臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2695號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 蔡明棋選任辯護人 王志陽律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院104 年度易字第
491 號，中華民國106 年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵緝字第400 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡明棋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蔡明棋係欣凱生物科技股份有限公司（下稱欣凱公司）監察人及實際負責人，鄭碧菡（所涉詐欺案件，業經臺灣新竹地方法院，下稱新竹地院，以101 年度上易字第2878號判決確定）係欣凱公司之負責人，梁敬建（所涉偽造文書案件，經新竹地院以97年度易字第728 號判決確定）係詠倡建設股份有限公司（下稱詠倡公司）負責人，蔡明棋、鄭碧菡、梁敬建均明知梁敬建對欣凱公司並無新臺幣（下同）1500萬元之本票債權或原因關係，且欣凱公司對外已積欠多筆借貸債務待償，債權人林吳素珍、林永隆於95年8 月7 日聲請假扣押（嗣已獲勝訴判決，取得執行名義），竟意圖為自己不法之所有，共同基於向新竹地院詐取強制執行分配款及使公務員登載不實之犯意聯絡，由鄭碧菡授權蔡明棋以欣凱公司名義共同簽發1500萬元本票，供梁敬建持票聲請新竹地院裁定准予強制執行，藉以取得執行名義強制執行，嗣由蔡明棋、鄭碧菡以欣凱公司名義簽發面額為1500萬元、發票日95年1 月12日之本票1 紙交付梁敬建收執，由梁敬建於95年9 月18日持上開表彰不實債權之本票向新竹地院聲請裁定准予強制執行，新竹地院因而於95年9 月27日據此表彰不實債權之本票，以95年度票字第2094號民事裁定准許強制執行。梁敬建再持向新竹地院民事執行處聲請強制執行，致新竹地院陷於錯誤，而將前述債權列入95年度執字第17835 號強制執行事件之96年3 月26日所制作之「強制執行金額計算書分配表」，梁敬建因此受分配金額總計為3,990,983 元（即120,000 元+3 ,870,254 元+ 729 元=3,990,983，見97年他字第951 號第16頁），嗣因林吳素珍、林永隆提起分配表異議之訴，經梁敬建與林吳素珍、林永隆達成調解後，由梁敬建取得分配表中之106 萬元外，其餘歸屬林吳素林、林永隆，兩人於取得其餘款項後，撤回分配表異議之訴。
二、案經林吳素珍、林永隆訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第
158 條之2 規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告蔡明棋（下稱被告）及辯護人於本院準備程序、審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第30頁反面-32 頁、第41-43 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。
三、另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告蔡明棋於原審、本院準備程序及審理中坦承不諱，核與同案被告鄭碧菡、梁敬建於偵查、原審另案準備程序中之陳述（見100 年度偵緝字第509 號卷【下稱509 號偵緝卷】第5 頁、第14至15頁、第36至37頁，97年度他字第951 號卷【下稱951 號他卷】第81至86頁、第352至355 頁，104 年度偵緝字第400 號卷【下稱400 號偵緝卷】第39頁，101 年度審易字第6 號卷【下稱6 號審易卷】第45至49頁）、證人即告訴人林吳素貞、林永隆於偵查及原審之指述、證人魏平杜於偵查中之證述（見951 號他卷第81至86頁、第89至93頁、第200 頁、第352 至355 頁，104 年度審易字第749 號卷【下稱749 號審易卷】第96至97頁）均大致相符，並有新竹地院95年度票字第2049號民事裁定、95年度執字第17835 號強制執行金額計算書分配表、96年度訴字第317 號分配表異議之訴事件96年3 月6 日言詞辯論筆錄、同案被告梁敬建於96年度訴字第317 號分配表異議之訴事件提出之民事答辯（一）狀等影本各1 份、國泰世華銀行97年
6 月17日國世銀業控字第0970001381號函、同案被告梁敬建之入出境資料、被告提出之借款清償協議書影本、本票影本、護照節本影本、新竹地院97年度移調字第37號調解筆錄影本、被告蔡明棋及同案被告鄭碧菡之入出境資訊連結作業查詢資料、新竹市北區戶政事務所106 年4 月11日竹市北戶字第1060001716號函暨所附戶籍資料、新竹地院101 年度易字第126 號判決、本院101 年度上易字第2728號判決等件，及原審依職權調取之95年度票字第2094號卷全卷、96年度訴字第317 號全卷、95年度執字第17835 號卷全卷等在卷可稽（見951 號他卷第16頁、第17頁、第18至42頁、第65至75頁、第145 至197 頁、第365 頁，原審卷第31至38頁、第66至67頁、第121 至126 頁、第132 頁、第167 至174 頁），是被告前揭具任意性之自白，應與事實相符，洵堪採信。
二、綜上，本件事證明確，被告詐欺取財及使公務員登載不實犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告蔡明棋於上開之行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正公布，於000 年0 月00日生效施行。修正前之刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，比較修正前後關於刑法第339 條第1 項之規定，修正後之刑法第339 條第1 項將得併科之罰金刑由「一千元以下」提高為「五十萬元以下」，自應以修正前之規定對被告較為有利，從而，依刑法第2 條第1 項前段規定，被告所為，應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項規定論處。又刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照），同案被告梁敬建持上開本票向新竹地院聲請本票裁定強制執行後，進而參與強制執行分配，並由該院書記官登載於強制執行金額計算書分配表內，已使公務員登載不實已明。核被告蔡明棋所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及刑法第214 條使公務員登載不實罪。又被告蔡明棋係以一行為而觸犯詐欺取財罪及使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之詐欺取財罪處斷。起訴書漏未記載使公務員登載部分，惟此部分與詐欺取財罪間為實質上一罪關係，本院自得就此部分審理，且本院已依刑事訴訟法第95條之規定踐行告知程序，已無礙於被告防禦權之行使（見本院卷第90頁），附此敘明。
二、被告蔡明棋就上開犯行，與同案被告鄭碧菡、梁敬建間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
一、原審以被告蔡明棋事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告蔡明棋與同案被告鄭碧菡將上開不實債權之本票交由同案被告梁敬建持向新竹地院取得本票裁定後聲請強制執行，致新竹地院陷於錯誤，而將前述之債權列入95年度執字第17835 號強制執行事件之「強制執行金額計算書分配表」之行為，已構成刑法第214 條使公務員登載不實罪，原審漏未審酌，容有違誤。㈡又依卷附之新竹地院民事執行處於96年3 月26日所制作「強制執行金額計算書分配表」，同案被告梁敬建所受之分配金額總計為399,0983元（即120,
000 元+3,8 70,254 元+ 729 元），且經梁敬建與林吳素珍、林永隆達成調解後，由梁敬建取得分配表中之106 萬元外，其餘歸屬林吳素珍、林永隆，原審所認定數額，似有誤認。又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院98年度台上字第4639號、97年度台上字第5995號判決意旨參照）。檢察官上訴意旨略以：被告蔡明棋明知欣凱公司負債累累，工廠廠房已遭查封，而涉犯本件詐欺取財犯行，其行為之動機係為解欣凱公司之資金壓力，然此舉造成告訴人林吳素珍、林永隆財產之損害，亦妨害法院辦理強制執行事件之正確性，被告犯後均置之不理，造成告訴人林吳素珍、林永隆身心俱創，且至今尚未完全賠償告訴人林吳素珍、林永隆之損失，態度惡劣，致告訴人林吳素珍、林永隆心情難以平復，認原審僅判處被告有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，其量刑並未妥適，實不符罪刑相當之原則，請求撤銷原判決，改判被告蔡明棋更重之刑度等語。查本件被告蔡明棋因遭他廠商倒帳，而連帶造成其所經營之工廠，資金出現缺口，致生本件事端，然原審既已詳細記載認定被告蔡明棋犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，並無違反比例原則及平等原則，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕造成告訴人林吳素珍、林永隆身心俱創等情，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡明棋明知欣凱公司對外已積欠多筆債務，並業遭查封工廠廠房等情，竟為解決燃眉之資金壓力，而與同案被告鄭碧菡、梁敬建為本件詐欺取財、使公務員登載不實之行為，其結果造成告訴人林吳素珍、林永隆受有財產上損害，並妨害法院辦理強制執行事件之正確性，所為實值非難，又被告蔡明棋迄審理時仍以經濟條件不佳為由，而無法與告訴人林吳素珍、林永隆商議返還債務之意圖，其處事態度實非允當，惟念及其終能坦認犯行，且因中風、心臟動脈疾病等情況，身體不佳，且業經新竹市政府核定符合中低收入老人生活津貼發放標準，而發放中老年津貼在案，及高中畢業之智識程度等一切生活情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告蔡明棋行為時間係在96年4月24日以前，且所犯之詐欺取財罪雖屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款所列限制減刑之罪，惟其宣告刑並未逾有期徒刑1 年6 月，應依同條例第2 條第1 項第
3 款之規定減輕其刑二分之一，並依同條第9 條之規定，諭知易科罰金之折算標準。又雖被告蔡明棋前於97年9 月25日經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）發佈通緝，於104 年8 月11日經緝獲到案，有新竹地檢署97年9 月25日竹檢國大緝字第1489號併案通緝書、被告104 年8 月12日緝獲警詢筆錄各1 份在卷可佐（見97年度偵字第6204號卷第21至22頁、400 號偵緝卷第4 頁），惟上開條例第5 條所定不得減刑之情形，係指在該條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，核與本案被告係於96年7 月16日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行後始遭通緝之情形，尚屬有間，揆諸前揭規定，仍應適用上開減刑條例予以減刑，附此敘明。
三、沒收部分：㈠關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條、第
38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3、第40條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。
㈡按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實
際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院一０四年度第十三、十四次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號判決意旨參照）。
㈢犯罪所得不宣告沒收部分：
本件同案被告梁敬建就前述之債權列入新竹地院95年度執字第17835 號民事強制執行事件之應受分配之全部分配款，其中106 萬元歸同案被告梁敬建取得，其餘歸屬告訴人林吳素珍、林永隆，此有調解筆錄在卷足參（見原審卷第37頁），然無資料顯示被告蔡明棋有自同案被告梁敬建處取得上開金額及處分權，依上開判決意旨所示，爰不宣告沒收，附此敘明。
四、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第41條第1 項前段、第55條，修正前刑法第339 條第1項、刑法第214 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，刑法施行法第1 條之1 第
1 項，判決如主文。本案經檢察官黃逸帆提起公訴，檢察官邱宇謙提起上訴，檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳志安中 華 民 國 107 年 3 月 29 日