臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2677號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 張燈錄被 告 張仁陽被 告 張瑞岳共 同選任辯護人 林則奘律師共 同選任辯護人 林宇文律師上列上訴人因被告等侵占案件，不服臺灣基隆地方法院106 年度易字第88 號，中華民國101年11月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵續字第69號、105年度偵字第3373號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、公訴意旨略以：被告張燈錄、張瑞岳分係址設基隆市○○區○○路○○ 號1樓之宏昭裝卸股份有限公司（下稱宏昭公司）之負責人、總經理，綜理宏昭公司之營運決策、業務經營及財務運作，被告張仁陽則係宏昭公司業務經理，管理宏昭公司業務經營，並掌理財務，均係從事業務之人。緣被告張燈錄、張瑞岳、張仁陽為求增加手上宏昭公司持股，於民國95年3月31日、8月18日、98年4月22日，分別與股東黃清塗（已歿）、謝貴枝夫妻、姜竹梅（股份本屬其配偶林火順所有，由姜竹梅代爲辦理聲請放棄股權並兌現售股支票）、林俊（已歿）等人簽立讓渡書，購入前開股東所持有之宏昭公司39萬5,000股、32萬股、29萬5,000股、32萬股之股份（轉讓日期、出讓人、出讓股份、受讓人、受讓股數、交易金額、付款票據等詳如附表一所示），然因被告3 人均欠缺購買股份之現金，明知宏昭公司之營運資金，應依照法令、章程之規定，使用在公司之相關業（事）務執行等事項上，不得任意挪用，竟仍利用職務上掌理宏昭公司財務業務之機會，共同意圖為自己及第三人不法所有，相互間基於業務侵占之犯意聯絡，於附表二所示之時間，在宏昭公司辦公室內，由被告張燈錄、張瑞岳指示不知情之會計人員杜金蓮，簽發臺北國際商業銀行（95年11月併為永豐商業銀行）基隆分行如附表二編號1～6所示之宏昭公司支票，並交付予黃清塗、謝貴枝、姜竹梅、林俊等股東收取，復經被告3 人簽核支票支出後，上開股東得於附表二所示時間提示兌領附表二編號1、2、5 、6合計新臺幣（下同）3,605,000元之支票，作為交易附表一股份之對價金錢；又被告張燈錄之子、張仁陽之兄張仁化，因個人經營運輸事業，需用資金，被告3 人遂承前業務侵占之犯意聯絡，以同前支票簽發、核付之方式，交付附表二編號3、4合計1,320,000元之支票2紙供張仁化提示、兌領，以此方式，被告3 人共同私自挪用宏昭公司營運現金，供渠等個人購買宏昭公司股份之用，以及供張仁化個人經營事業使用，而共同侵占宏昭公司資金達4,925,000 元。嗣宏昭公司於100年8月18日召開股東大會，股東陳廷瑜、黃勝興發現被告3 人持股鉅額增加，而提告渠等涉犯偽造文書等罪嫌，經臺灣基隆地方法院檢察署偵辦後，以101 年度偵字第3718號、102年度偵續字第7號、103年度偵續一字第13號（下稱前案）為不起訴處分確定，惟過程中發現被告3 人使用宏昭公司營運資金購入附表一宏昭公司股份，因認被告3 人共同犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。同法第308 條前段復規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。本件被告3人既經認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又法院之審判，必須堅持證據裁判主義及嚴格證明法則，檢察官應負責說明法院達致「毫無合理懷疑」之程度，使形成被告確實有罪之心證，此即刑事訴訟法第161條第1項明定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
四、公訴意旨認被告張燈錄、張瑞岳、張仁陽共同犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌，主要係以被告3人之供述、證人即告發人陳廷瑜、黃勝興及林金發於偵查中之陳述、證人杜金蓮、謝貴枝、姜竹梅及張仁化之證言、證人黃清塗、謝貴枝、姜竹梅及林俊所簽立之讓渡書影本各1 紙、宏昭公司登記案卷影本2 宗、原法院100 年度訴字第345號及102年度訴字第285號民事判決影本各1 份、永豐國際商業銀行105年11月25日作心詢字第1051116101號函文暨所附支存帳戶客戶基本資料1紙及附表二編號1-6支票正、背面影本等件爲主要論據。
訊據被告3 人對於開立如附表二編號1.2.5.6.所示宏昭公司支票，向黃清塗、謝貴枝、姜竹梅及林俊等人買受如附表一所示宏昭公司股份，及對於開立如附表二編號3.4.所示宏昭公司支票予張仁化等事實，均不爭執，然堅詞否認有何侵占之故意及行爲，一致辯稱：(一)程序部分：本案與臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字第3718號不起訴處分書所處分之案件（下稱前案）有同一案件關係，本案於101 年度偵字第3718 號案件中業經論斷（見該不起訴處分書第8頁(二)1.①②⑥），在無新事實、新事證之下，檢察官遽以起訴，顯然違背刑事訴訟法第260 條之規定，本案依法應爲不受理之判決；(二)實體部分：因黃清塗、謝貴枝、姜竹梅、林俊及張仁化欲退股，宏昭公司在持有多數股份之股東同意下，決定先行買回上開股東之持股，因而開立宏昭公司之支票交予上開股東兌現，此雖不符合公司法規定，但向上開股東買回其等所持有宏昭公司股份後，被告3 人並未將之據爲己有而行使股東之權利，被告3人實無侵占之故意及行爲等語。
五、經查：
(一)綜觀附件所示臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字第3718號不起訴處分書之記載，可知本案告發人陳廷瑜、黃勝興在前案告發與本案相關者，係附件一不起訴處分書一(三)所示之內容，前案告訴之法條爲刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，而依該不起訴處分書第8 頁(二)1.①②⑥之記載，可知前案檢察官係就有關被告張瑞岳自姜竹梅處受讓宏昭公司股份、被告張登錄自林俊處受讓宏昭公司股份、被告張仁陽、張瑞岳自黃清塗、謝貴枝處受讓宏昭公司股份，並提出相關股權增加證明文件予以行使之行爲，是否涉及行使業務登載不實文書罪嫌，予以偵查，而前案檢察官偵查結果，將被告3 人經控告之行使業務登載不實文書罪予以不起訴處分，告發人陳廷瑜、黃勝興不服，聲請再議，先後經高等法院檢察署撤銷原不起訴處分，發回臺灣基隆地方法院檢察署檢察官續行偵查，然臺灣基隆地方法院檢察署檢察官仍維持不起訴處分，分別以102 年度偵續字第7號、103年度偵續一字第13號爲不起訴處分確定等情，業據原審核閱上開偵查卷宗屬實。是有關本案被告3 人以宏昭公司支票向姜竹梅等人購入宏昭公司股份之行爲，是否涉有業務侵占罪嫌乙節，顯非前案檢察官之偵查標的，因之並未予以偵查，而僅係在前案理由欄內逕行認定被告3 人受讓宏昭公司股份之事實，且就此部分亦未予以不起訴處分，自不生不起訴處分確定之效力，是本案檢察官偵查結果，認被告3 人係以宏昭公司資金爲其等私人購入宏昭公司股份，涉犯刑法第336 條第2項業務侵佔罪嫌，而予以起訴，自無刑事訴訟法第260條之適用，被告3 人辯稱本案前業經檢察官不起訴處分確定，本案之起訴違背刑事訴訟法第260 條之規定，應依法爲不受理判決乙節，查與事證不符，自無足採。
(二)證人黃清塗於95年3月31日出售持有之宏昭公司395,000股份，得款1,185,000 元，取得宏昭公司如附表二編號1.所示支票，並於95 年4月4日兌現，爲被告3人所不爭執（見原審卷第75頁反面），並有該支票正、背面影本各1紙在卷可憑（
105 年度交查字第610號卷第53頁）；證人謝貴枝於95年3月31日出售持有之宏昭公司320,000股份，得款960,000元，取得宏昭公司如附表二編號2.所示支票，並於95年4月4日兌現，爲被告3 人所不爭執（見原審卷第75頁反面），且據證人謝貴枝於偵查中及原審審理時證述在卷（見101 年度交查字第43號卷第274-277頁、101年度交查字第265號卷第4頁正、反面；原審卷第124-126頁），並有該支票正、背面影本各1紙在卷可憑（105年度交查字第610號卷第52頁）；證人姜竹梅於95年8月18日出售其配偶林火順持有之宏昭公司295,000股份，得款500,000 元，取得宏昭公司如附表二編號5.所示支票，並於95年8月21日兌現，爲被告3人所不爭執（見原審卷第75頁反面），且據證人姜竹梅於偵查中及原審審理時證述在卷（101年度交查字第265號卷第42-44頁；原審卷第126-127頁），並有該支票正、背面影本各1紙在卷可憑（105年度交查字第610號卷第51頁）；證人林俊於98年4月22日出售持有之宏昭公司320,000股份，得款960,000元，取得宏昭公司如附表二編號6. 所示支票，並於98年4月24日兌現，爲被告3 人所不爭執（見原審卷第75頁反面），並有該支票正、背面影本各1紙在卷可憑（105 年度交查字第610號卷第56頁），要堪認定。
(三)證人張仁化於95年3月31日出售持有之宏昭公司440,000股份，得款1,320,000 元，取得宏昭公司如附表二編號3.4.所示支票，並於95 年4月4日兌現，爲被告3人所不爭執（見原審卷第75頁反面），且據證人張仁化於偵查中及原審審理時證述在卷（見101 年度交查字第43號卷第145-151頁，155-160頁，101年度交查字第265號卷第9-15頁、83-86頁，101年度偵字第3718號卷第41-43頁，103年度偵字第3483號卷第32頁正反面、第61頁正反面，105年度交查字第52號卷第109-111頁，105年度交查字第610號卷第19-24頁，原審卷第127-130頁），並有上開支票2張之正、背面影本各1紙在卷可憑（見105年度交查字第610號卷第54-55頁），是被告3人辯稱證人張仁化取得附表一編號3.4.所示宏昭公司支票，係因證人張仁化出售所持有之宏昭公司股份乙節，即查有所據，並非不可採信。
(四)黃清塗出售宏昭公司股份，曾簽立讓渡書，該讓渡書內容記載股份受讓人爲張仁陽，有該讓渡書在卷可憑查（102 年度偵續字第7號卷第147頁）；證人謝貴枝出售宏昭公司股份，曾簽立讓渡書，該讓渡書內容記載股份受讓人爲張瑞岳，有該讓渡書在卷可憑查（105年度交查字第610號卷第15頁）；證人姜竹梅代其配偶林火順出售宏昭公司股份，曾簽立股權放棄書，該股權放棄書內容記載「自願放棄所認股合計貳拾玖萬伍仟股，向宏昭股份有限公司領回所繳股金新台幣伍拾萬元正」，有該股權放棄書在卷可憑查（105 年度交查字第
610 號卷第13頁）；證人林俊出售宏昭公司股份，曾簽立讓渡書，該讓渡書內容記載股份受讓人爲張燈錄，有該讓渡書在卷可憑查（105年度交查字第610號卷第16頁）；證人張仁化出售宏昭公司股份，曾簽立讓渡書，該讓渡書內容記載股份受讓人爲張燈錄，有該讓渡書在卷可憑查（105 年度交查字第610 號卷第43頁）。依上開讓渡書之記載，證人黃清塗等人出售股權之股權受讓人雖分別爲被告張仁陽、張瑞岳、張燈錄，然解釋當事人之意思表示不應拘泥於文字，應探求當事人之真意，而查：
1.證人陳廷瑜於原審106年9月20日審理時到庭證稱：宏昭公司曾召開董事會，有我、被告3 人、簡明輝等董事參與，當時是股東張仁化等要退股，宏昭公司決定借款並以公司支票付款買回退股股東的股份，等到所借款項還清，再無償按股東持股比例分配買回之股份，後來在100年6月15日開股東會時，被告3 人反對無償比例分配，所以我才認爲當時到場股東股份計算有問題等語（見原審卷第114-117 頁）；證人黃勝興於同日在原審審理時亦到庭結證稱：證人陳廷瑜開董事會後，曾告訴我，宏昭公司決定要以公司的資金買回要退股股東的股份等語（見原審卷第120 頁正反面），佐以證人姜竹梅前揭所簽立之股權放棄書內容，足見宏昭公司是以自己名義，以自有資金，買回上開黃清塗、謝貴枝、姜竹梅、林俊及張仁化等人之持股，被告此部分所辯，查有所據，堪可採信。
2.觀諸卷附證人陳廷瑜、黃勝興於100 年12月19日以刑事告訴狀提出之告證一「100年6月15日宏昭公司股份數表影本」（
101 他字第80 號卷第7頁）之記載，被告張燈錄現有股份是500,000股、被告張仁陽現有股份442,500股、被告張瑞岳現有股份320,000股，退出股份者有張仁化440,000股、黃清塗395,000股、謝貴枝320,000股、林俊320,000股、林火順（證人姜竹梅配偶）295,000股，可見被告3人於100年6月15日宏昭公司召開第一次股東會時，被告3 人並未主張上開張仁化、黃清塗、謝貴枝、林俊、林火順售出之股份屬其等私人所有，而此一事實亦據證人黃勝興於原審審理時亦證述在卷（見原審卷第122頁反面-第123頁反面），從而，被告3人辯稱向上開黃清塗等股東買回其等所持有宏昭公司股份後，被告3 人並未將之據爲己有而行使股東之權利乙節，即洵有所據，可以採信。
六、綜上所述，宏昭公司既係經由董事會決定，以宏昭公司名義及資金，向黃清塗、謝貴枝、姜竹梅、林俊及張仁化等股東買回其等出售之宏昭公司股份，且被告3 人並未將之據爲己有而行使股東之權利，足徵被告3 人並未侵占宏昭公司資金以購買上開黃清塗等股東之股份甚明，被告3 人辯稱無侵占宏昭公司資金之故意及行爲，要堪採信，檢察官提出之各項證據不足以證明被告3 人有侵占之故意及行爲，因之尚未達得認定被告有罪確信之程度，此外，檢察官復未指出足可證明被告3人關此被訴事實之適當方法，從而，本件被告3人被訴業務侵占之事實，即屬不能證明，原審判決為被告等3 人無罪之諭知，依法洵無不合。
七、檢察官循告發人陳廷瑜、黃勝興之具狀請求，提起本件第二審上訴，其上訴意旨略以：原審認定宏昭公司係經由董事會決定，以宏昭公司名義及資金，向黃清塗、謝貴枝、姜竹梅、林俊及張仁化等股東買回其等出售之宏昭公司之股份云云，完全與事實不符；因本件查無確有宏昭公司召開上述董事會之事證，且宏昭公司如確有召開上述董事會，則宏昭公司理應以宏昭公司為受讓人始是，然本件被告張燈錄、張仁陽、張瑞岳等人提出之讓渡書之受讓人皆為被告等人，繳交證交稅之人亦均為被告等人；而原審認定被告等人並未將上述向黃清塗等人買回之股份據為己有而行使股東之權利等語，亦完全與事實不符，因被告等人自始即主張係以自己之名義向黃清塗等人購買上述股份，而非以宏昭公司之名義買回自己之股份，購得之股份亦屬於被告等人，而非屬於宏昭公司，並於民事事件中據為主張而獲訴判決，原審判決認定事實之基礎自有錯誤云云。然查：宏昭公司是以自己名義，以自有資金，買回上開黃清塗、謝貴枝、姜竹梅、林俊及張仁化等人之持股；向上開黃清塗等股東買回其等所持有宏昭公司股份後，被告3 人並未將之據爲己有而行使股東之權利；宏昭公司既係經由董事會決定，以宏昭公司名義及資金，向黃清塗、謝貴枝、姜竹梅、林俊及張仁化等股東買回其等出售之宏昭公司股份，且被告3 人並未將之據爲己有而行使股東之權利，均已如前述。另被告張燈錄、張仁陽、張瑞岳及其選任之辯護人辯稱：95年的時候宏昭公司有一些股東要求退股，但是其他股東沒有能力承接，所以由公司向銀行借款40
0 萬元把要退股股東的股票買回來。股票買回來之後發現不能登記為公司，所以才登記在被告三人名下。當時有約定公司把借款還完之後，股票就屬於大家的，用股東的持股比例去分。100 年的時候借款已經還完，要依比例分配這些股票時，發現這樣會變成變向減資，會計人員說不能這樣做，所以董事就決議由股東按照股份購買，但是陳廷瑜及黃勝興認為這樣的作法與之前的決議不同，到了8 月份原來暫時登記在被告三人名下股份，因為被告交了錢，變成被告三人所有，股份數變大云云。從而，檢察官所舉證據不足以證明被告等3人確有公訴意旨所指之共同犯刑法第336 條第2項業務侵占罪之故意及行為，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 沈宜生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳中 華 民 國 107 年 2 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。