臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第20號上 訴 人即 被 告 陳莊盈溱
陳郁翔共 同選任辯護人 呂宗達律師
何偉斌律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度易字第214 號，中華民國105 年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度調偵字第455 號、104 年度偵字第4540號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳莊盈溱部分及陳郁翔犯使公務員登載不實共貳罪暨其定應執行刑部分均撤銷。
陳莊盈溱及陳郁翔被訴使公務員登載不實部分均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳郁翔於民國103 年1 月間在網路上結識陳秀華，交往成為男女朋友後，明知自己並無還款之能力及真意，竟意圖為自己不法之所有，自103 年2 月3 日起至103 年3 月24日止，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路○○○ 號或桃園縣楊梅市（現改制為桃園市○○區○○○○街○ 巷○ 號
2 樓之2 陳秀華住處等地，先後向陳秀華佯稱：手機損壞須換購新機、投資褲襪工廠生意、繳納水電費、電話費或發生車禍須訴訟，亟需現金周轉，必會還款云云，致陳秀華陷於錯誤，以現金、典當車牌號碼000-000 號普通重型機車所得款項或匯款至陳郁翔所持用之中國信託商業銀行第0000000000000 號帳戶內之方式，接續交付款項予陳郁翔，陳郁翔並於103 年3 月24日，為搪塞陳秀華之還款要求，在桃園縣楊梅市○○路某處，簽立以陳郁翔為發票人，惟國民身分證統一編號及地址均為不實之本票2 紙及借據1 張予陳秀華作為擔保，以此方式共計詐得新臺幣（下同）15萬元得逞。嗣陳郁翔遲不還款，又避不見面，陳秀華察覺有異，始知受騙。
二、案經陳秀華訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告陳郁翔、辯護人於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第49頁反面、50頁反面、78至79頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違
背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
二、上揭犯罪事實，業據陳郁翔於原審及本院準備程序、審理時均自白不諱（105 年度易字第214 號卷《下稱原審卷》第
248 頁反面，本院卷第50頁反面、80頁），核與證人即告訴人陳秀華於警詢、偵查中指述之情節大致相符（103 年度他字第6071號偵查卷《下稱他字卷》第3 、4 、47、50、56、
66、67頁，103 年度偵字第24077 號偵查卷《下稱偵查卷㈠》第9 至12、38、39頁，104 年度偵字第4540號偵查卷《下稱偵查卷㈡》第146 、147 頁），並有陳郁翔簽發之本票2紙、借據1 張、合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）楊梅分行104 年1 月19日合金楊梅字第1040000009號函暨檢送之陳秀華帳戶交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司104 年
1 月19日中信銀字第10422483901552號函暨檢送之陳郁翔存款交易明細、優絲貝拉有限公司函文、陳郁翔以LINE傳送之照片3 張在卷可稽（他字卷第5 、6 、76、79至87頁，104年度調偵字第455 號偵查卷《下稱調偵卷》第19頁），足認陳郁翔上開任意性自白確與事實相符。從而本案事證明確，陳郁翔之犯行堪予認定。
三、論罪科刑及上訴駁回之理由：㈠陳郁翔行為後，刑法第339 條第1 項之規定，業於103 年6
月18日公布修正，同年月20日生效施行，法定刑度自原先之「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，二者相較，自以修正前即行為時刑法第339 條第1 項之規定較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，即應適用修正前即行為時法論處。
㈡核陳郁翔所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財
罪。陳郁翔自103 年2 月3 日起至103 年3 月24日止，先後佯以如犯罪事實欄所載之理由向陳秀華詐取錢財，時間密接，手段相同，足認主觀上乃基於詐欺取財之單一犯意，客觀上亦係侵害同一人之財產法益，各次舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應論以接續犯之法律上1 罪。
㈢原審以陳郁翔罪證明確，適用刑法第2 條第1 項前段、修正
前刑法第339 條第1 項、刑法第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項前段、第2 項等規定，並審酌陳郁翔詐騙財物實屬不該，惟業已坦承犯行，暨其素行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、手段等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，復依現行刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，諭知未扣案之犯罪所得15萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈣陳郁翔上訴意旨略以：伊就此部分犯行坦承不諱，懇請予以
較原審為輕之量刑云云。然按有關刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂為違法（最高法院51年台上字第899 號判例、100 年度台上字第5301號判決意旨參照）。原審已依刑法第57條規定，審酌如前所載之一切情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，始為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違反經驗法則、論理法則、比例原則，抑或濫用權限之情事，自無違誤可指。是以陳郁翔此部分上訴為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：上訴人即被告陳莊盈溱為陳郁翔之母，其於95年12月13日，以陳郁翔名義購買坐落桃園縣八德市（現改制為桃園市○○區○○○段○○○ ○號土地及其上門牌號碼桃園縣○○市○○街○○○ 號房屋（下稱A 房地），陳郁翔及陳莊盈溱明知2 人間並無金錢消費借貸之事實，亦無設定最高限額抵押權之真意，惟因陳郁翔對外積欠債務，為免系爭房地遭債權人求償，竟基於使公務員登載不實之犯意聯絡，通謀虛偽製作土地、建築改良物抵押權契約書及土地登記申請書，於100 年8 月1 日委託不知情之地政士持向桃園縣八德市地政事務所辦理抵押權設定登記，將A 房地設定600 萬元最高限額抵押權予陳莊盈溱（於103 年6 月5 日變更為1,60
0 萬元），使不知情之承辦公務員將上開虛偽設定抵押權之不實事項，登載於職務上所掌之土地登記謄本及相關電磁紀錄等公文書上，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性，因認陳莊盈溱、陳郁翔均涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第482號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨）。
三、犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，且其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，復與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院另著有100 年度台上字第2980號判決可參。陳莊盈溱、陳郁翔既經本院認定不能證明其等犯使公務員登載不實罪（詳後述），本判決即不再論述此部分所援引有關證據之證據能力，先予敘明。
四、公訴人認陳莊盈溱、陳郁翔涉犯刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌，無非以陳莊盈溱、陳郁翔之供述，證人即告發人隋時語、楊詠元於偵查中之證詞，以及卷附不動產買賣契約書、土地暨建物登記第一類謄本及土地、建築改良物抵押權變更契約書，為其論述之依據。訊據陳莊盈溱、陳郁翔坦承：A 房地登記自95年12月間購入後即登記為陳郁翔所有，嗣先於100 年8 月1 日設定600 萬最高限額抵押權予陳莊盈溱，再於103 年6 月5 日提高設定為1600萬元等情不諱，惟皆堅詞否認有何使公務員登載不實犯行，辯稱：陳莊盈溱於
100 年間代陳郁翔清償對聯邦銀行及吳信一之借款，因此對陳郁翔取得消費借貸之債權，為保障陳莊盈溱權益，始辦理最高限額抵押，並無使公務員登載不實之情形等語。
五、經查：㈠隋時語、楊詠元於偵查中固具結證稱：隋時語遭陳郁翔詐騙
金錢，楊詠元亦曾借款予陳郁翔，聲請假扣押A 房地時，發現A 房地設定最高限額抵押權予陳莊盈溱，故認抵押權設定不實等情（偵查卷㈠第39頁），惟其等僅為陳郁翔之普通債權人，對於陳郁翔之其他債權債務關係難以明瞭，不無主觀臆測之嫌，自尚非認定陳莊盈溱、陳郁翔犯罪之適合證據。㈡A 房地於95年12月26日因買賣取得後，登記為陳郁翔所有，
96年12月14日設定600 萬元最高限額抵押權予渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行），又於100 年4 月15日設定80萬元最高限額抵押權予洪家慶，同年月29日因清償而塗銷洪家慶之抵押權設定，另於同日設定150 萬元之最高限額抵押權予海寧，再於同年5 月23日因清償而塗銷海寧之抵押權設定，並同時設定450 萬元之最高限額抵押權予吳信一，100 年7 月19日則因清償而塗銷吳信一之抵押權設定，100 年8 月1 日設定600 萬元之最高限額抵押權予陳莊盈溱，渣打銀行之抵押權設定則於103 年2 月7 日因清償而塗銷，103 年6 月6日陳莊盈溱再變更抵押權所擔保之債權額為1600萬元乙節，有不動產買賣契約書、桃園市八德地政事務所105 年8 月25日德地登字第1050008546號函暨檢送之A 房地登記謄本、異動所引及土地登記申請書12份在卷可稽（偵查卷㈡第40至43頁，原審卷第88至180 頁），堪予認定。
㈢陳郁翔於原審具結證稱：伊陸續向錢莊借錢，最後向吳信一
借款420 萬元並設定最高限額抵押，但無法依約還款，嗣由陳莊盈溱代為償還等情明確（原審卷第197 、198 頁），有與其所述相符之陳莊盈溱合作金庫存摺內頁影本在卷足憑（偵查卷㈡第129 、130 頁），亦與A 房地在100 年間陸續設定最高限額抵押權予洪家慶、海寧，短時間內又旋即塗銷之情節吻合。證人即代書王正德於原審復證述：100 年7 月間伊陪同陳莊盈溱至新竹市○○路合作金庫還錢，有碰到2 位債權人，陳莊盈溱進入銀行匯款400 多萬元後，雙方就拿塗銷預告登記申請書給伊，伊有幫債權人用印，債務人陳郁翔之印章也是伊幫忙蓋，因為陳郁翔沒有到場等語（原審卷第
235 頁反面至236 頁反面），證人即債權人吳信一亦證稱：伊從事放款業務，本件借款時間久遠，伊已不記得，但如果有設定抵押權就是有借款，塗銷抵押權設定就表示已清償，因為沒清償就會請律師走法拍途徑處理等情綦詳（原審卷第
238 頁反面、239 頁）。又陳郁翔於99年6 月28日向聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）借款200 萬元，並以桃園縣○○市○○路○○○ ○○ 號房地（下稱B 房地）設定
240 萬元最高限額抵押權部分，亦已由陳莊盈溱代為清償，而於100 年6 月23日塗銷抵押權設定等情，復有B 房地抵押權設定通知書、客戶歷史交易清單、50萬元以上單筆現金交易明細表及抵押權塗銷同意書存卷可佐（偵查卷㈡第50至54頁），足認陳莊盈溱、陳郁翔辯稱：陳莊盈溱代陳郁翔清償欠款，因此對陳郁翔取得消費借貸之債權乙節，洵非子虛，蓋父母雖基於對子女之關愛照顧而代為清償債務，然縱算未與子女簽立書面契約，復未約定利息或還款期限，仍有可能成立消費借貸，或至少屬第三人清償，依民法第312 條規定，於其清償之限度內承受債權人之權利，絕非必為無償贈與，則檢察官遽認陳莊盈溱、陳郁翔並無消費借貸之債權債務關係，亦無設定最高限額抵押權之真意，尚嫌速斷。
㈣A 房地設定予渣打銀行之600 萬元最高限額抵押權，亦於
103 年2 月7 日因清償而塗銷，惟陳郁翔自96年間起已迭有負債，100 年間更陸續向民間放貸業者洪家慶、海寧、吳信一等人借款，均無力清償乙節，另據陳郁翔證述在卷（原審卷第197 頁反面、198 頁），對照證人即代書呂紹強證稱：
「後來我在103 年調謄本時有發現原本渣打銀行的抵押權已經不見了，我詢問她（指陳莊盈溱）為什麼這個抵押權已經不見了，她說她已經拿錢幫她兒子（指陳郁翔）把這筆債務還掉了，…我建議她增加抵押權金額的額度，一方面她也有幫她兒子還款，一方面房價又上漲，所以才會增加到市價抵押權的金額」等情（原審卷第231 頁反面），足認以A 房地向渣打銀行貸得之款項，嗣亦係由陳莊盈溱代陳郁翔清償，衡情甚屬可能，況最高限額抵押權乃擔保由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，此觀諸民法第881 條之1 之立法理由，即臻明瞭，是以陳莊盈溱因其對陳郁翔之消費借貸債權增加，遂再於103 年6 月5 日將最高限額抵押權所擔保之債權提高為1600萬元，亦難逕認有何使公務員登載不實之犯意可言。
六、綜上所述，檢察官所舉證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即尚不足以證明陳莊盈溱、陳郁翔有公訴意旨所指之使公務員登載不實犯行，揆諸首開說明，本於罪疑唯輕原則，自應為有利於陳莊盈溱、陳郁翔之認定。原審未予詳酌，遽認陳莊盈溱、陳郁翔犯使公務員登載不實罪，顯有未當。陳莊盈溱、陳郁翔上訴指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院就原判決關於陳莊盈溱部分及陳郁翔犯使公務員登載不實罪部分暨其定應執行刑部分均撤銷，另為陳莊盈溱、陳郁翔此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元法 官 劉元斐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠中 華 民 國 106 年 3 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。