥於105年4月11日偵查中稱：40萬元是
她和陳耀祥的太太分別給陳吳林金棗各20萬元做為養老費，陳吳林金棗在103年間把錢交給陳耀祥保管，到103年10月間陳耀祥把錢交給被告，被告再把錢放在阿姨那邊並且不斷拿來花用（見105年度他字第411號卷第4頁背面、第5頁）；陳耀祥又於105 年5月19日偵查中改稱是103年7、8月間把錢交給被告，陳惠玲則稱前次所述是聽被告說的，被告有自40萬元中提出15萬元要繳酒駕罰金，後來不能繳被關，這筆錢卻被提領到自己戶頭內花用，40萬元是吳林金棗的遺產（見10
5 年度他字第411號卷第13頁背面、14頁）；陳耀暉則於105年6 月15日偵查中稱40萬元部分是否有放在阿姨那邊是聽被告講的，被告是否有拿15萬元去繳酒駕罰金是聽陳惠玲講的（見105年度他字第411號卷第17頁）；陳耀暉再於105年9月22日偵查中稱40萬元是陳吳林金棗的私人存款交給陳耀祥，但陳耀祥則稱是陳吳林金棗的勞保退休金，被告說要付陳吳林金棗的醫藥費，後來發現沒有去付，是由其他兄弟分擔醫藥費（見105年度他字第411號卷第52頁）。由上開被告及告訴人的陳述，被告自稱款項是自己的，放在陳耀祥那邊做為陳吳林金棗的養老金、陳惠玲說是她和陳耀祥的太太各出20萬元、陳耀暉說錢是陳吳林金棗的私人存款、陳耀祥說錢是陳吳林金棗的勞保退休金，款項來源已經各說各話，且告訴人所述也不一致。
㈡告訴人等雖稱被告未將款項用於支付陳吳林金棗養老費，但
被告於原審審理時均提出多項單據（見原審卷第53-97 頁），其中包括陳吳林金棗醫療費用、外籍看護薪資及相關支出，以及其餘費用，告訴人陳耀祥於偵查中也陳述被告有分擔外籍看護的費用5000元及買菜錢、手術費用（見105 年度他字第411 號卷第85頁及背面），可見被告確實有負擔照顧陳吳林金棗的相關費用，反觀告訴人等人就自己支出部分，沒有任何單據或客觀證據足以證明其支出的項目及金額，僅有各人於偵查及原審審理中的單一指述，難以認定被告是否有侵占款項，以及侵占之數額為何。原審經詳細審理後，認檢察官所提證據，不能證明被告是否有侵占告訴人陳耀祥於1
03 年7月間某日交付之40萬元現金，有合理之可疑，不僅該款項原本是何人所有、用途為何，被告是否有將款項挪為己用，若有的話挪用的時間及數額為何，均只有告訴人等人不一致的指述，無任何客觀證據可以佐證，依罪證有疑利於被告之證據法則，不得遽為不利被告之認定。此外復查無證據證明被告涉犯公訴人所指之上開犯行，原審判決以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知。本院認原審判決核無不當。
五、檢察官上訴意旨略以：就告訴人陳耀祥於103年7月間所交付予被告40萬元部分，確係供做被告母親即陳吳林金棗之醫療費使用，業據證人陳耀祥與被告之妻李錦鳳證述明確，此部分被告亦不否認；原審以前開款項之來源：「被告自稱款項是自己的，放在陳耀祥那邊做為陳吳林金棗的養老金、陳惠玲說是她和陳耀祥的太太各出20萬元、陳耀暉說錢是陳吳林金棗的私人存款、陳耀祥說錢是陳吳林金棗的勞保退休金，款項來源已經各說各話，且告訴人所述也不一致」，做為無罪理由論據之一，然款項如何而來，並非侵占罪之重點，重點在於被告取得此筆40萬元現金後，是否有依約用於母親陳吳林金棗之醫療費用，亦或挪作其他用途；且本案被告與告訴人陳耀祥、證人陳耀南、陳耀暉、陳惠玲等人間長期有金錢上之糾紛，對於款項來源本無法說明清楚，尚難以告訴人與證人間就款項來源陳述不一，做為認定被告無侵占犯行之依據；另原審以被告於審理時提出多項單據，其中包括陳吳林金棗醫療費用、外籍看護薪資及相關支出，以及其餘費用，而認被告確有負擔照顧陳吳林金棗的相關費用等情，然被告係於103年7月間向告訴人陳耀祥拿取40萬元現金，陳吳林金棗於103年10月便過世，3個月期間醫療費用不可能高達40萬元之多；另細繹被告提供的單據多是103年7月以前之單據，與本案40萬元之支用無涉，而喪葬費用部分收入大於支出的，亦不會支用到本案的40萬元，綜合上述，均足認被告所拿取之40萬元，確實未用於陳吳林金棗之醫療費用上，而係挪作其他私人用途等語。惟查：對被告是否有侵占告訴人陳耀祥於103年7月間某日交付之40萬元現金，有合理之可疑，不僅該款項原本是何人所有、用途為何，被告是否有將款項挪為己用，若有的話挪用的時間及數額為何，均只有告訴人等人不一致的指述，無任何客觀證據可以佐證，依罪證有疑利於被告之證據法則，不得遽為不利被告之認定。此外無其他積極證據證明被告涉犯公訴人所指之上開犯行，不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。檢察官上訴意旨所陳各節，係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，業經原審予以論述，檢察官提起本件上訴亦未進一步提出新事證，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴難認為有理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 沈宜生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳中 華 民 國 107 年 1 月 3 日