臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2583號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳建銘被 告 許慶安
李信輝許東晟上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院106年度審易字第1966號，中華民國106年10月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第4959、4287號、9402號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實李信輝、許東晟、許慶安、陳建銘共同基於意圖為自己不法所
有之犯意聯絡，於民國105年10月18日清晨6時前之不詳時間，由許慶安駕駛李信輝所竊懸掛車牌號碼00-0000號之L6-0920號白色自用小客車、許東晟駕駛竊得之車牌號碼00-0000號自用小客車搭載李信輝（陳建銘、李信輝、許東晟上開竊盜犯行，及李信輝上開行使變造特種文書犯行，均經原審判處罪刑確定）、陳建銘騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，至新北市○○區○○0巷0號4樓即林昭慶擺放作品及收藏之倉庫。先由李信輝自窗戶攀爬入侵該處後，將大門打開，李信輝、許東晟、許慶安、陳建銘隨即入內徒手竊取林昭慶所有之古董花瓶13個、12生肖獸首鼠、虎、馬、雞、豬、狗6個，因居住在上址附近之吳坤輿察覺有異上前詢問，李信輝、許東晟、許慶安、陳建銘旋攜得手之上揭各物駕駛前開車輛、機車逃逸。經吳坤輿報案，警方調閱監視器畫面循線查獲，並於通緝犯盧坤津位於新北市淡水區下圭柔山76之1號住處覓得上開豬獸首（乃陳建銘等人利用盧坤津遭通緝不再家之際放置該處），復據李信輝供述，而至新北市○○區○○0巷0號頂樓處尋獲李信輝等人藏放在該處之雞、狗獸首。
案經林昭慶訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳
述（含書面供述），檢察官、被告於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論時表示證據能力之意見如本院準備程序所載，於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳建銘、被告許慶安、李信
輝、許東晟於警詢、偵查、原審及本院自承不諱，互核大致相符，且核與證人即被害人林昭慶證述相符（偵4287卷一第101至102頁、偵4287卷二第102至105頁、第114至116頁），並據證人即察覺異樣上前查問並報案之吳坤輿、證人即陪同警方至林昭慶住處頂樓尋獲雞、狗獸首之里長王文輝、證人即代理林昭慶取回豬獸首之陳莉莉、證人即調查通緝犯盧坤津而查獲豬獸首之警員尹宏德證述在卷（偵4287卷一第103至105、106至108頁、偵4287卷二第107至111、201至206、244至246頁），且有員警游欣學106年3月7日職務報告（偵4287卷一第88頁）、刑案現場勘察報告（偵4287卷四第6至12頁）、警員尹宏德106年3月26日職務報告（偵4287卷二第125至126頁）、刑案現場照片（偵4287卷一第50至63頁）、尋獲雞狗獸首現場照片（偵4287卷一第85至87頁）、被告4人駕駛車輛及騎乘機車逃逸之監視畫面截圖（偵4287卷一第64至69、145至150頁）、贓證物保管單（偵4287卷四第98頁）、保管單（偵4287卷一第84頁）、林昭慶失竊之物品明細及照片（偵4287卷二第106頁）在卷可參，堪認被告4人之任意性自白與事實相符，足以採信。
被告4人上開犯行事證明確，均堪認定，應依法論科。
論罪及刑罰加重之事由：
㈠按刑法第321條第1 項第4 款「結夥三人以上」之竊盜，係指
實施竊盜之共犯有三人以上，有共同犯罪之故意，結為一夥而言，並應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，而把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內；惟結夥三人以上竊盜，其本質為共同正犯，因其已表明為結夥三人以上，故主文之記載並無加列「共同」之必要。核被告4人所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。被告4人就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈡陳建銘前因竊盜案件，先後經臺灣士林地方法院（下稱士林地
院）以102年度審簡字第132號、102年度審簡字第634號、102年度審易字第1910號判決判處有期徒刑4月、6月、8月確定，上開3案經士林地院以103年度聲字第348號裁定定應執行刑1年3月。另於因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以102年度交簡字第3013號判決判處有期徒刑4月確定，與上開案件接續執行，於104年2月1日縮短刑期執行完畢。許慶安前因施用第一級毒品案件，分別經臺灣桃園地方法院、士林地院、士林地院以100年度審訴字第796號、101年度訴字第1號、101年度審訴字第161號判決處有期徒刑1年1月、1年2月、1年4月確定，上開各罪嗣經士林地院以101年度聲字第1092號裁定定應執行有期徒刑3年4月確定，於103年9月19日假釋出監並付保護管束，於104年4月7日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢。李信輝先後因竊盜、施用毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院以97年度易字第2042號判決判處有期徒刑10月確定（下稱A案）、士林地院以96年度易字第1825號判決判處有期徒刑8月，經上訴，為本院以97年度上易字第1587號駁回上訴確定（下稱B案）、士林地院以97年度易字第1264號判決判處有期徒刑8月確定（下稱C案）、臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以97年度簡字第6661號判決判處有期徒刑3月確定（下稱D案）、士林地院以97年度訴字第932號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定（下稱E案）、士林地院以97年度訴字第794號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定（下稱F案），上開A、B、C、D、E、F案，經士林地院以99年度聲字457號裁定定應執行有期徒刑4年6月確定，於101年1月2日縮短刑期假釋付保護管束，並於101年11月9日假釋期滿期滿未經撤銷，視為已執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可按，被告陳建銘、許慶安、李信輝其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
上訴駁回之理由：
㈠原審同上認定，適用刑法第28條、第321條第1項第4款之規
定，並審酌被告李信輝、陳建銘及許慶安有前開前科，素行不良，所犯結夥竊盜，嚴重破壞社會安寧，實有不該，惟念及其等於犯罪後均能坦承犯行，且已返還部分財物、林昭慶遭竊之古董花瓶13件、鼠、虎及馬獸首等物迄今尚未尋獲，本件犯罪所生之危害程度，被告4人於本案之犯罪角色分工情形，暨被告4人之智識程度、工作、家庭、經濟狀況等一切情狀，就被告陳建銘、許慶安、李信輝均量處有期徒刑1年、被告許東晟量處有期徒刑10月。並說明共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。被告4人結夥竊得之古董花瓶13個、12生肖之鼠、虎、馬、雞、豬、狗獸首各1個（共6個）等物，均為被告4人犯罪所得，其中雞、狗、豬獸首，業經實際發還被害人林昭慶依法領回，或被害人林昭慶委由員工陳莉莉領回等情，有警員尹宏德出具之職務報告、證人陳莉莉偵查之訊問筆錄、贓物認領保管單在卷可憑（分見偵4287卷二第125至126頁、第206頁、偵4287卷四第98頁），此部分不予宣告沒收或追徵；至未扣案之犯罪所得古董花瓶13個、12生肖之鼠、虎、馬獸首（各1個）等物，卷查無證據證明被告4人各分得之部分，依共犯責任共同原則，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於各被告犯行項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案被告陳建銘所有之上衣1件，欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收，認事用法並無違誤，量刑復屬妥適。
㈡被告陳建銘上訴以其自始坦犯行，本次是臨時起意為之，也
未分得物品及金錢，原審量刑過重云云。惟查原審判決關於刑之量定，已有前述之審酌及考量，既未逾越法律所規定之範圍，且亦無失衡，違背比例原則之情形，被告陳建銘上訴指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。至被告許慶安上訴部分，因已逾期，本院另以判決駁回之，附此敘明。
㈢檢察官上訴意旨略以：原判決主文、犯罪事實及理由均未記
載未發還被害人林昭慶之古董花瓶13個、鼠、虎、馬獸首各1個等物之具體金額，似於法不符，理由如下：⑴新修訂之刑法第38條之2第1項、第2項之規定，均為立法者賦予事實審法院於審理案件時，就犯罪所得沒收之啟動與否及其範圍等實質事項，有審酌之權限。依此立法意旨，犯罪所得之沒收之相關事項，包含無法沒收時追徵轉換價額之計算，不僅為立法者賦予事實審法院之權限，且為其義務。況被告犯罪所得之價值為何，亦有關刑法第57條第9款所列「犯罪所生危害」此一量刑因素之審酌。是以，事實審法院應依職權調查被告犯罪所得追徵價額之實際數額，並記載於判決主文、犯罪事實或理由中。⑵依刑事訴訟法第458條，指揮執行應以指揮書附具裁判書為之。是具體個案之執行內容，包括犯罪所得追徵之價額，自應在判決內有所記載，檢察官始有執行之依據。且犯罪所得追徵之價額，不僅關係到被害人財產權之保障，倘若判定之程序不周，亦可能有侵害被告財產權之虞，影響甚為重大；檢察官於執行中之事實調查權限範圍是否能夠涵蓋及此？得否為此傳喚被害人？是否應給予被告及被害人就此公平陳述意見之機會？如被告或被害人對於檢察官之認定有所不服時應如何救濟？凡此種種，於法律適用上均有重大疑義。相較之下，事實審法院於審理時，本即應傳喚被告及被害人到庭，法院就犯罪所得追徵價額於法庭上進行調查時，被告及被害人均有陳述或提出相關佐證資料之機會，並可即時針對他方陳述之價額或提出之資料提出不同意見，供法院認定時參酌；倘法院有所疑義，亦可即時訊問被告或被害人釐清，而使法院最終認定之價額與實際數額間不致有巨大誤差，避免徒耗司法資源。是基於訴訟經濟、被告與被害人財產權益及訴訟參與權益保障之觀點，被告犯罪所得追徵價額之認定，自應由事實審法院於審理中，透過證據調查、訊問被告與被害人等程序釐清並臻明確而杜爭議。⑶以竊盜案件為例，被害人遭竊之物之價值，當以被害人最為明瞭，被告則不見得能確切知悉；而偵查實務上，被害人於警詢時亦多有陳稱其遭竊之物之概略價值，或提出相關資料者。且因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，僅需自由證明為已足。是事實審法院於審理案件時，並非不能以訊問被害人、被告之意見或進行一般性訪價等方式估算其價額，並記載於判決主文、犯罪事實或理由中，此實為事實審法院依據新修訂之沒收規定及其立法意旨，所應有之法定權限與義務云云。惟查：⑴修正後刑法關於犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時、最後言詞辯論終結時抑或執行時作為認定追徵價額之判斷基準時點，尚非無疑。若以犯罪行為時為判斷認定價額之基準時點，則沒收物嗣後如有增值，將無從追徵此部分價額；若以最後言詞辯論終結時為準，除將導致歷次事實審反覆認定追徵之價額外，亦將使審判程序因而延宕難決，均非修法本旨。因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課法院於審判程序為判斷。⑵現行刑法將追徵自從刑之一種，轉變為於無法沒收原利得客體時之替代執行方式，用以追討原利得客體之替代價額，以避免犯罪行為人保有因不法行為而來之獲利。而修正前刑法，係將追徵定性為從刑，為區別追徵、追繳或抵償之不同，乃將追徵其價額定義為所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡參照），惟無論係將追徵定性為從刑，抑或是沒收的替代手段，追徵其價額均係追討原利得客體之替代價額。由此觀之，檢察官於刑法修正前執行追徵其價額之方式，自得於刑法修正後延用之。況查刑法修正前有關追徵之判決主文均僅針對犯罪所得財物諭知「追徵其價額」，並未在判決理由說明計算標準或於判決主文、理由內明確記載應追徵之價額為何，檢察官於刑法修正前得為執行，則檢察官於沒收修法後，自無無法執行之問題，檢察官上訴指摘執行時將無所依據云云，尚無可採。⑶另被害人林昭慶經本院合法通知到庭表示意見，其表示無法到庭，並詢問為何檢察官要上訴等語，此有本院公務電話查詢紀錄表可參。而本件犯罪事實已明，無為調查犯罪事實傳喚林昭慶到庭作證之必要，若為查明檢察官上訴指摘之事項，以拘提之強制力使被害人到庭作證，不僅沒有必要，且徒增被害人困擾及對司法之不諒解，併此敘明。⑷雖原判決未明確說明林昭慶遭竊所受之財產損失總額，然被害人林昭慶於警詢業已陳稱：遭竊物品目前單價我無法估計，但總價值在新臺幣4000萬元以上元等語（偵4287卷二第103頁），而證人林昭慶於警詢之證述為原審認定被告犯罪證據之一，是原審於量刑審酌之「被害人所受損害」，自已慮及前述林昭慶陳述之價值，上訴書認原審未審酌，亦有誤會。⑸綜上所述，檢察官前揭上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 陳勇松法 官 江翠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王譽璋中 華 民 國 107 年 1 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。