臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2673號上 訴 人即 被 告 陳世昌上列上訴人即被告因妨害名譽等案件，不服臺灣宜蘭地方法院10
5 年度易字第427 號，中華民國106 年7 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度偵字第146 號、105年度偵字第1486號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳世昌部分撤銷。
陳世昌共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之強力彈弓壹個及塑膠彈伍顆均沒收之；又共同犯誹謗罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之帆布條壹件沒收之。
事 實
一、緣陳世昌其父所耕作之農地，係其堂弟陳建宏向陳才興承租，而陳才興與陳建宏間曾因農地租佃糾紛，經本院以100 年度上字第1334號民事判決陳建宏敗訴確定，陳世昌因此心生不滿，竟與闕丞均（所涉恐嚇犯行，業經原審判決有罪確定）共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，於民國104 年12月27日前某日，謀由闕丞均出面恫嚇陳才興，以逼使陳才興與之處理上開租佃糾紛，迨謀議既定，闕丞均遂於104 年12月27日凌晨4 時許，駕駛車號為0000-00 號之黑色自用小客車（以下稱黑色小客車），前往陳才興位在宜蘭縣○○市○○路○○○○ 號住處（以下稱陳才興住處）前，持己有之強力彈弓裝填塑膠彈，並朝陳才興住處2 樓之窗戶射擊2 發，而使窗戶玻璃破裂（所涉毀損部分未據告訴），隨即駕車離去，以此加害生命、身體、財產之事威嚇陳才興，使陳才興心生畏懼，致生危害於安全，迨於105 年2 月15日（起訴書及原審判決書均誤載為105 年2 月5 日，應予更正），由闕丞均提供其所有持之為前開恐嚇犯行所用之強力彈弓1 個及塑膠彈
5 顆予員警查扣。
二、陳世昌與闕丞均（所涉誹謗犯行，業經原審判決有罪確定）明知前揭租佃糾紛緣由，惟因陳才興遲未回應，復另基於意圖散布於眾而毀損他人名譽之犯意聯絡，於104 年12月30日前某日，謀由闕丞均再次前往陳才興住處，以傳述上開租佃糾紛之方式，促使陳才興出面解決，迨謀議已定，闕丞均遂於104 年12月30日19時許，夥同有犯意聯絡之謝宗霖（所涉誹謗犯行，業經原審判決有罪確定），由闕丞均駕駛車號為000-0000號之白色自用小客車（以下稱白色小客車）搭載謝宗霖及不知情之楊文星，另由不知情之配偶連歆炫自行駕駛前開黑色小客車尾隨，一同前往陳才興住處前，旋由謝宗霖自上開白色小客車後座內取出預先準備之擴音器，並持之朝陳才興住處呼喊「陳才興出來」等語數次，再由闕丞均及不知情之楊文星將其事先製作載有「陳才興強佔土地天理不容怨」等足以貶損陳才興名譽內容之帆布條（以下稱系爭帆布條），懸掛於停放陳才興住處對面之前開黑色小客車側邊玻璃窗上，使行經該處之不特定多數人得以觀覽後，闕丞均隨即駕駛前開白色小客車搭載不知情之連歆炫及楊文星先行離去，謝宗霖則於上開黑色小客車內等候，而以散布系爭帆布條上內容之方式具體指摘足以減損陳才興名譽之事，貶損陳才興之人格及社會評價，嗣於同日19時40分許，經警據報前往處理，而當場查獲謝宗霖，並扣得系爭帆布條1 件，復經員警調閱現場監視器錄影畫面，而循線查獲闕丞均等人，始得悉上情。
三、案經陳才興訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及前次審理程序中均表明同意有證據能力（見本院卷第45至47、63至64頁），且上訴人即被告於本院審理期日經合法傳喚無正當理由不到庭，可認其係放棄在本院審理程序中為相異之主張，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認曾向同案被告闕丞均提及有關告訴人陳才興與案外人陳建宏之前開租佃糾紛，並交付與前開租佃糾紛有關之民事陳報狀1 張及手稿2 張等事實，然矢口否認有何公訴意旨所指之恐嚇及誹謗犯行，辯稱：其所交付之手稿內容並無任何恐嚇字句，亦非系爭帆布條內所載內容，且其自
104 年12月24日後即未與同案被告闕丞均聯繫，同案被告闕丞均所為之前開恐嚇及誹謗犯行，均非其所唆使云云。經查：
㈠同案被告闕丞均及謝宗霖先後於如事實欄一、二所載之時間
前往告訴人之住處前，而為如事實欄一、二所載之行為等事實，業據同案被告闕丞均及謝宗霖供明在卷（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局警蘭偵字第1050005162號卷【以下稱警5162卷】第10至12、16頁，宜蘭縣政府警察局宜蘭分局警蘭偵字第0000000000號卷【以下稱警26449 卷】第4 至7 頁，臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度偵字第146 號卷【以下稱偵14
6 卷】第36至38、50至51頁，原審卷第88、126 至127 、16
3 、165 、168 、239 至240 、244 至245 頁，本院卷第10
0 頁），復經證人連歆炫及楊文星分別於警詢及偵查中證述在卷（見警5162卷第20至21、28至30頁，偵146 卷第36至38頁），核與告訴人於警詢、偵查及原審審理中所證述之情節大致相符（見警26449 卷第12至14頁，警5162卷第41至44頁，偵146 卷第18頁，原審卷第224 頁），且有104 年12月30日之刑案現場、監視器畫面翻拍照片、車號0000-00 號、AKM-2801號車輛之公路監理電子閘門查詢結果、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局105 年2 月15日扣押筆錄及扣押物品目錄表（闕丞均）、員警製作之104 年12月27日、104 年12月30日監視器關鍵畫面時間點及照片、車輛詳細資料報表（車號0000-00 、AKM-2801號）、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局105 年度保管字第348 號扣押物品清單、監視器錄影檔案擷圖畫面之照片及扣案物品照片在卷可稽（以上見警26449 卷第23至30頁，警5162卷第31至32、45至48、53至60、79至80頁，臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度偵字第1486號卷【以下稱偵1486卷】第44頁，本院卷第54至59、96頁），並有扣案之強力彈弓、塑膠彈及帆布條可資佐證，是此部分之事實，均堪認定。又同案被告闕丞均雖於警詢中曾供稱其於104 年12月27日係搭載證人連歆炫一同前往云云（見警5162卷第10至11頁），然於本院審理中則證稱：當日證人連歆炫並未至告訴人住處等語（見本院卷第100 頁），而證人連歆炫於警詢中即否認知悉上開情事（見警5162卷第21至22頁），且依告訴人之指訴內容及前開監視器畫面翻拍照片所示，均僅見一名男子所為，自無從認定證人連歆炫於斯時確與同案被告闕丞均搭車同往之事實；另同案被告闕丞均雖於偵查中供稱：被告曾於104 年12月30日曾交付內容為「陳才興強佔土地天理不容怨」之手稿云云（見偵146 卷第38頁），然此部分事實業為被告所否認，且依卷存資料亦無其他證據可佐，自難僅以共犯片面之供述而為認定，是起訴書及原審判決就此部分所為之事實認定，容有違誤，應予更正。
㈡被告雖以其曾因心情不好，而將上開租佃糾紛告知同案被告
闕丞均，然同案被告闕丞均於前揭時間至告訴人住處所為，其均不知情云云置辯。然查：
①告訴人與案外人陳建宏曾因上開農地租佃糾紛，業經本院以
100 年度上字第1334號民事判決案外人陳建宏敗訴，而於10
3 年3 月31日確定，此有上開判決書及確定證明書影本可稽（見警26449 卷第17至22頁）；而被告其父所耕作之農地，係其堂弟即案外人陳建宏向告訴人所承租，且其確曾向同案被告闕丞均提及上開糾紛之事，並交付同案被告闕丞均民事陳報狀1 張及其所寫之手稿2 張等情，業據被告供明在卷（見警5162卷第3 至4 頁，原審卷第171 頁，本院卷第46頁），並經同案被告闕丞均供承明確（見警5162卷第8 至9 頁，本院卷第100 頁），且有卷附之民事陳報狀1 張及手稿2 張可佐（見警5162卷第23至26頁）；又同案被告闕丞均於警詢中供稱：被告在104 年12月3 日前，曾持載有：「陳才興先生，我們是為了釐清土地的事情來這的，近期雄哥會回台灣處理這件事情」及「陳才興先生您好，我是受人委託來這裡，請你與00000-0000、0000-000雄哥聯絡，謝謝」等內容之海報2 張，要其拿給告訴人，其遂於104 年12月3 日13時許，前往告訴人住處附近，將上開2 張海報放在告訴人車子之後擋風玻璃上等語（見警5162卷第8 、9 頁），並有監視器錄影擷取畫面、前開海報之照片及扣案之海報影本可佐（見警5162卷第51至52頁，本院卷第90、91頁），被告雖否認上情，並稱其僅為抱怨而提供上開民事陳報狀及手稿云云，然上開2 張海報內容均要求告訴人與「雄哥」聯絡土地事宜，且被告交付同案被告闕丞均之前開手稿內亦表明係「雄哥」派人來了解告訴人前開農地事宜，觀諸被告於偵查中自承：同案被告闕丞均係因其告知始得悉告訴人之住處所在，而其撰寫前開手稿之目的，係希望告訴人與之討論土地糾紛事宜等語（見偵146 卷第44、49頁），參以前開民事陳報狀上確有記載：「案號為100 年度上字第1334號，上訴人為陳建宏、被上訴人為陳才興，案由為租佃爭議」等內容，足見同案被告闕丞均前開所述，應為真實，堪認被告於本案案發前確曾因前開民事案件所生農地租佃糾紛，而提供前開民事陳報狀及手稿，並委請同案被告闕丞均持前開海報交予告訴人，以促使告訴人與之聯繫解決。是被告前開所辯，顯不足採。②又同案被告闕丞均與告訴人素不相識，復與前開農地租佃糾
紛之相關當事人並無關連，且告訴人上開住處係位於宜蘭縣，而以同案被告闕丞均於斯時居住桃園等情（見警5162卷第
7 頁），自無僅因被告一時之抱怨，擅自強為被告出頭而以前開方式迫使告訴人出面之必要，甚而甘冒觸犯刑責之風險；觀諸被告於偵查中自承使用之門號為0000000000號行動電話（見偵146 卷第44頁）與同案被告闕丞均所使用之門號0000000000號行動電話（見偵1486卷第48頁）之通聯紀錄所示（見偵1486卷第57頁），渠等於104 年12月28日曾為多次通話，足見被告所稱自104 年12月24日後即未與同案被告闕丞均聯繫乙情，顯不足採；衡以同案被告闕丞均於偵查中證稱：因其多次去找告訴人都未遇到，被告叫其去嚇嚇告訴人，要讓告訴人害怕才會出來跟被告談，所以其才會至告訴人住處打彈弓，而布條內容係被告叫其寫的，目的是要讓告訴人主動與之聯繫等語（見偵146 卷第37、50頁），足見同案被告闕丞均前開以強力彈弓射擊塑膠彈及懸掛系爭帆布條等行為，乃係延續前述農地租佃糾紛，告訴人遲未出面之故，為使告訴人出面處理前開租佃糾紛而起；徵諸其等前開所為通話日期，核與同案被告闕丞均所為本案之恐嚇及誹謗犯行相近，且依同案被告闕丞均提出之其配偶連歆炫與被告間之LINE對話紀錄內容所示（見本院卷第68頁），證人連歆炫對被告稱「你宜蘭的事情要處理嗎？」、「那你可否確定時間」、「那就是過4 天後處理囉？」、「這4 天嗎？」、「那我就要安排囉！」等語，被告則回以「OK啊！」、「剩四天」、「四天內處理…」等語，並於104 年12月24日回稱「你說我配合你的時間」等語，證人連歆炫於本院審理中亦證稱：上開LINE對話內容應該是在104 年12月24日前一個禮拜內所為，這些內容係同案被告闕丞均要其傳給被告的，因同案被告闕丞均當時在開車，而所謂「四天內處理宜蘭的事情」，應該是指要跟告訴人處理土地糾紛之事等語（見本院卷第11
9 頁），倘被告僅單純對同案被告闕丞均抱怨上開農地租佃糾紛，並無委請同案被告闕丞均促使告訴人出面之意，自無與之討論何時處理此事之必要，復依渠等前開對話內容以觀，均未提及相關處理情節，而被告即逕要求對方於四天內處理，並表示願意配合對方安排之時間，足見其等就前開糾紛之處理方式於斯時業已取得共識，則被告辯稱其就同案被告闕丞均所為均不知情云云，亦不足採，是被告就同案被告闕丞均所為本件恐嚇及誹謗行為，既已事先謀議並推由同案被告闕丞均為之，顯係以自己共同犯罪之意思參與本案犯行，而難以教唆犯論之。
綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之
人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第109 號解釋，仍成立共同正犯，但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議，如何推由其中部分之人實行，即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，須依積極證據證明之（最高法院103 年度台上字第3755號判決要旨可資參照）；次按，本無犯罪之意思，因他人之教唆始起意犯罪，該教唆之人除於教唆後，又進而實行犯罪行為者，因其教唆行為已為實行行為所吸收，應論以正犯外，應僅為教唆犯，教唆犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為而言，則屬相同，其區別在於，教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪，共謀共同正犯則以以自己共同犯罪之意思，事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以共同正犯（最高法院96年度台上字第2794號判決要旨足為參考）。查被告陳世昌雖未親自下手實施如事實欄所示之恐嚇及誹謗犯行，然同案被告闕丞均係受被告委託而與之謀議前開恐嚇及誹謗犯行，業經本院認定如前，足見被告顯係以自己共同犯罪之意思參與本案犯行，而難論以教唆犯，是被告就事實欄一所載之行為，應係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。公訴意旨及原審判決認被告如事實欄一所示行為僅構成教唆犯，容有誤會，然其基本社會事實同一，且經本院當庭告知前開罪名，以俾當事人行使辯論權，本院自得變更起訴法條予以審理（最高法院30年上字第1574號判例意旨可參）。
㈡又按刑法第310 條第2 項加重誹謗罪之構成要件，係以散布
文字或圖畫為犯前項誹謗罪之方法，認其傳播方式較易且影響範圍較廣，對被害人之損害自亦為大，故設加重處罰之規定，而所謂「散布文字圖畫」，指以文字或圖畫指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，廣為散發傳布，其方法並無限制，如印刷傳單、各處散發，或廣為郵寄，或刊登報紙、雜誌，或分散新聞記者均屬之，是以就該罪之構成要件自須符合「散布於眾」之要件，始足當之；查本案被告所為上開誹謗行為，僅係將載有「陳才興強佔土地天理不容怨」等字樣之帆布條，加以懸掛於停放路旁之前開黑色小客車側邊玻璃，並未進而散發傳布，顯難論以刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪，是被告就事實欄二所示之行為，應係犯刑法第310 條第
1 項之誹謗罪。公訴意旨認被告此部分所為係犯刑法第310條第2 項之加重誹謗罪云云，容有未洽，然其基本社會事實同一，且經本院當庭告知前開罪名，以俾當事人行使辯論權，本院亦得變更起訴法條予以審理。
㈢被告與同案被告闕丞均間就事實欄一之恐嚇犯行，被告與同
案被告闕丞均及謝宗霖間就事實欄二所示之誹謗犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名互異，應予分論併罰。
四、沒收：按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；而依修正後即現行刑法第2 條第2 項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 至4 項分別定有明文。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之規定，而不宣告或酌減之。查扣案之強力彈弓1 個、塑膠彈5 顆及帆布條1件，分別係供為如事實欄一、二所示犯行所用之物，且均為同案被告闕丞均所有，業經其供明在卷（見警5162卷第11至
12、16頁），參以共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應依刑法第38條第2 項之規定於被告所涉各該罪之主文項下併予以宣告沒收，且因上開應沒收之物均屬特定之物，彼等就該沒收之物，本應共同負責，並無重複執行沒收之疑慮，而無諭知連帶沒收之必要。另未扣案之擴音器1 個，雖係同案被告闕丞均所有之物，然依同案被告謝宗霖及告訴人之證述內容所示（見警26449 卷第7 、13頁），該物僅用以呼喊告訴人出面，並非供作散布毀損他人名譽之事所用，自非供犯罪所用之物，故不另為沒收之諭知，至原審就此部分認定不予宣告沒收之理由雖與本院不同，然因無礙判決結果之本旨，而毋庸就此撤銷改判，附此敘明。
五、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審認被告所為上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見
，惟查：⑴事實欄一部分，被告所為應論以共同正犯，業如前述，原審僅論以教唆犯，尚有未洽；⑵就被告所為前開恐嚇犯行，依卷存事證，尚無從認定同案被告闕丞均之配偶連歆炫於案發時曾同往告訴人住處，另就被告所為前開誹謗犯行，亦無積極證據足認被告曾交付內容為「陳才興強佔土地天理不容怨」之手稿予同案被告闕丞均，亦經本院詳述如前，原審就此部分所為之事實認定，尚有違誤；又被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，亦經本院說明如前，然原判決既有前開可議之處，部分並為被告上訴指摘所及，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告就其父所耕作農地之糾
紛，不滿法院民事判決之結果，為取得不法利益，竟與同案被告闕丞均謀議，以前開恐嚇及誹謗等方式欲迫使告訴人出面，使告訴人心生畏懼，並影響其名譽甚鉅，且於犯後猶狡詞否認犯行之犯後態度，兼衡其自陳為國中畢業之智識程度、目前經濟來源為跑外務，每月收入約2 、3 萬元、有高齡74歲之母親、女兒需扶養、現已離婚，並與低收入戶之母親、弟弟同住等家庭經濟狀況（見原審卷第171 頁），暨其品行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處如主文欄第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第305條、第310 條第1 項、第41條第1 項前段，第38條第2 項，刑法施刑法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 劉元斐法 官 黃雅君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 107 年 5 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。