臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2714號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡偉欣選任辯護人 楊俊樂律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106 年度易字第474號，中華民國106年11月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第31268號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡偉欣犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表所示之本票伍紙均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
被訴於民國104年7月29日詐欺部分無罪。
事 實
一、蔡偉欣因網路線上遊戲而結識何郁忻（起訴書誤載為何郁祈），知悉何郁忻經營之「展倫企業社」有資金週轉之需求，需錢孔急，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國104年7月27日前某日，向何郁忻佯稱可幫忙向銀行辦理企業貸款新臺幣（下同）100 萬元，辦成後何郁忻可實拿70萬元，其餘30萬元是給銀行高層之回饋金，蔡偉欣本可抽取佣金20萬元，但其不會向何郁忻收取該費用，惟因銀行高層需看到本票，故要求何郁忻需開立5 張合計面額50萬元之本票，作為未來貸款核撥後之擔保云云，致何郁忻陷於錯誤，遂於104年7月27日某時許，在新北市○○區○○路某停車場之汽車內，開立如附表所示5 張面額各10萬元之本票予蔡偉欣，蔡偉欣因而詐得上開5 張本票得逞。嗣蔡偉欣將上開5 張本票交付真實姓名年籍不詳之人，該人再委由林鴻文持上開本票向何郁忻催討「借款」，何郁忻始知受騙。
二、案經何郁忻告訴暨臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、證人即告訴人何郁忻於警詢、偵訊所為之陳述：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即告訴人何郁忻於警詢、檢察事務官前所述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人並於本院準備程序否認該等陳述之證據能力（本院卷第61頁正面），是證人即告訴人何郁忻於警詢、檢察事務官前之陳述應無證據能力。
㈡次按證人、鑑定人應法應具結而未具結者，其證言或鑑定意
見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。本件證人即告訴人何郁忻於偵查中之陳述，均未依法具結（臺中地檢署10
5 年度偵字第1156號卷，下稱偵1156號卷，第86頁背面、87、93、104頁背面、105頁，臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第31268號卷，下稱偵31268卷，第14頁背面、15頁），且無不得令其具結之情形，復經被告及其辯護人於本院準備程序否認證據能力（本院卷第61頁正面），應認無證據能力。
二、卷附LINE對話紀錄及遊戲畫面對話紀錄之擷取畫面暨電子檔（臺中地檢署104 年度他字第5955號卷，下稱他5955號卷，第6 至19頁）係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，被告於偵查中經提示上開對話紀錄，供稱：對話照片中「蔡欣欣」是伊的暱稱，該等對話有的是伊與何郁忻的對話，有的伊不確定是不是，因不確定是否為同一天，伊於LINE對話紀錄中跟何郁忻說「本票都在偶這，你們雙方只要有一方不同意，誰也不能拿走半張，這是當初大家的承諾還有共識」，是在講代辦，類似幫銀行接貸款，代辦業者中賺取利差，何郁忻拿本票給伊確實是要跟銀行借錢；LINE對話紀錄中的白色對話框是在講向銀行貸款等語（偵1156號卷第87頁背面、104頁背面，偵31268號卷第15頁），可徵被告並未否認上開對話紀錄為其與告訴人之對話；進者，上開LINE對話紀錄顯示被告於104年8月8日曾以宅急便寄送文件予告訴人（他595
5 號卷第12頁中排中間之畫面、同卷第89頁），被告並於本院準備程序供稱：該宅急便單據係伊寄告訴人的公司資料、證件予告訴人等語（本院卷第63頁背面），被告既供承該宅急便單據確係其所寄，則該寄件單據不可能由告訴人持有，堪認被告將該單據照片以LINE傳送予告訴人，適可證明上開LINE對話紀錄及遊戲畫面對話紀錄確屬被告與告訴人之對話，要非出於變造或偽造而具真實性。被告及其辯護人雖辯稱：告訴人未提出完整之原始對話紀錄供調查，無從驗證電磁紀錄之真實性，該等對話紀錄無證據能力云云，而告訴人於本院準備程序供稱：存有與被告LINE對話紀錄之手機摔壞，換新手機後原來LINE對話紀錄都不見，伊於104 年案發後有將手機截圖存檔於電腦等語（本院卷第83頁正面），並提出電腦檔案光碟附卷（本院卷末證物袋內），本院並當庭勘驗該光碟內所存上開對話紀錄之手機截圖檔案，所有檔名所附日期均為「0000-0-00」，檔案內容與卷附上開LINE對話紀錄及遊戲聊天室截圖相符，有本院勘驗筆錄可稽（本院卷第83頁背面），檢察官、被告、辯護人均稱對本院上開勘驗無意見，同意作為證據等語（本院卷第83頁背面、91頁背面），本院上開勘驗所得之截圖存檔時間即104年8月27日，與本件案發時間為104年7月27日、告訴人供稱於案發後截取手機上之對話紀錄另存於電腦及告訴人於104年9月8日向臺中地檢署按鈴申告等情互核尚無扞挌之處，復徵以上開對話內容具體明確，且前後脈絡連貫（詳後述），尚難認出自告訴人之偽造、變造。從而，卷附之LINE對話紀錄及遊戲畫面對話紀錄應有證據能力。
三、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：㈠訊據上訴人即被告蔡偉欣固不否認知悉告訴人何郁忻經營之
展倫企業社有資金需求，並因此幫告訴人尋找貸款之金融機構之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊只有幫何郁忻找玉山銀行的黃瑞祥辦貸款，伊跟黃瑞祥聯絡後，黃瑞祥請何郁忻自己跟他聯絡，伊就把黃瑞祥的電話留給何郁忻，叫他自己聯繫，1 個月後，何郁忻稱貸款下不來，伊打給黃瑞祥，黃瑞祥表示無法辦理貸款，伊並未向何郁忻收取
5 張面額合計50萬元的本票云云；其辯護人辯稱：被告僅介紹何郁忻向玉山銀行辦理貸款，並未介入貸款之後續洽談，貸款條件為何，被告並未介入；本件向玉山銀行申辦貸款，並未開立本票作為回饋金之保證，何郁忻所稱本票應係其向第三人借款之憑證，與被告無涉云云。
㈡惟查：
⒈證人即告訴人何郁忻於原審審理時證稱：被告聲稱要做企業
貸款的話，伊必須開立5 張10萬元的本票，讓被告拿給銀行高層看，貸款金額中30%（即30萬元）給銀行，20%（即20萬元）給被告，但被告說不會跟伊拿這20萬元；伊○○○區○○路巷內某停車場，於車內開本票，伊先開5 張（此部分不構成詐欺取財，詳後述），被告說伊的地址不能寫臺中市○區○○路的居所，需寫戶籍地，故伊重新開立5 張10萬元本票，地址就寫嘉義的戶籍地；伊第1次開立跟重新開立的各5張本票都有交給被告，被告沒有將伊第1 次開的本票還給伊，被告說會幫伊銷毀；後來「阿文」拿地址寫嘉義民雄的5張本票來要求伊兌現，「阿文」是到伊戶籍地找伊，「阿文」說那5 張本票是被告交給他的朋友，他朋友再交給他，由他來要求伊兌現，伊最後沒有支付50萬元給「阿文」；被告在將本票交給他人之前，未徵求伊的同意；伊拿本票給被告後，被告說要跟中租迪和借貸，伊也有跟中租迪和的小姐聯絡，那位小姐告知貸款沒有那麼快，要7 到15天左右的時間，跟被告告訴伊的不同，伊才會再打電話給被告，被告說會去瞭解一下，後來被告跟伊說不要跟中租迪和貸款，被告有跟玉山銀行的人說好，會把貸款的資料給伊，伊再送過去給臺中玉山銀行的人員就好；100萬元須被抽佣50%的部分，伊不清楚被告是跟誰談的，伊將本票交給被告後，一直詢問被告企業貸款的事情，被告說他在處理等語明確（原審卷一第205至209頁正面頁）；告訴人前開所述遭「阿文」持如附表所示5 紙本票索償乙節，核與證人林鴻文於偵訊、原審審理時證稱：伊的朋友委託伊跟告訴人要錢，朋友說告訴人欠他錢，叫伊幫忙討，伊去找告訴人，告訴人不在，之後告訴人主動跟伊聯絡，告訴人說被騙；伊看到的本票都是寫嘉義民雄的住址，伊看本票上的地址去找告訴人；伊後來把本票丟掉等語相符（偵31268 號卷第10頁，原審卷二第80、81頁）；並有告訴人簽發如附表所示本票5 紙照片、告訴人與證人林鴻文LINE對話紀錄附卷可憑（他5955號卷第21、22、98頁），足見告訴人證稱其簽發如附表所示5 紙本票遭證人林鴻文持以求償乙節屬實，應可採認。
⒉次查，依被告與告訴人LINE對話紀錄內容所示，告訴人於10
4年7月26日開始詢問被告貸款事宜，被告則向告訴人稱「成數對方會先要求簽收本票」、「款下來後會把本票歸還」，經告訴人於同年月27日向被告確認貸款銀行後，被告即傳送「台中市○○區○○路○段000號3樓」（係中租迪和南台中分公司之地址，原審卷二第33頁）之地址予告訴人，告訴人嗣於同日下午再詢問被告「蔡董你那邊談的如何了，我們說好了，你那談好才簽不是嗎？不要又變成我簽好了，到時利息隨便他喊」、「蔡董我的件都還不能送，怎麼這樣」、「要等我自己去調聯徵，3 天後才能送件，本票可以先給我吧！到時送件你要談再拿給你」、「蔡董8 月中，來不及，也不用辦了」、「蔡董，我去跑理財公司好了」等語（他5955號卷第10頁），可知被告當時向告訴人表示欲向中租迪和公司辦理貸款，並主動提及需簽立本票，待貸款下來後即會歸還；嗣於104年7月27日晚間，告訴人即陸續傳送多封訊息予被告，並要求被告將本票歸還，再於104年7月28日傳送「蔡董，怎麼你本票拿去後變的很難找」、「那．．．中租哪時可以撥款」等語之訊息（他5955號卷第10頁），足見被告斯時已持有告訴人簽發之本票無疑。嗣後，告訴人再多次向被告確認貸款進度為何，並於104年8月初告訴人向被告稱「蔡董，剛剛有一通玉山的，我要接剛好掛掉，我要回電嗎」、「我回不知道要找誰」等語，被告始傳送「黃先生」及其聯絡電話予告訴人（他5955號卷第11頁），堪認斯時被告始轉向玉山銀行詢問貸款之事；其後，告訴人仍一再向被告追問並要求取回開立之本票，被告均拖延以待，並回覆稱「本票都在偶這你們雙方只要有一方不同意誰也不能拿走半張這是當初大家的承諾還有共識」、「先確定能不能過不能過偶擔保你本票一張不漏拿回來」等語（他5955號卷第14、16頁），仍可見被告坦認其持有告訴人之本票；其後，再經告訴人一再向被告催討本票，並表示「蔡董，黃先生說他也跟你說過了，我貸款不能過，你怎麼昨天還會說貸款過了，還要確定？蔡董你拿我的本票到底在用什麼」、「蔡董麻煩回電，你一直不回不要怪我去備案，請你幫忙你都在亂搞」等語，並將附表所示5 紙本票照片傳送予被告，被告非但未否認曾收受該等本票，尚回覆稱「債權已轉移新的債權人會與你車貸銀行與你借貸之當舖協商一起合併提告背信與詐欺之告訴」、「你對偶個人的名譽所做的傷害偶會保留法律追訴權提出告訴後本人會一併要求賠償」等語（他5955號卷第17頁），可徵被告表示已將如附表所示5 紙本票移轉予他人；上開對話內容之時序均核與告訴人前開指證其遭被告詐騙附表所示票5 紙之經過情節相符，被告並於偵查中供稱：伊幫何郁忻向玉山銀行申請貸款，是與一位黃先生聯絡，當時是打電話給玉山銀行黃先生等語（偵1156號卷第92頁背面），適與上開LINE對話紀錄所示告訴人與被告屢提及之「黃先生」相符，足認告訴人前開證述應屬可採。又證人即玉山銀行人員黃瑞祥於警詢、偵訊、原審審理時證稱：有一位蔡先生打電話給伊說有朋友要辦貸款，後來有送何郁忻的資料，銀行有評估過個人或企業申貸，但因財力薄弱，以資格不符退件，蔡先生未向伊表示銀行若借100 萬元，要給銀行50萬元回饋等語（偵1156號卷第32頁背面、92頁背面，原審卷一第222至224頁），可證告訴人先後向中租迪和公司、玉山銀行申請貸款，該等金融機關均無收取回饋金及要求告訴人簽發本票擔保之情，被告施用此詐術騙取告訴人開立如附表所示之5紙本票，堪可認定。
⒊被告雖辯稱未取得附表所示之本票云云，惟其於偵訊時供稱
：LINE通訊軟體的對話紀錄中伊跟何郁忻說「本票都在偶這．．．誰也不能拿走半張」，這是在講代辦，類似幫銀行接貸款，代辦業者中間賺去價差，與玉山銀行辦貸款沒有關聯，告訴人拿本票給伊確實是要跟銀行借錢等語（偵1156號卷第104 頁背面），與告訴人前開指述被告以向銀行辦理企業貸款為由，要求告訴人開立本票交付乙情相符，是被告於原審、本院改稱係因告訴人向其借款，始取得告訴人本票，告訴人還款時即返還本票云云（原審卷一第41頁，本院卷第65頁正面），尚無足採。辯護人雖執證人即玉山銀行行員黃瑞祥於審審理時證稱告訴人當時借貸金額不到100萬元等語（原審卷一第223頁），欲證明告訴人指訴其要借100萬元故開立5張本票之情節非真，惟據告訴人前開證述及其與被告LIN
E 對話紀錄可知，被告於本件之初並非向告訴人介紹玉山銀行辦理貸款，而係先傳送中租迪和南台中分公司之地址予告訴人，表示可向該家公司貸款，再向告訴人收取本票，經告訴人多次催促貸款進度，表示無法再等待後，始於104年8月初介紹告訴人可向玉山銀行嘗試辦理貸款，業如前述，是告訴人於向玉山銀行詢問貸款事宜前，早已依被告之要求開立本票以供擔保，即本件之5 紙本票並非為向玉山銀行申辦貸款而簽發，尚非得以證人黃瑞祥上開證述，逕認告訴人所述無足採。辯護人又辯稱：告訴人第一次簽發之作廢本票上註記「此票作為企貸回饋金用、100 萬50萬回饋不作其餘用途」、如附表所示本票則註記「此票作為企貸回饋金用、100萬30萬回饋不作其餘用途、以30% 作計算」，告訴人既稱銀行高層還是需要看到5 張本票，則其理應於本票上註記50萬元，何以改註記為30萬元云云，惟據前開告訴人與被告之LINE對話紀錄觀之，104年7月26日被告即傳送「成數對方會先要求簽收本票」等語予告訴人（他5955號卷第10頁），而如附表所示告訴人填寫戶籍址之5紙本票，其開立之日期均為104年7 月27日，有該等本票照片附卷可參（他5955號卷第21、22頁），顯見告訴人開立該本票之目的，即係應被告之要求所為甚明；再徵以告訴人第1次簽發非其戶籍址之本票5紙，其票號為TH282401至TH282405，係在告訴人填寫戶籍址之本票票號之前，且該非填寫戶籍址之本票5 紙雖註記項目與填寫戶籍址之本票5 紙就回饋金部分數額非同，然兩者均註明「作為企貸」、用字遣詞亦均相同，後者原係填寫「50」萬，再經塗改而為「30」萬，核與告訴人指稱其先開立5 紙本票後，經被告表示需填寫其戶籍地，故再另行開立5 紙本票之情節相吻合。是辯護人辯稱上開本票與被告無關云云，亦無足採。辯護人於本院審理時雖辯稱LINE對話紀錄所示5張本票與寫有「此票作為企貸回饋金用、100 萬30萬回饋、不作其餘用途，以30% 作計算」等字樣之紙條擺放情形，與告訴人申告時提出之本票照片與上開註記紙條擺放情形不同，可見本票尚在告訴人持有中云云。惟辯護人所指LINE對話紀錄所示本票照片，有2 張與註記紙條未相連，提告時則僅有編號6之本票1紙與註記未相連乙節，細觀告訴人申告時提出之本票照片，除編號6外，編號8、9、10本票3紙均未與註記紙條相連（他5955號卷第21、22頁），與LINE對話紀錄所示本票照片與註記紙條相連之情形並無不同（他5955號卷第17頁），辯護人此部分殊屬誤認，所辯難認有據。
⒋至告訴人指稱其第1 次開立之票號TH282401至TH282405之本
票5 紙（他5955號卷第20、21頁左下方）交予被告，迄未返還乙節，經查，告訴人於偵訊時陳稱：一開始伊開5 張本票，寫現住地台中市○區○○路的地址，被告說不行，要伊再開5張寫嘉義民雄戶籍地址（即附表所示之5紙本票），被告說先前開的5 張會撕掉等語（偵1156號卷第87頁正面），於原審審理時證稱：被告說會幫伊把第1 次開立之本票銷燬等語（原審卷一第206頁）；嗣後持附表所示5紙本票向告訴人索償之證人林鴻文於偵訊時經提示卷附10張本票照片後，證稱：沒寫地址的本票不是朋友委託伊討錢的本票，伊看到的本票是寫嘉義民雄的地址等語（偵31268號卷第10頁背面），可徵證人林鴻文並未持有告訴人所述第1次開立之5紙本票；又告訴人於上開LINE對話紀錄及遊戲中並未要求被告返還第1次所開立之5紙本票，徵諸上開LINE對話紀錄甚明；抑且，告訴人於偵訊時尚陳明：伊告詐欺的部分就是被告說要幫伊跟銀行辦企業貸款100萬元，要伊開5張各10萬元本票，說是要給銀行高層的錢，結果貸款沒辦成，被告竟然把伊開的5張本票拿給別人向伊討債等語（偵1156號卷第86頁背面），其提告時顯僅指稱遭被告詐取證人林鴻文持以行使如附表所示之5 紙本票，起訴書亦僅指被告詐欺取得上開本票，足見被告就告訴人第1 次簽發之本票，是否意圖不法所有而有詐欺之故意，實非無疑，無從遽認告訴人第1 次簽發之票號TH282401至TH282405之5紙本票亦遭被告詐取，附此敘明。
㈢綜上述，被告及辯護人前開辯解均不足採信，被告本件犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重事由：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告於102年間因公共危險案件，經原審法院102年度交簡字4994號判決判處有期徒刑3月確定，於102年12月24日易科罰金執行完畢，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
參、撤銷改判部分：
一、有罪部分（即詐取附表所示本票部分）：㈠原判決認被告上開詐欺犯行明確，予以論罪科刑，固非無見
。惟查：⒈告訴人於檢察官偵查中之陳述並未經具結，且無刑事訴訟法第159條之2、之3、之5等規定之情形，應無證據能力，業如前述，原判決未察，逕認告訴人於偵查中向檢察官所為之陳述係以證人身分具結所為，尚有未合；⒉本件僅足以證明被告詐騙如附表所示之本票5 紙，亦如前述，原判決以被告先後有2 次施用詐術行為，致告訴人陷於錯誤，各交付本票5 張予被告，為接續犯，起訴書雖僅論及附表所示之5張本票，未論及票號TH282401至TH282405號等5張本票（即告訴人第1 次開立之本票），惟後者受起訴效力所及，應併予審理云云，殊有未恰；⒊本件並無證據足認被告於104年7月29日詐欺告訴人2萬8仟250元（詳後述），原判決認被告此部分構成犯罪，亦非妥適。本件被告上訴否認向告訴人詐騙取得附表所示本票5 紙；檢察官上訴指摘原審就此部分判處被告有期徒刑8 月，量刑過輕云云，雖均難認有理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡審酌被告不思循正道取財，明知告訴人需錢孔急，竟伺機詐
騙告訴人財產，所為實屬可議；並衡以其於偵、審迄今未與告訴人和解，賠償其損失之犯後態度；其為大專肄業之智識程度；目前在家從事農事園藝，每月收入約4 萬餘元，須扶養父母、1 名未成年子女之家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知以1仟元折算1日之易科罰金折算標準。
㈢沒收部分：
查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行生效，其中修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月
1 日前揭法律修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2 條第2 項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。本件被告詐取告訴人如附表所示5 張本票，為其犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告蔡偉欣於104年7月29日某時許，帶同告
訴人何郁忻前往址設新北市○○區○○路○○○ 號之丞鴻當鋪，以車牌號碼0000-00 號自用小客車典當之方式換取現金，被告蔡偉欣明知該當鋪並未預扣利息及保證金等費用，竟向告訴人訛稱：該當鋪有扣除前揭費用合計2萬5仟元云云，致告訴人陷於錯誤，僅收受典當所得現金5萬5,000元，因認被告蔡偉欣此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
㈡按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，
刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又被害人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。
㈢公訴人認被告蔡偉欣涉犯上開罪嫌，係以告訴人何郁忻於警
詢、偵查中之證述、證人即丞鴻當鋪負責人陳學聖於偵查中之證述、LINE對話紀錄等為據。訊據上訴人即被告蔡偉欣堅決否認此部分犯行，辯稱：伊有帶何郁忻去當鋪，但伊是在外面等候，車子當多少錢、有無預收利息及保證金伊都不知情等語；其辯護人辯稱：被告僅介紹何郁忻向丞鴻當舖典當汽車，但典當相關經過，被告並未介入，且何郁忻歷次證述均不相符，亦無其餘證據補強被告有何郁忻所指犯行，應為被告無罪判決等語。
㈣經查：
⒈證人即告訴人何郁忻於104 年9月8日檢察事務官訊問時稱：
伊跟被告拿車去當，當9 萬元，預扣利息2期共1萬多元，被告從中抽佣2 萬多元，伊實拿5萬5仟元，當鋪扣除利息後給伊8萬多元，伊拿2萬多元給被告云云（他5955號卷第5頁）；於104年2月24日警詢時稱：被告在104年7月29日帶伊去丞鴻當鋪典當汽車，當得9萬元，扣掉當期利息6 仟750元，被告虛構說要給當鋪保證金2萬8仟250元云云（偵1156號卷第26頁背面、27頁正面）；於105年6月8日檢察官偵訊時稱：汽車當得9萬元，當鋪先預扣利息約6 仟5佰元或6仟750元，實際金額伊不太記得，被告說要回饋當鋪2萬8仟500元或2萬8仟250元云云（偵1156號卷第93頁背面）；於105 年9月22日檢察官偵訊時稱：汽車共典當9 萬元，伊實拿5萬5仟元，當鋪的利息是6 仟多元，中間的差額被告說要回給當鋪作為保證金，汽車取回當天會退給伊，但實際上當鋪並未收此筆保證金云云（偵1156號卷第105 頁）；於原審審理時證稱：當鋪人員交現金給伊，9萬元扣掉6仟多元的利息，確切金額伊沒有算，被告在前一天有跟伊說向當鋪借9 萬元，伊只能實拿5萬5仟元，中間的錢要退還當鋪當作保證金，之後還款時會扣除此筆保證金，伊只要還5萬5仟元加上利息的錢，伊當天出當鋪自己留5萬5仟元，剩下出來的錢就交給被告；當鋪扣除的利息應該是6仟750元，不是6仟5佰元，伊於偵查中講錯，被告實際跟拿取的應該是2 萬8仟250元云云（原審卷一第210、217頁），自告訴人上開於警詢、偵訊、原審之指述，可徵其首稱當鋪預扣2期利息共1萬餘元，後改稱係預扣1期利息6仟750元；復原稱該2 萬餘元係被告抽取之佣金，嗣改稱被告佯稱是當鋪預留之保證金，於日後還款時一併退還；又就被告詐騙之金額或稱是2萬8仟5佰元或2萬8仟250元云云，可見告訴人此部分指述前後有所不一，顯有瑕疵。告訴人雖於原審審理時證稱：伊於偵查中稱當鋪預扣2 期利息，是指伊於9月1日還款時已逾1個月，故須多付1期利息；伊於警詢、偵訊時忘記利息扣多少，一開始伊和被告說好是借9萬元，但只實拿5萬元5仟元，當鋪人員在當鋪內將現金交給伊，有說預扣利息，但未說預扣利息是多少云云（原審卷一第216、219頁），然與其於104 年9月8日檢察事務官訊問時所述情節顯不相符，其前後所述當鋪預扣利息期數、金額、實拿金額與典當所得金額間之差額究係被告之佣金或當鋪之保證金等節迭有變動，自難逕以其上開指述為被告不利之認定。
⒉次查，證人即丞鴻當舖之員工黃士杰於原審審理時證稱：告
訴人是丞鴻當舖的客人，是被告介紹的，告訴人提供馬自達的汽車當擔保品，當鋪借錢時會預扣第1 期的利息，但沒有跟客戶收保證費；被告跟告訴人到當舖借錢時，他們都有在店內，一直到收到錢為止等語（原審卷二第14至20頁），則告訴人就其所指被告聲稱當鋪收取保證金2 萬餘元乙節，應可當場向當鋪確認並索取保證金收據，作為日後還款時退款之憑據，告訴人未向當鋪查證，殊有違常情，則該2萬8仟25
0 元差額究否係告訴人所稱之「保證金」，非屬無疑。抑有進者，依告訴人提出與被告之LINE對話紀錄，告訴人尚向被告稱「當鋪你也賺兩萬多」等語（他5955號卷第17頁），再衡以告訴人於原審審理時證稱：一開始伊和被告說好借9 萬元，但只實拿5萬元5仟元等語（原審卷一第219 頁），實無從排除告訴人與被告議定以2 萬8仟250元為被告介紹至當鋪典當借款之報酬之可能，即難遽認被告施用詐術，騙取告訴人交付上開款項。被告辯稱其僅陪同告訴人前往當鋪，未入內洽談借款云云，縱與證人黃士杰於原審證稱被告全程在場不符而不足採信，然告訴人指述既有上開瑕疵，揆諸前揭說明，即不得逕採認為被告犯罪之依據。
⒊綜上述，本件檢察官就被告涉犯104年7月29日詐欺罪嫌部分
，所憑之證據資料經本院調查證據結果，並無足證明被告有檢察官所指之犯行，檢察官復未能指出證明之方法，以說服本院形成被告此部分有罪之心證，揆諸首揭說明，自應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明。
㈤原審未予詳查，率認被告有公訴意旨所指上開詐欺犯行，遽
以論罪科刑，即有違誤。本件檢察官上訴指摘原審量刑過輕，為無理由；被告提起上訴，否認犯行指摘原判決不當，則為有理由，應由本院將原判決該部分罪刑撤銷，另為被告104年7月29日被訴詐欺部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，104年12月30日修正後即現行刑法第2條第2項、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官蔡學誼提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮法 官 陳美彤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 于耀文中 華 民 國 107 年 4 月 25 日附表┌──┬──────┬──────┬───────┬─────────────┐│編號│票號 │發票人 │面額（新臺幣）│付款地（即發票人地址） │├──┼──────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 1 │TH282407 │何郁忻 │10萬元 │嘉義縣○○鄉○○村00○0號 │├──┼──────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 2 │TH282408 │何郁忻 │10萬元 │嘉義縣○○鄉○○村00○0號 │├──┼──────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 3 │TH282410 │何郁忻 │10萬元 │嘉義縣○○鄉○○村00○0號 │├──┼──────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 4 │TH282411 │何郁忻 │10萬元 │嘉義縣○○鄉○○村00○0號 │├──┼──────┼──────┼───────┼─────────────┤│ 5 │TH282412 │何郁忻 │10萬元 │嘉義縣○○鄉○○村00○0號 │└──┴──────┴──────┴───────┴─────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。