臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2501號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 壽大國選任辯護人 翁顯杰律師上 訴 人即 被 告 鄭昕昀選任辯護人 張至剛律師上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院105年度易字第566號，中華民國106年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第9537號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
鄭昕昀緩刑參年。
事 實
一、壽大國於民國102年11月21日簽發票面金額新臺幣（下同）600萬元，到期日為103年9月30日之本票1紙（票據號碼：
CH0000000，下稱系爭本票），經李育丞、徐其弘、江裕隆、賴悅如、陳宗叡等5人（下稱李育丞等5人）持向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請准予強制執行，士林地院以103年度司票字第6870號裁定予以准許，並送達關係人生效後，李育丞等5人已經取得強制執行名義。詎料壽大國雖知悉將受強制執行，竟仍為下列犯行：
(一)壽大國基於毀損債權之犯意，於103年12月9日將臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地（權利範圍為10000分之136）、臺北市○○區○○段○○段0000000000號建物（建物門牌為臺北市○○區○○街0段000號，權利範圍為全部）、臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地（權利範圍為10000分之138）、臺北市○○區○○段○○段0000000000號建物（建物門牌為臺北市○○區○○路○巷○號地下之4，權利範圍為全部）、臺北市○○區○○段○○段00000 00000號建物（建物門牌為臺北市○○區○○路○巷○號地下之5，權利範圍為10000分之138）、臺北市○○區○○段○○段0000000000號建物（建物門牌為臺北市○○區○○路○巷○號地下之6，權利範圍為10000分之138）等房地（以下合稱系爭贈與房地）贈與不知情之妻鄭昕昀，再於103年12月16日委由鄭昕昀向臺北市士林地政事務所申請所有權移轉登記，於103年12月17日登記完畢。
(二)壽大國另基於毀損債權之犯意，與鄭昕昀雖明知兩人間並無新臺幣（下同）2,500萬元之債權債務關係，仍基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由壽大國於103年12月23日就新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（權利範圍為40000分之480）、新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號建物（建物門牌為新北市○○區○○街○○○號地下1層，權利範圍為全部）（以下合○○○區○○街房地）設定普通抵押權予鄭昕昀，擔保債權總金額為2,500萬元，並由壽大國向新北市新莊地政事務所申請為抵押權登記，於103年12月24日登記完畢，足生損害地政機關對於不動產登記之正確性。
(三)嗣經李育丞於103年12月25日調取壽大國之全國財產稅總歸戶財產查詢清單，清單上記載壽大國為上開房地所有人，李育丞於104年1月5日、104年1月6日據以申請土地登記、建物登記第二類謄本，始知上開房地業已移轉登記所有權或設定抵押權登記予鄭昕昀。
二、案經李育丞訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及其辯護人或於本院準備程序時或同意，或不爭執證據能力（見本院卷第78至79頁），且於辯論終結前均未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷第121頁反面至124頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由被告壽大國對於簽立系爭本票，經李育丞等5人持向士林地院聲請准裁強制執行，李育丞等5人業已取得強制執行名義後，有為事實欄一（一）、（二）將系爭房地移轉所有予鄭昕昀及設定普通抵押權予鄭昕昀，擔保債權總金額為2,500萬元等情並不爭執（見本院卷第79頁反面至80頁），被告鄭昕昀則對於獲贈與系爭房地及取得抵押權擔保債務乙節亦坦承在卷（見同上卷頁），惟被告二人均否認有公訴人所指之犯行，被告壽大國辯稱：並無損害李育丞等5人債權之意，其所有財產足以清償600萬元之本票債務，法院對於其所有房地鑑價過低，導致無法拍賣，其與鄭昕昀離婚及債權債務關係均屬實云云；被告鄭昕昀則以否認知悉有本票裁定之事，與被告壽大國確有債權債務關係，係為保障自己債權才要求設定抵押權，因為按照地政人員指示才辦成普通抵押權云云。經查：
一、不爭執事實─被告壽大國知悉有系爭本票經法院裁准強制執行並將系爭房地贈與及設定抵押權予被告鄭昕昀被告壽大國簽立系爭本票，經李育丞等5人聲請准予強制執行後，經士林地院裁定准予強制執行，裁定送達關係人生效後，並駁回壽大國提出之抗告確定；壽大國並有將系爭贈與房地以贈與為原因移轉登記予鄭昕昀、○○○區○○街房地設定普通抵押權予鄭昕昀等事實，業據被告壽大國於檢察事務官詢問及偵查中（見臺灣士林地方法院檢察署104年度他字第2503號卷【下稱他卷】第32至33、177、201頁）、被告鄭昕昀於檢察事務官詢問及偵查中（見他卷第31至32、188、232頁）所坦承，且有士林地院103年度司票字第6870號卷宗影本、103年度抗字第217號卷宗影本、103年12月16日、103年12月23日收件之土地登記申請書影本各1份（見他卷第45至47、152至157頁）、系爭贈與房地○○○區○○街房地之土地、建物登記公物用謄本各1份（見他卷第48至51、53至151頁）、被告壽大國全國財產稅總歸戶財產查詢清單影本1份（見他卷第18至19頁）○○○區○○段○○段00000-000建號建物電子謄本異動索引1份（見他卷第9至11頁）等件在卷可查，足認被告2人上開所供與事實相符，應堪認定。
二、主要爭執事實被告壽大國是否主觀上出於毀損李育丞等5人債權之故意而為處分系爭房地及與被告鄭昕昀是否確有債權債務關係而設定抵押權。本院認定如下：
(一)被告壽大國明知自己處於將受強制執行之際而處分財產本案本票執票人即李育丞等5人以發票人即壽大國為相對人聲請准予本票強制執行，經士林地院以103年度司票字第6870號裁定准許，並送達於關係人而生效，已如前述，依強制執行法第4條第1項第6款所列本票裁定為執行名義之一，雖被告壽大國嗣對該裁定提出抗告，然被告壽大國並未依強制執行法第18條第2項提出擔保並經法院裁定停止強制執行之情形，則被告壽大國縱使提出抗告，於上開本票裁定遭抗告法院裁定廢棄前，均不影響上開本票裁定之執行力。且被告壽大國所提之抗告，嗣於其系爭房地處分行為之前，經士林地院於103年11月25日以103年度抗字第217號裁定駁回。則於被告壽大國為系爭房地為贈與行為及設定抵押之處分行為時，上開本票裁定之執行力仍然存在，被告壽大國確實處於「將受強制執行之際」。且被告壽大國於偵查中，供承：我有收到本票裁定，並有請周彥平律師提起抗告等語（見他卷第201頁），而被告壽大國確有對上開裁定提起抗告乙節，亦有士林地院103年度抗字第217號民事卷宗影卷可查。是以，被告壽大國應當知悉其因李育丞等5人持本票裁准強制執行，而仍為財產之處分。
(二)被告壽大國與被告鄭昕昀設定抵押權擔保2,500萬元債權不存在被告壽大國於○○區○○街房地以被告鄭昕昀為債權人，擔保債權金額為2,500萬元之普通抵押權，已如前述，然就被告壽大國與被告鄭昕昀間是否有存在2,500萬之債權債務關係，本院認為：
1.被告二人供述擔保債權發生原因不同被告鄭昕昀於偵查中供稱：因為被告有以明德路162巷3號2樓房屋○○○區○○街○段○○○號房屋抵押借款，需要由壽大國自己償還1千多萬元，為擔保壽大國繼續繳納，再加上壽大國每月應該給我的贍養費8萬元、以及壽大國跟我借的幾百萬元，才○○○區○○街房地上設定抵押權，對我才有保障等語（見他卷第232頁）；復於原審審理中供稱：壽大國欠我錢，而且拿我的房子去向銀行貸款，貸款出來的錢也是壽大國拿去投資，我的房子拿去借錢，2,500萬元就是我的錢，就是我把2,500萬元借給壽大國等語（見原審易字卷第161頁）。被告壽大國則於偵查中辯稱○○○區○○街房地設定抵押權給被告鄭昕昀的原因，是要擔保明德路、東華街的房屋、還有鄭昕昀名下永和區的房屋貸款，因為這些貸款的償還都是由我來負擔，鄭昕昀為了避免我不付貸款，所以才設定抵押權等語（見他卷第202頁）。自被告壽大國、鄭昕昀之供述兩相對照，被告壽大國並未提及向鄭昕昀借款幾百萬元與贍養費部分，加以被告2人均未提出2人間有借款幾百萬元之證明，是該次抵押權設定是否為擔保上開借款與贍養費，實屬有疑。
2.設定抵押權之必要性至於擔保明德路、東華街、永和區房屋之貸款受償部分，依被告壽大國、鄭昕昀之供述，及卷附被告二人於原審提出之貸款契約書、登記簿謄本等資料（見原審易字卷第68至96頁），該貸款之借款人均為壽大國，而非鄭昕昀，銀行係直接將款項借予壽大國，由壽大國取得該款項，縱使上開房地於壽大國向銀行借款時均為鄭昕昀所有，鄭昕昀並以該等房地房屋擔保壽大國之借款，鄭昕昀亦僅為抵押人，並不因此成為借款人，其僅得於抵押權人實行抵押權時，於壽大國債務因此受清償之範圍內，依民法第879條第1項規定承受債權人對於壽大國之債務。於此之前，鄭昕昀對於壽大國並不因提供擔保而有何金錢債權存在。
3.並無消費借貸關係無從設定扺押權按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。自上開規定觀之，消費借貸為要物契約，非有借貸物之交付或作為之給付義務之存在不能成立。被告2人間既無金錢之交付，亦無其他其所稱金錢債權之存在，其間即無消費借貸之關係。被告壽大國、鄭昕昀明知其間無消費借貸之關係，仍由鄭昕昀提供印章，交予壽大國向地政機關以不存在之消費借貸關係為標的辦理抵押權設定登記，而使不知情之地政機關人員將此不實事項記載於登記簿冊之上，自均已構成使公務員登載不實罪。
(三)被告壽大國所為財產處分造成李育丞等5人債權未獲完全清償
1.李育丞等5人債權未獲完全清償之事實被告壽大國為系爭房地為贈與行為及設定抵押之處分行為後，其剩餘所○○○區○○街房地經李育丞等5人聲請臺灣新北地方法院強制執行，因系爭房地鑑定價格土地為2,374萬500元、房屋為1,291萬8,358元，因而設定拍賣底價為3,670萬元，然而優先受償之債權達3,822萬6,322元（計算式第一順位抵押權擔保債權720萬元、執行費57,600元，第二順位抵押權擔保債權2,500萬元、法定遲延利息346萬9,178元、執行費20萬元、預估土增稅224萬6,524元、已繳執行費53,020元，以上合計），拍賣顯無實益，此有106年3月24日新北院霞105司執火字第128183號函可資憑佐（見原審易字卷第109頁），故李育丞等5人債權並無獲得完全清償。
2.被告藉由積極處分財產使李育丞等5人債權未獲清償⑴按將房屋土地移轉登記予他人，無論原因為何，究屬處分財
產之行為，倘若行為人處於將受強制執行之際而為處分行為，其行為又意在損害債權人之債權，仍應成立損害債權罪。另按夫妻離婚後，固得就婚後財產主張分配，然此所謂得分配之財產，僅限於扣除婚姻關係存續所負債務後之剩餘財產，民法第1030條之1第1項亦有明文。足見離婚剩餘財產分配請求權，並非優於夫妻雙方所負債務存在之權利，而須待扣除夫妻雙方債務後，有剩餘財產存在，才能行使，則其權利之行使，自不能妨礙夫妻債務之清償。倘若夫妻之一方負有債務，債權人復已取得執行名義，負有債務之一方卻以離婚之名分配財產，將全部財產移轉予未負債務之他方，或雖留有財產，然均為價值難以變現者，得以變現之財產，則均移轉他方，以此方式規避強制執行，即難謂其處分行為非出於損害債權人債權之目的。
⑵被告壽大國與被告鄭昕昀於103年12月30日離婚後，被告壽
大國取○○○區○○街房地、臺北市○○區○○段○○段000○0地號土地及其上建物（建物門牌號碼：臺北市○○區○○路○○○○號，下○○○區○○路房地），與就臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○號地下樓、忠孝東路4段216巷27弄3號地下樓（下稱忠孝東路房地）等房地之抵押債權等情，固有被告2人之夫妻剩餘財產分配補充協議書存卷可考（見原審易字卷第48頁）。然而○○○區○○街房地因被告壽大國設定高額抵押權予鄭昕昀，經李育丞等5人聲請拍賣無實益，而無從清償其等債權，業如前述。至於○○區○○路房地，被告鄭昕昀於偵查中具結證稱：東昇路房地設定抵押權給我，是○○○區○○街房地一樣的原因等語（見他卷第232頁），此○○○區○○路房地異動索引查詢資料相符（見原審易字卷第178、188頁），則可知被告行為時○○○區○○路房地亦○○○區○○街房地相同，以鄭昕昀為權利人設定抵押權，且該筆房地業已於105年6月7日移轉登記予詹家騏乙情，亦○○○區○○路房地土地、建物登記謄本（見原審易字卷第60至65頁）存卷可考，是以，更可見被告壽大國以積極處分財產行為，使得原本供債權人李育丞等5人擔保之財產減少而達無法清償之程度。
3.綜上，被告壽大國知悉其將受強制執行，而以不存在之債權設定高額之普通抵押權予鄭昕昀及贈與系爭房地予被告鄭昕昀，致使債權人李育丞等5人聲請拍賣無實益，其處分行為顯係以損害債權人之債權為目的，而成立損害債權罪。
(四)被告二人所辯不可採之理由
1.所謂尚有忠孝東路之抵押權可供清償云云關於忠孝東路房地部分，該筆房地設定有以被告壽大國為權利人，房地所有人吳心龍為債務人，擔保債權金額為3,500萬元之最高限額抵押權等情，固有忠孝東路房地之土地、建物登記第一類謄本附卷可查（見原審易字卷第119至122頁）。惟按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍。民法第881條之1第1項、第881條之2第1項、第881條之13分別定有明文。被告壽大國雖提出其就忠孝東路房地有3,500萬元之最高限額抵押權之證明，然依證人吳心龍於本院審理之證述，其與被告壽大國係合資購買忠孝東路房地，因為被告壽大國有先墊付匯款3,520萬元，故設定抵押權擔保等語（見本院卷第129頁反面），依證人吳心龍上開所述，無從認定其與該筆最高限額抵押權之債務人吳心龍間有何消費借貸關係存在，而係合資關係，而合資關係係基於合夥之法律關係或其他原因不足而一，若係合夥，依民法第668條「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有」、同法第682條、第684條分別「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」、「合夥人之債權人，於合夥存續期間內，就該合夥人對於合夥之權利，不得代位行使」，被告壽大國自應受該法律關係拘束，被告壽大國之債權人李育丞等5人亦無從代位壽大國聲請裁定拍賣抵押物而獲清償。再者，縱使被告壽大國確於101年11月12日至同年12月26日間，如證人吳心龍所庭呈匯款單（見本院卷第135至138頁）所示，有資力陸續匯款合計3,520萬元至樂饗食品有限公司，惟僅係被告壽大國於上開期間之資力狀況，要難以此證明被告壽大國103年12月將受強制執行之清償能力。
2.2,500萬元債權之抵押權設定並非不存在云云被告壽大國於104年8月5日第一次接受檢察事務官訊問時供稱「（問：土地登記謄本上，你與鄭昕昀於103年12月23日有一個2500萬的消費借貸是什麼？）就是怕我不繳貸款。」、「（問：實際上你老婆有無借你2500萬？）是銀行借我2500萬，但是是用我老婆的房子抵押。」、「（問：所以實際上你老婆並未借你2500萬？）是。」等語（見他卷第33頁），從上開供述，訊問人並無誘導或使受訊問者產生誤會之語意，被告壽大國明確供述與被告鄭昕昀間並無消費借貸關係。參以被告鄭昕昀於同日訊問時「（問：新莊的房屋是以何名義設定抵押權？）消費借貸」、「（問：為何以消費借貸名義設定抵押權？）我不清楚。」、「（問：為何以消費借貸名義設定抵押權？）（沈默）」、「（問：你先生有無跟你借錢？）他跟我借錢。」、「（問：何時地跟你借錢？請詳述。）(沈默）我要請律師」、「「問：消費借貸是怎麼回事？（沈默）」等情（見他卷第31至32頁），倘被告壽大國與被告鄭昕昀間確有金錢借貸而設定抵押權，何以被告鄭昕昀竟回答不清楚，且就何時借貸亦無法答覆，顯非事理之常，況依被告鄭昕昀所辯被告二人間借款金額為919萬元，數額匪少，豈有可能會忘記之理？再者，被告二人雖辯稱鄭昕昀借款日期為101年7月24日、102年11月19日，金額分別為620萬元、299萬元一節，並雖提出轉帳之事實（見本院卷第24頁反面、第32頁，惟被告二人為夫妻關係，匯款之原因有多種，非宥限於借款一途，上述匯款被告壽大國並無舉證是否確有被告二人借貸之合意。此外，縱認被告二人確有借款919萬元，然設定擔保債權金額高達2,500萬元，而被告二人係於103年12月30日始離婚，二人於離婚時才約定由被告壽大國負責清償上述向銀行貸款，並約定被告壽大國應給付被告鄭昕昀贍養費及子女每月教育費8萬元，上述各筆債權係成立於抵押權設定之後，顯非屬系爭抵押權擔保範圍。綜上所述，即應認系爭抵押權所擔保之2,500萬元債權不存在。
3.法院執行拍賣之鑑價係屬筆誤云云被告壽大國所○○○區○○街房地經李育丞等5人聲請臺灣新北地方法院強制執行，因系爭房地鑑價後設定拍賣底價為3,670萬元，優先於李育丞等5人本票債權而受償之債權達3,822萬6,322元，縱使拍賣亦無法清償李育丞等5人600萬元之債權，拍賣顯無實益，已如前述，對於上開鑑價係委託曹書生建築師事務所，關於價格判斷依據係參考法拍案例、實價登錄案例及探訪區域不動產相關業者，以比較法評估勘估標的價值，合計為3,665萬8,858元，亦據該事務所出具之不動產鑑定報告所載明，新北地方法院參考該鑑價而設定上開拍賣底價，並無低估或筆誤之情事。
4.被告鄭昕昀就明德路房地已清償壽大國積欠匯豐銀行之欠款並塗銷抵押權登記云云上開房地於被告壽大國向銀行借款時均為被告鄭昕昀所有，被告鄭昕昀並以該等房地房屋擔保被告壽大國之借款，被告鄭昕昀亦僅為抵押人，並不因此成為借款人，已如前述，被告二人之間亦無存在金錢消費借貸關係，故被告壽大國103年12月23日設定普通抵押權予被告鄭昕昀擔保所謂債權2,500萬元，被告壽大國向匯豐銀行借款金額自不得算入，縱使事後被告鄭昕昀為被告壽大國清償匯豐銀行之欠款，亦屬發生在設定抵押權之後，自難證明被告壽大國於設定抵押權之時，對於被告鄭昕昀對其確有2,500萬元之債權存在。
5.系爭本票係僅供擔保云云刑法第356條之損害債權罪，僅要債務人在將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產，即足成立；且本罪為行為犯，並不以實際發生損害結果為其要件。是以強制執行名義所本之債權是否存在，原與損害債權罪是否成立無涉，縱使該債權嗣後經法院判決確認其不存在，只要在債務人行為時，執行名義仍具有執行力，即無解於其刑責。系爭本票債權業經士林地院以103年度司票字第6870號裁定准許強制執行，被告壽大國嗣對該裁定提出抗告，亦經該院以103年度抗字第217號裁定駁回，已如前述，故就該本票債權業經法院確認係有效存在，該本票裁定之確有執行力。被告壽大國辯稱系爭本票是供擔保用云云，與其犯罪是否成立無關。
6○○○區○○街房地所設定予新光銀行最高限額抵押權所擔保
720萬元之債權，業已清償完畢，足認被告壽大國並非無清償能力云云被告壽大國積欠新光銀行之債務，雖於107年1月9日清償完畢，有新光銀行回函可資證明（見本院卷第93至94頁），然李育丞等5人就被告壽大國所○○○區○○街房地聲請強制執行之時，新光銀行上開最高限額抵押權720萬元尚未塗銷，且因優先清償導致拍賣無實益，業如前述，被告並未立即向新光銀行還款以塗銷最高限額抵押權，使告訴人得以拍賣系爭房地受償，縱被告壽大國事隔多年清償新光銀行債務，亦難以此證明案發之時並無毀損債權之故意。
(五)從而，本案事證明確，被告所辯並無可採，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪
(一)核被告壽大國、鄭昕昀所為，均係犯刑法第214條使公務員登載不實罪，被告壽大國另犯刑法第356條損害債權罪。被告2人間就使公務員登載不實罪部分，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告壽大國○○○區○○段房地設定普通抵押權予被告鄭昕昀之行為，係以一行為同時觸犯使公務員登載不實罪及損害債權罪，為想像競合犯，應從一重之使公務員登載不實罪處斷。
(二)被告壽大國前後於103年12月16日將系爭贈與房地移轉登記予被告鄭昕昀之行為，以及於103年12月23日○○○區○○街房地設定抵押權之行為，起訴書雖認係集合犯，應論以包括一罪。惟按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。刑法第356條規定之損害債權罪，要件為：「債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者」，自此觀之，難認立法者於立法時，即預定本罪有反覆實行之特徵，起訴書以集合犯論罪，應有誤會。而被告壽大國前後於103年12月16日與103年12月23日之兩次行為，間隔達一週之久，其主觀犯意與客觀行為均有相當之獨立性，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、上訴駁回之理由
(一)原審認被告壽大國所犯使公務員登載不實罪及損害債權罪及被告鄭昕昀犯使公務員登載不實罪，事證明確，適用刑法第28條、第356條、第214條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告壽大國前有公共危險之前科、被告鄭昕昀則無任何前科，而被告壽大國雖知悉李育丞等5人對其已經取得執行名義，竟仍為躲避強制執行，而為本案所有權移轉與抵押權設定登記之行為，致使李育丞等5人之債權難以實現，其等所聲請之強制執行程序，至106年6月5日為止仍因拍賣無實益而在延緩之中，對於債權人之權利實現影響甚鉅，所為實值非難；而被告鄭昕昀雖未確知被告壽大國處於將受強制執行之際，然其明知與壽大國間並無消費借貸關係存在，竟仍配合壽大國辦理抵押權設定登記，使不知情之地政機關誤為虛偽不實之登記，對於地政機關登記之正確性損害甚大，所為亦有不該；並衡及被告2人犯後始終否認犯行之犯後態度，以及被告壽大國自陳專科畢業之智識程度與離婚、2個小孩、目前擔任臺北市電腦工程師公會幹事之生活狀況、被告鄭昕昀自陳大專畢業之智識程度，離婚、2個小孩、目前從事保險經紀工作之生活狀況等一切情狀，分別量處被告壽大國有期徒刑4月、4月，定應執行刑有期徒刑7月；被告鄭昕昀有期徒刑3月，如易科罰金均諭知以1000元折算1日之標準。經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱允妥；另原判決說明刑法第356條損害債權罪之保護法益，乃債權人債權之安全，故限制債務人於將受強制執行之際處分財產之自由。然該罪之行為客體，乃債務人自己之財物，此與刑法第35章毀棄損壞罪章及其他侵害財產法益犯罪章節之行為客體乃他人之財物，顯然有別；於債權人之債權屬金錢債權時，債務人在債權人透過強制執行程序自其財產取償前（如就債務人所有之動產或不動產，經執行法院拍賣後發給執行案款，或債權人於拍賣程序中依法承受該動產或不動產；就債務人對第三人之債權，經執行法院核發移轉命令），對其財產仍有合法所有權，係屬受憲法保障之正當財產權範圍，亦不因其有毀壞、處分或隱匿應供債權總擔保之自己財產行為，即喪失保有該財產之權利；且考之債務人所為合法有效之無償行為有害及債權者，依民法第244條第1項規定，債權人僅得向法院聲請撤銷債務人與第三人間之無償行為，並請求第三人將受處分之標的返還予債務人，供債權人得續對之聲請強制執行以實現債權，非得請求逕交付予債權人自己，益見在整體財產秩序之衡平考量上，即令債務人基於脫產意圖而無償處分其財產，其於無償之法律行為經撤銷後，對該財產之所有權仍受法律保障，並未因此即遭剝奪。據此，縱債務人於將受強制處分之際，違反法律誡命擅自處分其責任財產，因該財產原即為債務人所有，就整體合法財產秩序而言，不能認該財產係屬債務人產自犯罪之犯罪所得。本件被告壽大國雖將系爭贈與房地贈與被告鄭昕昀，並○○○區○○街房地設定普通抵押權予被告鄭昕昀，以此方式遂行損害債權之犯罪構成要件行為，惟揆諸上揭說明，系爭贈與房地○○○區○○街房地之抵押權並非被告2人因本件犯罪所生之犯罪所得，亦不因其藉上開損害債權行為使被告鄭昕昀取得系爭不動產所有權○○○區○○街房地之抵押權，即變易是項財產之性質為犯罪所得，是本案中，並無任何犯罪所得可以沒收，因而，未予宣告沒收，亦合於規定。
(二)檢察官循告訴人之請求上訴以原判決量刑過輕及未予沒收為由，被告二人則上訴否認犯行，而指摘原判決不當。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決業依刑法第57條各項就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認定被告二人犯行明確，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或檢察官所稱量刑過輕而不當之情形，另就犯罪所得沒收部分主張係得到規避600萬元本票債權制執行之財產利益，然而600萬元債權從未消滅且其遲延給付利益亦按其法律關係計算，並未使被告二人得到所謂規避600萬元本票債權制執行之財產利益可言，原審業已詳論未予沒收之理由；另被告二人仍執前詞業經本院一一論駁如前，原判決既無違誤，即應予維持。是檢察官及被告二人之上訴，均無理由，應予駁回。
五、被告鄭昕昀緩刑之宣告：被告鄭昕昀未曾受有期徒刑以上刑之宣告等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第66頁），虛構本件抵押權，行為雖有不該，然於犯本案後並未再因涉其他刑事案件遭偵查起訴，可認其係一時失慮，致罹刑章，被告鄭昕昀雖否認犯行，惟參考其在本案犯罪分工實屬次要，被告鄭昕昀經由偵審程序之調查與審理，顯已受有相當教訓而當知所警惕，信無再犯之虞。本院綜合上情，認其前所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 楊明佳法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 107 年 5 月 22 日