臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2429號上 訴 人即 被 告 洪國程上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106 年度易緝字第35號，中華民國106 年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第26916 號，移送併辦案號：103 年度偵字第8661、8662號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於諭知犯罪所得沒收部分，撤銷。
洪國程犯詐欺取財罪之犯罪所得新臺幣貳拾萬元，應追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、洪國程前因案入監服刑時結識蔡和彥，洪國程明知其並未代蔡和彥與配偶吳秀英所生已故之長子蔡清龍處理銀行債務問題，亦未代蔡清龍清償任何債務，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於民國102 年2 月初某日，向吳秀英（已於106 年3 月25日死亡）佯稱：蔡清龍生前積欠銀行卡債新臺幣（下同）100 餘萬元，由伊與銀行協商僅須返還35萬元即可云云，吳秀英不疑有他而應允之。隔幾日後，洪國程接續向吳秀英佯稱：已請伊女兒匯款15萬元並開立20萬元支票予銀行代償蔡清龍之35萬元債務云云，致吳秀英陷於錯誤，誤以洪國程確已代為清償蔡清龍銀行債務，因洪國程要求須返還該筆35萬元，遂先後於同年3 月15日至新北市○○區○○路○○號「三峽中山郵局」提領5 萬元、同年4 月9 日至同市區○○街○○○ ○○ 號「三峽民生農會」提領10萬元、同年5 月17日至上開「三峽中山郵局」提領5 萬元，合計20萬元之款項均交予洪國程。嗣吳秀英向洪國程索取清償證明，洪國程均藉詞推託，復委請不知情之蘇清文律師以張北兩岸聯合法律事務所以吳秀英及其配偶向洪國程借貸35萬元未還為由發函催告吳秀英付款否則提告，吳秀英始知受騙，經報警處理而查獲上情。
二、案經吳秀英訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本件檢察官、被告對本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見原審易字卷第156 頁、原審易緝卷第105 頁、第122 至123 頁、本院卷第32頁、第56頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第15
9 條之5 第2 項規定，均具有證據能力。
二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於原審及本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋及第159 條之4 之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告洪國程固不否認有收取告訴人吳秀英20萬元款項之事實，惟矢口否認有何上開詐欺犯行，辯稱：伊向告訴人收取20萬元，係告訴人積欠伊借款35萬元，並非代為償還銀行債務之事，並無詐欺云云。經查：
（一）前揭被告洪國程前因案入監服刑時結識蔡和彥，於102 年
2 月初某日，洪國程向告訴人吳秀英稱：蔡清龍生前積欠銀行卡債100 餘萬元，由伊與銀行協商僅須返還35萬元即可云云，嗣又向吳秀英稱：已請伊女兒匯款15萬元並開立20萬元支票予銀行代償蔡清龍之35萬元債務云云，吳秀英因洪國程要求應返還35萬元，而先後於同年3 月15日，至新北市○○區○○路○○號「三峽中山郵局」提領5 萬元、於同年4 月9 日，至同市區○○街○○○ ○○ 號「三峽民生農會」提領10萬元、同年月5 月17日至上開「三峽中山郵局」提領5 萬元，合計20萬元均交予洪國程，嗣吳秀英向洪國程索取清償證明，洪國程均藉詞推託，復以張北兩岸聯合法律事務所函知吳秀英及其配偶向洪國程借貸35萬元未還催告吳秀英付款否則提告，吳秀英始知受騙等情，業據證人即告訴人吳秀英於警詢、偵查及原審行準備程序時指證綦詳（見偵字第26916 號卷第4 至5 頁、第7 至8 頁、第64至65頁、第80頁反面），並經證人即吳秀英之子蔡清順於偵查時證述屬實（見偵字第26916 號卷第81頁、偵字第8661號卷第25頁反面），此外，並有告訴人吳秀英提領上開款項之臺北縣三峽鎮農會存摺及郵政存簿儲金簿暨內頁明細表影本在卷可佐（見偵字第26916 號卷第10至14頁），上情亦為被告洪國程於原審準備程序時坦認不諱（見原審易字卷第155 頁反面），堪認告訴人吳秀英前揭有關遭被告以前述訛詐方式詐取合計20萬元之指證並非憑空虛捏，至堪信實。
（二）被告嗣改稱：告訴人吳秀英給付之20萬元係借款，並非代為清償銀行債務之事云云，並提出告訴人所簽立之證明書及張北兩岸聯合法律事務所102 年5 月23日（102 ）北文律字第056 號函為憑（見偵字第26916 號卷第16至18頁）。惟查：
⒈被告辯稱告訴人積欠伊借款共35萬元乙情，為告訴人吳秀
英所否認，而觀諸被告於偵查時先稱：「沒有跟告訴人拿20萬元，他老公欠我5 萬元，他兒子欠我4 萬或5 萬多。
102 年某時，在告訴人家裡的山上，我給告訴人30萬元，因為我放8 隻鴿子在他兒子那寄養」、「因為告訴人欠我30萬，他先生欠5 萬元，所以總共是35萬，我沒有收到35萬元。他跟我說要打折，我沒有拿到錢」云云（見偵字第00000 號卷第77頁）；嗣又稱：「當時有向告訴人拿5 萬、10萬、5 萬，我向蔡清順拿5 萬元，當時蔡清順的姐夫酒駕，我跟他拿5 萬元去喝酒」云云（見偵字第26916 號卷第77、81頁）；於原審準備程序時則稱：「. . . 實際上是蔡清龍陸續向我借了共5 萬元去打電動，吳秀英的先生欠我5 萬，借款要來還六合彩的錢. . . 。蔡清龍有欠銀行債務，一開始我先跟吳秀英20萬來賽鴿，我還她錢後，她又跟我借20萬要修房子. . . 支付命令35萬元，就是要吳秀英還我之前跟我借的20萬元，加上她兒子跟我借的
5 萬元，她先生跟我借的5 萬元以及利息5 萬元，所以總共是35萬元。我和告訴人都在收據上面簽名後，她又說簿子和印章掉了，隔天再給我，但最後根本沒有給我35萬元」云云（見原審易字卷第115 頁反面），堪見被告就所辯告訴人吳秀英積欠伊款項乙節，有稱係告訴人配偶積欠伊
5 萬元、告訴人之子欠伊4 萬或5 萬多元；有稱伊給告訴人30萬元，因放8 隻鴿子寄養；有稱係蔡清龍陸續向伊借
5 萬元去打電動、告訴人配偶欠伊5 萬用來還六合彩的錢；亦有稱蔡清龍有欠銀行債務，伊先跟吳秀英借20萬元賽鴿，還錢後，吳秀英又跟伊借20萬元修房子；另又稱35萬元就是要吳秀英還之前跟伊借的20萬元及其子借的5 萬元、其配偶借的5 萬元及利息5 萬元云云，前後所述關於究係告訴人吳秀英或其配偶蔡和彥甚或其子蔡清順、蔡清龍有無借款及各積欠其若干款項、積欠之原因為何等節矛盾不一，且一開始否認收取告訴人交付之20萬元款項，嗣又改稱有收到該筆20萬元款項，又再稱告訴人說簿子及印章丟掉隔天再付，最後35萬元均未付云云，顯相齟齬。其所辯係告訴人積欠伊35萬元，始還款20萬元予伊云云，尚難置信。
⒉被告雖提出載有「本人吳秀英女士因銀行私事向洪國程借
款35萬元整。於本日102 年5 月6 日歸還。茲證明洪國程先生已收到35萬元整. . . 」等內容之「證明書」，資為告訴人積欠伊款項之憑據。惟證人吳秀英於警詢及偵查時指稱：「. . . 我向洪國程要求清償證明，他一直都無法提出清償債權證明，後續我也不想理他，直到5 月24日他寄1 封名叫張北兩岸聯合法律事務所催告函，. . . 函的內容是我積欠洪國程35萬元」；「. . . 後來他又叫我領14萬元給他，我就覺得怪怪的，他又騙我說我欠他35萬，可是他叫我簽了一張契約書，但是我不認識字，. . . 而且一直逼我要領錢給他，如果他沒有拿到14萬元，他說他要告我. . . 。（問：提示證明書，是否為你所簽？）是，但我不認識字，上面寫什麼我不知道。（問：提示證明書，內容為你因為銀行私事向被告借款35萬元，有何意見？）我沒有拿他的錢，是他騙我的。. . . （問：當時為何要簽立證明書？）因為被告叫我領14萬給他，我要被告寫本票給我，被告就拿該張證明書給我簽，我不知道該張證明書的內容。（問：提示證明書，上稱你因銀行私事，向被告借款35萬元，你是否有向被告借錢？）我沒有向被告借錢. . . 」等語詳實（見偵字第26916 號卷第5 、64、65頁、第80頁反面），佐以上開「證明書」其上記載被告於102 年5 月6 日收到告訴人積欠之35萬元借款等語，核與告訴人係先後於102 年3 月15日、同年4 月9 日、同年5 月17日提領5 萬元、10萬元、5 萬元合計20萬元交予洪國程之時間及金額均不相符。且證明書所載告訴人係因「銀行私事」向被告借款云云，復均與被告先後辯稱伊因寄養賽鴿而借貸30萬元予告訴人、因告訴人修房子向伊借貸20萬元、蔡清順向伊借款5 萬元打電動、告訴人配偶向伊借5 萬元還六合彩等各情相齟齬，亦如前述，上開證明書之真實性，已足令啟疑。遑論被告既稱伊未收到告訴人返還之35萬元，卻又在系爭證明書上記載已收訖告訴人歸還之35萬元等語，徒使自己將來可能陷於告訴人以此為由不返還借款之不利處境，更顯悖離常情。堪見告訴人吳秀英所證其未向被告借錢，其因不識字不知洪國程要其所簽之證明書內容為何等情，較諸被告所辯證明書係告訴人積欠伊款項之證明云云為可採，從而，上開證明書所載告訴人向被告借貸35萬元一節，核與實情不符，自不得執為有利於被告之認定。至被告提出張北兩岸聯合法律事務所函為證，然依證人蘇清文律師於偵查時證稱：「（問：提示張北兩岸聯合法律事務所函，對於被告稱吳秀英向其借款35萬元之情事為何？）是洪國程本人到我律師事務所，.. . 我們只聽當事人的陳述. . . 當時被告好像有提供借款證明書跟提款單之類的文件，我就幫他發了這封函. .. （問：提示證明書，這份證明書是由你們律師事務寫的還是被告自己寫的？）這是被告自己提供的，並不是我們事務所寫的。」等語明確（見偵字第26916 號卷第91頁），足見前開律師函乃係依據被告片面陳述及自行提出之證明書所作成，自無從佐為上開證明書即屬真實之憑據。
（三）綜上所述，被告於事實欄所載之時、地，向告訴人吳秀英佯稱：蔡清龍生前積欠銀行卡債100 餘萬元，由伊與銀行協商僅須返還35萬元即可；已請伊女兒匯款15萬元並開立20萬元支票予銀行代償蔡清龍之35萬元債務云云，致吳秀英陷於錯誤，先後至上開三峽中山郵局、三峽民生農會提領5 萬元、10萬元、5 萬元合計20萬元款項交予洪國程之詐欺犯行，堪以認定，自應依法論科。至被告於本院準備程序時聲請傳喚3 位證人及在借據上簽名之證人（見本院卷第32頁反面、第58頁），惟被告未敘明聲請3 位證人待證事實為何，且陳稱：我也忘了是那3 個證人等語（見本院卷第32頁反面至33頁），復始終未提出所指3 位證人之年籍資料以供本院調查；另遍查全卷並無被告所稱「借據」之存在，縱認所指「借據」實指上開「證明書」，然該證明書上除告訴人及被告簽名外，並無第三人之簽名，更無從為調查審認。且依前述，本案事證已明，被告之聲請亦無再行調查之必要，附此敘明。
二、論罪部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日起施行。修正前刑法第339 條第1 項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」，修正後刑法第339 條第1 項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處
5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，修正前刑法第339 條第1 項之罰金刑規定為1 千元以下罰金，依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定經換算為新臺幣3 萬元，修正後同條項則提高罰金刑額度為新臺幣50萬元，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定論處。又被告先後向告訴人吳秀英佯稱：蔡清龍生前積欠銀行卡債100 餘萬元，由伊與銀行協商僅須返還35萬元即可；及已請伊女兒匯款15萬元並開立20萬元支票予銀行代償蔡清龍之35萬元債務云云，致吳秀英陷於錯誤，於上開時、地先後領取合計20萬元款項交付被告等詐欺犯行，係於密接時間內，且基於同一目的，侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，其行為難以強行區分，評價上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，僅論以一罪。又被告前於99年間因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第3522號判處有期徒刑6 月確定，於101 年12月18日縮刑期滿執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
參、駁回上訴之理由（即除犯罪所得沒收以外之被告犯詐欺取財罪之本案部分）：
原審審理結果，認被告洪國程犯詐欺取財罪，事證明確，適用刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、修正前刑法第339 條第1 項前段、刑行施行法第1 條之
1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告前曾有詐欺取財之刑事前案紀錄，素行非佳，時值壯年，不思循正途賺取金錢，詐騙告訴人財物，嚴重破壞社會秩序，所為實屬不該，且迄今未賠償告訴人所受損害，兼衡被告國中畢業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、詐欺之手段、詐得之金額及被告否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑
5 月，如易科罰金以1 千元折算1 日。核其此部分認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執陳詞否認犯行，揆諸前揭說明，顯不足憑採，其上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
肆、撤銷關於本案沒收之理由：
一、按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，此次沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2 條立法說明
一、參照），又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法第309 條第1 款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第45
5 條之34至37參照），故「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。
二、次按刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。至於有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。
三、查，被告因前揭詐欺取財犯行向被害人吳秀英所詐得之20萬元，為被告犯該罪之犯罪不法所得，業經認定如前，惟上述犯罪所得並未扣案，且因與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應屬刑法第38條之1 第3項所稱不能沒收之情形，自應逕行追徵其價額。至告訴人雖依民事侵權行為請求權向被告起訴請求給付20萬元，業經臺灣新北地方法院板橋簡易庭104 年度板簡字第1187號民事判決被告應給付20萬元予原告吳秀英確定在案，有上開民事判決附卷可稽（見本院卷第59頁），惟被告迄未履行，亦據告訴人之女蔡玉鳳指述明確（見原審易緝卷第126 頁、本院卷第60頁），足見告訴人及家屬實際上並未獲得滿足，被告上開不法行為所造成之違法財產秩序狀態，既未回復，為貫徹沒收新制澈底剝奪不法犯罪所得之立法意旨，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定就被告上開犯罪所得20萬元予以宣告沒收並追徵其價額。此部分款項日後經檢察官沒收後，告訴人得依刑事訴訟法第473 條規定聲請檢察官發還，被告即毋庸履行或遭強制執行，並無過苛之虞，併予敘明。原審就被告洪國程犯罪所得部分諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣20萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，尚有未當，應予撤銷，改判決如
主文第2 項所示。
伍、至臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第8661、8662號移送併辦意旨略以：被告洪國程前述於向告訴人吳秀英詐得20萬元後，經吳秀英多次向洪國程請求提出清償債務之相關證明，洪國程均藉故推辭，竟又委請張北兩岸聯合法律事務所發函要求吳秀英繼續付款。爾後並接續基於詐欺及使公務員登載不實之犯意，持上開誘騙吳秀英所開立之證明書，向臺灣新北地方法院聲請核發支付命令，因認被告涉犯刑法第33
9 條第1 項詐欺取財及同法第214 條使公務員登載不實罪嫌，且與本案犯罪事實相同，為同一案件，應予併案審理等語。惟查，本件被告係以向告訴人吳秀英佯稱：蔡清龍生前積欠銀行卡債100 餘萬元，由伊與銀行協商僅須返還35萬元即可、已請伊女兒匯款15萬元並開立20萬元支票予銀行代償蔡清龍之35萬元債務云云，致吳秀英陷於錯誤，誤以洪國程確已代為清償蔡清龍銀行債務，先後交付20萬元款項予洪國程，而應以詐欺取財罪論科，理由已詳述如前，而移送併辦意旨所稱被告持誘騙吳秀英開立之證明書向法院聲請核發支付命令乙情縱令屬實，亦難認被告同係以上開向吳秀英佯稱已代其子蔡清龍償還銀行卡債之詐術行為；且本案告訴人吳秀英因向洪國程索取銀行清償證明，洪國程藉詞推託，復於10
2 年5 月23日以張北兩岸聯合法律事務所以吳秀英及其配偶向洪國程借貸35萬元未還為由發函催告吳秀英付款否則提告，吳秀英查知受騙後不再付款並於102 年6 月14日提起告訴，業據告訴人吳秀英指述在卷（見偵字第26916 號卷第4 至
6 頁），而被告嗣後於102 年7 月5 日持上開證明書具狀向法院聲請支付命令，經臺灣新北地方法院於102 年7 月15日以102 年度司促字第28209 號據以核發支付命令予洪國程，則有民事支付命令聲請狀、臺灣新北地方法院支付命令附於移送併辦之103 年度偵字第8661號案卷可憑，顯見被告係於本案向告訴人吳秀英詐騙得20萬元款項後，又以上開律師函催告告訴人付款，豈料告訴人查覺受騙後不再付款，始另行起訴，再持上開證明書向法院聲請核發支付命令甚明，從而，檢察官移送併辦意旨認被告上開所涉詐欺、使公務員登載不實文書等罪嫌，與本案被告所犯詐欺罪間為事實上同一案件，尚有誤解，與本案起訴部分亦無裁判上一罪關係，本院無從併予審究，應退由臺灣新北地方法院檢察署檢察官另為適法之處理，附予陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條，刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 許文章法 官 林惠霞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉芷含中 華 民 國 107 年 4 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。