臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2038號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 劉朝濟選任辯護人 陳志忠律師
唐行深律師吳慶隆律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1514號，中華民國106年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第32500號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告劉朝濟明知臺北縣板橋市（現已改制為新北市○○區○○○段○○○○○號（重測後地號：新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號）之土地（下稱本案土地），係由大房劉順和、二房劉順杞、三房劉呂鳳、四房劉順成、六房劉順天及七房劉順善（下稱劉順和等6房），於民國59年7月20日合資設立登記之劉大有企業有限公司（下稱劉大有公司）所有，由劉大有公司於68年12月31日借名登記被告名下，竟意圖為自己不法利益之背信犯意，違背劉大有公司委任本旨，於101年4月5日以買賣為由，在不詳地點，以明顯低於市價之新臺幣（下同）6億1千萬元，將本案土地中之亞東段2地號土地（其餘2之1、2之2地號土地係道路用地而未出售）售予劉邱梅桂（即四房劉順成之子劉炳發配偶，所涉背信罪嫌部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分），致生損害於劉大有公司。嗣經劉大有公司調閱上開土地之登記簿謄本，始知上情。案經劉大有公司訴請偵辦，因認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、原判決意旨略以：㈠本案土地於68年8月30日以法院判決為由登記在劉順江名下
，於68年12月31日以買賣為由登記在被告名下，被告於101年4月5日將其中新北○○○區○○段○○號土地，以6億1千萬元價格售予劉邱梅桂，並於同年7月26日移轉登記至劉邱梅桂名下等情，業經被告於偵查、原審準備程序及審理中坦認在卷，並有臺灣省臺北縣○○○○○段00○0地號之土地登記簿（他字卷一第38、39頁；原判決誤載為原審卷一第65頁）、不動產買賣契約書（他字卷一第89至91頁）、新北巿板橋地政事務所網路申領異動索引資料○○○區○○段2地號土地登記第二類謄本（他字卷一第84頁）、最高法院66年度台上字第1247號民事判決、本院民事庭66年度上更㈠字第293號民事判決影本各1份附卷可稽，堪認屬實。
㈡劉大有公司主張該公司係由劉順和等6房於59年7月20日合資
設立登記，以劉順江名義書立「願將板橋巿湳子段52之3地號土地過戶予劉順和等6人」之文件（他字卷一第40頁之告證6）中所記載之「劉順和等6人」即為劉大有公司，並提出劉大有公司變更登記事項卡（他字卷一第9至16頁）、日期為75年10月15日、76年4月30日、5月5日、6月2日、7月15日、7月31日、8月8日、8月13日、8月31日、10月15日、12月1日、77年2月1日、3月30日、4月15日、10月22日、10月26日、11月9日、11月16日、98年3月5日之座談記錄影本共19份（他字卷一第17至21頁之告證2、146至248頁之告證10至26、317至322頁之告證28；他字卷三第49頁之告證32）為證。
然觀諸卷附劉大有公司章程中之股東資料(他字卷一第13、14頁)，該公司股東共18人，除劉順和、劉順杞、劉順成、劉翁清連（即七房劉順善配偶）外，其餘股東均係劉順和等人下一輩之劉氏家族子孫，股東名單中並無劉呂鳳(即三房劉順玉之配偶)、六房劉順天及七房劉順善，且告證6以劉順江之名義書立之文件，文末記載「此致劉順和、劉順杞、劉呂鳳、劉順成、劉順天、劉順善」，文中並未提及任何與劉大有公司有關之文字，況劉呂鳳、劉順天及劉順善均非劉大有公司之股東，已如前述，是劉大有公司主張告證6中所指之「劉順和等6人」即等於劉大有公司，尚非有據。
㈢觀諸卷附告證2之「第一次座談」記錄之內容，其上僅記載
座談之時間、地點、主席、討論事項(含議由及決議內容)、出席者簽名等，並無任何文字可據以認定該座談記錄係劉大有公司之會議記錄，且該記錄文末之出席者簽名欄簽名之人係「劉順和、劉順杞、劉順成、劉順善、劉順天、劉呂鳳」，其中劉順天、劉順善及劉呂鳳3人並非劉大有公司之股東，已如前述。又觀諸上開「第一次座談」第四大點討論事項之第三項：「1.議由：收購鄰接湳興鐵路邊六房共有土地及處理方案。2.地號及所有權代表人：(2)原地號：湳子段52之3；新地號：亞東段2；所有權代表人：劉朝濟。」，可知該次會議中討論關於本案土地部分明確記載係「六房共有土地」，另觀諸告證32之「座談記錄」（日期：98年3月5日）之討論事項：「一、座落板橋市○○段地號2、2-1、2-2、2-3、2-4、2-5土地數年前因買賣未及時登記，經訴訟成功，終於取回所有權，當年由劉順和等六兄弟合議，暫以劉朝濟名義登記，日後一定公平分配。二、日前劉朝濟口頭答應只要劉家六房長輩一致同意，他願意將亞東段等全部土地歸還六房長輩平均分配。」，亦係記載「劉家六房長輩」、「六房長輩平均分配」，均非記載「劉大有公司所有」或任何與「劉大有公司所有」意思相同或相類之字句，故實難以劉大有公司前開所提之座談記錄及告證6之文件，即遽認本案土地係劉大有公司所有。
㈣至證人劉翁清連、劉炳煌、劉炳宏（劉順善之子）、吳秀美
即原任劉大有公司會計於原審審理時證稱：6房等於劉大有公司之證述，至多僅能認定在其等觀念中，劉大有公司係劉氏家族所成立、經營，為劉氏家族所有，尚無法證明劉氏家族成員共有之土地（公的土地），即為劉大有公司所有之土地，在無其他積極證據佐證之情形下，尚難僅以劉翁清連、劉炳煌、劉炳宏、吳秀美之證述，遽認「劉順和等六人」即等於劉大有公司，進而認定上開所有座談記錄中所提及之登記在個人名下之土地均係劉大有公司所有。且依證人劉順善、劉陳金治（劉順天配偶）、劉炳煌於偵查中之證述，可知劉順善、劉陳金治及劉炳煌等人均認本案土地係劉順和等6兄弟所有，而非劉大有公司所有。
㈤又有限公司對外具有獨立之法人格，對內由股東行使各項權
利，非股東者無從享有盈餘分配權，是劉氏家族6房成員與劉大有公司非屬同一人格，劉大有公司主張兩者係屬同一，已難採信。且若認本案土地應歸劉大有公司所有，豈非僅有經指派擔任該公司股東之家族成員始得享有該項利益，況以劉大有公司自64年12月後未再召開股東及董事會，甚且於董事長劉順和於78年8月6日死亡後，迄今仍未能召開董事會改選董事長，亦無實際營運行為，足見徒具公司之法人格，益證劉氏家族6房顯無以劉大有公司擔任家族名下所有不動產所有權人之意，實難認劉大有公司即為告證6文件中所指之「劉順和等六人」，並有與被告成立借名登記契約之情形。綜上所述，依卷內事證，至多僅得證明本案土地係屬劉順和等6人（即劉順和、劉順杞、劉呂鳳、劉順成、劉順天及劉順善）所有，並借名登記於被告名下，尚不足以認定劉大有公司與被告就本案土地有成立借名登記契約。惟劉順和已於78年8月6日死亡；劉順杞已於96年10月31日死亡；劉呂鳳已於101年1月29日死亡；劉順成已於97年11月4日死亡；劉順天已於97年11月13日死亡等情，有劉大有公司所提劉金龍之繼承系統表1份（原審卷二第144頁）在卷可稽，且本件並無契約另有訂定或因委任事務之性質不能消滅等情事存在，是被告與劉順和、劉順杞、劉呂鳳、劉順成、劉順天等5人間之借名登記關係已因劉順和等5人死亡而消滅，僅劉順善與被告間之借名登記關係仍存在，則被告於101年4月5日擅自出售本案土地違反借名契約之背信行為之直接被害人僅有劉順善1人。而劉順善係被告之叔公，與被告間係屬四親等旁系血親，依刑法第324條第2項、第343條規定，五親等內血親間犯背信罪須告訴乃論，而告訴乃論之罪應自得為告訴之人知悉犯人之時起6個月內為之。惟劉順善本人並未提出告訴，而劉翁清連為劉順善配偶，依刑事訴訟法第233條第1項規定得獨立告訴，並已於原審審理時明確表示劉順善有同意其提出告訴。然依劉翁清連於105年12月7日原審審理時證稱：係聽到人家說被告將上開土地賣給劉邱梅桂，調謄本出來才確定（原審卷二第17頁）；劉炳信於104年1月16日偵查中證稱：我請他們去領謄本才知道等語，以及告訴代理人張麗真律師於102年11月27日偵查時所提出○○○區○○段○○號之土地登記第二類謄本（他字卷一第84頁），其上記載「列印時間：民國102年2月26日11時45分；本謄本係網路申領之電子謄本，由林妙儀地政士聯合事務所自行列印」等文字，足見該謄本申請列印之時間係102年2月26日，佐以證人林妙儀於原審審理時證述：我沒有特別注意到本件亞東段2地號之土地資料，但我可以確定上開謄本係劉氏家族成員委託我去申請，因我是代書，有人委託才會去申請謄本，而客戶委託調謄本時，我申請到後就會儘快給客戶，通常不會超過1星期等語，足認劉翁清連應於102年3月5日前即自林妙儀處取得本案土地之最新謄本，並從謄本記載知悉本案土地已移轉登記至劉邱梅桂名下一事，惟劉翁清連於102年11月6日始以劉大有公司代表人之身份具狀提出本件告訴，是縱認劉翁清連以劉大有公司代表人身分所提之背信告訴，亦含有以個人名義提告之意，然提出本件告訴時，距渠知悉被告涉犯背信罪嫌約8個月，已逾6個月告訴期間，告訴顯不合法，應依刑事訴訟法第303條第3款規定為不受理判決之諭知。至劉大有公司既非本案土地所有權人，則其於102年11月6日具狀向新北地檢署所提之背信告訴，應僅係告發性質而非告訴，附此敘明。
三、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項但書定有明文。又對於原審法院諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，而第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦有明定。
四、經查：㈠劉大有公司係由劉順和等6房共同出資於59年7月20日設立登
記，股東計有劉順和、劉炳坤、劉炳盛、劉順杞、劉炳哲、劉炳輝、劉炳信、劉炳文、劉炳憲、劉順成、劉炳發、劉炳貴、劉炳偉、劉炳煌、劉炳華、劉翁清連、劉炳宏、劉明藹共18人，以劉順和為董事長，劉順杞、劉順成為常務董事，劉炳信、劉翁清連為董事，劉炳憲為監察人，先後於59年12月21日、64年12月20日第1、2次修改章程，於65年1月6日為變更登記，劉順和死亡後，嗣於103年3月13日改選劉翁清連為董事長等事實，有劉大有公司基本資料查詢（明細）、臺灣省政府建設廳函、劉大有公司變更登記事項卡、股東名冊、修正章程（他字卷一第6至16頁）及董事會會議紀錄（他字卷三第6頁）各1份在卷可稽。上開股東18人，係由劉順和等6房各自出名3人擔任股東，大房部分，以劉順和、劉炳坤、劉炳盛；二房部分，以劉順杞、劉炳哲、劉炳輝；三房部分，因劉順玉早逝，故以劉順玉之子劉炳信、劉炳文、劉炳憲；四房部分，以劉順成、劉炳發、劉炳貴；六房部分，因劉順天擔任公職，故以劉順天之子劉炳偉、劉炳煌、劉炳華；七房部分，因劉順善任公職，故以劉順善配偶劉翁清連及劉順善之子劉炳宏、劉明藹，出名擔任劉大有公司股東一節，亦有劉大有公司股東明細表附卷足憑（他字卷一第5頁），衡諸三房部分因劉順玉早逝，以及六房劉順天、七房劉順善均因任公職身分，不得從事營利行為之故，遂由渠等之子或配偶代表出名擔任公司股東，均與常情無違，且若三房劉順玉、六房劉順天、七房劉順善未出資成立劉大有公司，則三房、六房、七房要無均得與大房、二房、四房相同，各推3人出名擔任劉大有公司股東之理。是雖劉大有公司設立登記時，股東名冊中「順」字輩者，僅有大房劉順和、二房劉順杞、四房劉順成，未見三房劉順玉配偶劉呂鳳、六房劉順天、七房劉順善，亦不得據此逕認劉大有公司非劉順和等6房共同出資設立登記，是劉大有公司指稱該公司係劉順和等6房共同出資設立，要非無據。
㈡本案土地原係未參與出資設立登記劉大有公司之五房劉順江
向案外人陳金土所購買，因買賣本案土地之所有權移轉登記涉訟，經最高法院以66年度台上字第1247號民事判決撤銷原判決發回本院民事庭更審後，由本院民事庭以66年度上更㈠字第293號民事判決案外人陳金土應將本案土地所有權移轉登記與劉順江，於68年8月30日以法院判決為由移轉登記所有權在劉順江名下，有本案土地之杜賣證書、最高法院及本院上開民事判決、臺灣省臺北縣○○○○○段00○0地號之土地登記簿各1份在卷可按（他字卷一第22至39頁）。依劉順和等6房在五房劉順江依上開民事判決結果取得本案土地所有權移轉前，於68年7月30日簽立載有：「本人所購買板橋市○○段○○○○○號土地乙筆面積０‧三八０七公頃，願意『悉數過戶給劉順和等六人』，但該土地因涉訴訟所需費用及土地過戶所需費用增值稅等均由劉順和等六人擔支外，該土地興建房屋時，四層加強磚造房屋建坪（每棟合計一００坪內）貳棟及現本人居住之板橋市○○路○段○○○號2層樓乙棟給予本人所有『抵作該土地價款』，不另加收任何代價，恐口說無憑，特例此書為証。此致 劉順和、劉順杞、劉呂鳳、劉順成、劉順天、劉順善 立書人劉順江」等內容，並由劉順和等6房代表在其上簽名確認無訛之文件（即告證六，稱告證六文件，他字卷一第40頁）內容之意，堪認本案土地係以劉順和等6房共同出資，同意以支付劉順江因本案土地涉訴訟所需費用及土地過戶之增值稅等相關費用，日後在本案土地興建房屋時，將其中四層加強磚造房屋建坪（每棟合計一００坪內）2棟，以及劉順江該時所居住座落板橋市○○路○段○○○號2層樓房屋1棟過戶予劉順江所有，充作本案土地買賣價金之方式，向劉順江購買本案土地。
㈢本案土地嗣於68年12月31日移轉所有權登記在被告名下之緣
由，係為節稅而借名登記在被告名下一節，業經證人即參與簽立告證六文件之劉家「順」字輩七房劉順善、證人即六房劉順天配偶劉陳金治於偵查中分別證述在卷（偵卷第17至18頁），以及證人即六房劉順善之女，斯時受大房劉順和指示代筆書寫告證六文件之劉明珍另案於原審法院104年度重訴字第167號民事撤銷買賣行為等事件審理時證述：協議書（即指本案之告證六文件）前面內容是我寫的，後面的部分是他們自己簽名的。製作協議書的時間已經30幾年了，地點是在公司的2樓，他們要開會，伯父劉順和請我寫，當時劉順和是董事長，記憶中是劉順和要寫這張，大家公司的人同意開會寫這張要給劉順江放心，因為那塊地本來是劉順江買的，有段時間都沒有過戶給劉順江，父親兄弟公司就代替劉順江去討這塊地回來，如果告贏的話要給劉順江2棟，所以就寫這張給劉順江放心，協議書上面是寫土地要過戶給劉順和六人，但是劉大有公司是6人成立，大家都會聽大伯的，但是都是借個人的名義，所以就先過戶給劉朝濟，說可以節稅，公司買地都不是用公司的名字，當時我聽到大伯說這次就用劉朝濟的名字。劉大有公司買土地都是用個人的名義來買，沒有說要贈與等語在卷，有該民事事件言詞辯論筆錄在卷可按（原審卷一第109至111頁）。酌以劉順和等6房，於75年10月15日起以座談會名義召開第一次會議，由大房劉順和（即被告祖父）擔任主席，討論如何處理實為劉順和等6房共有之房屋及土地事宜時，就包括登記在被告名下之本案土地在內之房屋及土地，均非登記為劉順和等6房共有，或登記在劉大有公司名下，而係分別借名登記在劉順和等6房成員名下，第一次座談會又係被告之祖父劉順和擔任主席，不僅代表大房，更係「順」字輩6房中最長者，對於房屋及土地究係劉順和等6房共有，抑或各房單獨所有知之甚稔等情觀之，若本案土地如被告於原審審理時所供係其祖父劉順和以其父劉炳坤所有，位於新北市○○區○○路之1棟房子與劉順江交換後，由其祖父劉順和贈與移轉登記至其名下，並非劉順和等6房或劉大有公司所有，借名登記在其名下云云，則大房劉順和豈有將本案土地明列在劉順和等6房共有財產內提交會議討論做成決議，並在後續所召開，由劉順和之子，亦為被告父執輩之劉炳盛代表大房擔任主席（詳劉大有公司股東明細表，他字卷一第5頁）之座談會中接續討論本案土地之相關事宜，甚至在第二十三次座談會中討論履行告證六文件約定內容，日後在本案土地興建房屋時，分得此地段之人應分配2棟房屋予五房劉順江，此係地價成本之決議；在第二十七次座談會討論事項中，開宗明義記載「依據75年10月15下午九點在板橋市○○街○號2樓，主席劉順和開會結果（即第一次座談會）依序討論。」就本案土地做成決議；並在98年3月5日座談會討論事項中，載明本案土地當年係劉順和等6房合議，暫以被告名義登記，被告日前口頭答應若劉家6房長輩一致同意，願將本案土地歸還6房長輩平均分配之可能，此核諸劉大有公司所提出之下述座談會紀錄記載內容即明：
⑴75年10月15日第一次座談會紀錄：「…主席：劉順和（
即被告祖父，大房代表）討論事項：…第一項：⒈議由：埔乾六房共有房屋七戶處理方案…第二項：⒈議由：收購鄰接湳興六房共有土地及處理方案。⒉地號及所有權代表人…第三項：⒈議由：收購鄰接湳興鐵路邊『六房共有土地』及處理方案。⒉地號及所有權代表人…2.原地號湳子段52-3號／新地號：亞東段2號／所有權代表人劉朝濟（即本案土地）…⒊決議：A.單價在新臺幣5萬5000元以下同意收購。由第四房會同大房出面處理購買事宜。『B.土地價款由共有人現有共同存款提供，不足部分再由共有人六房平均分擔。』C.收購後視市面行情，著手計劃興建房屋出售。興建房屋之建築設計師委託吳先生設計。…出席者：劉順和、劉順杞、劉順成、劉順善、劉順天、劉呂鳳。」（他字卷一第17至19頁）。
⑵76年4月30日第二次座談會紀錄：「…主席：劉炳盛
討論事項：…第二項：⒈議由：討論研究『公司土地』處理方案。⒉決議：…第三計劃：湳子段…B.湳子段52-3（即本案土地）、54地號約壹仟伍佰柒拾坪。a.購買湳子段鐵路邊約八百多坪之土地，請順成（即四房）、順天（即六房）討論研究購買事宜。…第四項：會議決定，負責管理土地之人員，『公司』應付給薪金為酬。…」（他字卷一第149至153頁）。
⑶76年5月5日第三次座談會紀錄：「…主席：劉炳盛討
論事項：…第二項：⒈議由：湳子段鐵路邊土地（即本案土地），欲購買部分處理方案。⒉決議：…由四房出面購買，再與『公司持分土地』合併一起興建房屋出售。…」（他字卷一第154至155頁）。
⑷76年12月1日第十七次座談會紀錄：「…主席：劉炳哲
討論事項：…第三項：陳鴻明報告：希望湳子段鐵路旁（即本案土地）及中山段儘快辦妥分割手續。…」（他字卷一第186、187頁）。
⑸77年3月30日第二十三次座談會紀錄：「…主席：劉炳
盛討論事項：…㈠B.湳子段：a.鐵路邊（湳子段52-3〈即本案土地〉、54號地號）興建房屋時，分得此地段之人應分配2棟給第五房，評估此地價時已包括分配給第五房2棟房屋之成本在內。…㈢…分配面積時，每坪以各基準點計算金額，多退少補。分配面積以建地為準，會中並一致決議路地不論以誰為代表所有權人，道路永久保留共同通行使用。…」（他字卷一第232、233、237頁）。
⑹77年4月15日第二十四次座談會紀錄：「…主席：劉炳
盛討論事項：…㈢會中討論『公司土地』經營方式…㈣劉炳煌建議：基於湳子段鐵路旁邊土地（即本案土地）因與四房土地相鄰，為使土地盡善利用，建議『公司』與四房合建，條件七樓對抽。決議：下次會議表決。…」（他字卷一第206至208頁）。
⑺77年10月26日第二十七次座談會紀錄：「…主席：劉炳
盛討論事項：依據75年10月15下午九點在板橋市○○街○號2樓，主席劉順和開會結果（即第一次座談會）依序討論。…第二項：（3）湳子段54、52-3（鐵路邊）劉順成、劉朝濟土地（即本案土地）旁畸零地與四房土地相近者，已由四房購買完成，另水利地應辦涇為分割後，辦理購買水利地事宜即可興建房屋出售。…」（他字卷一第222、223頁）。
⑻98年3月5日座談會紀錄：「…討論事項：座落板橋市○
○段地號2（即本案土地之新地號）、2-1、2-2、2-3、2-4、2-5土地，數年前因買賣未及時登記，因訴訟成功終於取回所有權，當年由劉順和等六兄弟合議，『暫以劉朝濟名義登記』，日後一定公平分配。日前『劉朝濟口頭答應』若劉家六房長輩一致同意，他願意將亞東段等全部土地歸還六房長輩平均分配。…」（他字卷三第49頁）。
㈣參以被告在與劉炳仙、劉炳界之對話中，均多次陳稱：「我
只是掛名而已」「過戶到我這邊不是我去跟你爸做買賣」「我沒有權利，只有掛名而已」「是我的名字，掛名字」「因為究竟地也不是我的，對不對」「地也不是我的」「我的重點就是蓋印章而已，對不對？大家看怎樣，每個人該分多少就固定分多少」「雖然是登記我的名字沒有錯，但是大家的權利，對不對？是大家的權利。」「我是地主，沒有錯，但是就是沒有權利，若有權，事情就好處理了，我哪還讓你們來，這麼簡單，你們的條件，我看一看，蓋下去就好了。」「因為這不是我跟你們簽的，也不是我爸跟你們簽的，這是算公司，以前劉大有不知道怎麼跟你們談的，我不是很了解，只要大家同意，就沒問題了。」等語（他字卷一第250、256至259、265、268、272頁）；以及在與劉炳仙、劉炳界、劉炳發對話中，陳稱：「我的立場在說一遍，地登記在我名下沒有錯，該蓋印章的時候我就蓋了，就這樣了，但是就是要講到大家都同意。」「寫這個的不是我們這一代的人寫的，所以我就說要處理這個。」「當初為什麼要登記在我名下呢？」「他沒有想到我會長大，我會老。」等語（他字卷一第306、310、311頁），在對談中，聽聞劉炳發陳稱：「你爸有跟阿土（指將本案土地售予五房劉順江之原地主陳金土）買，後來才過戶給你爸爸（指五房劉順江），過戶給你爸後才過戶給阿濟（指被告）。」等語、劉炳界陳稱：「寫這張的時候是說馬上要蓋房子，所以才會過戶給阿濟要省稅金，當初是這樣。」「劉大有當時是剛好正在蓋房子」等語（他字卷一第313頁）時，被告亦未當場表示任何異議，聲明本案土地係其所有，非劉順和等6房或劉大有公司所有之情，有錄音譯文（他字卷一第250至316頁）及將存放錄音譯文錄音檔案送交鑑定結果語意連貫且未發現聲紋圖譜有異常訊號之法務部調查局103年8月12日調科參字第10303361870號函暨函附之錄音剪接鑑定書（他字卷三第16至21頁）各1份在卷足憑。據此，堪認本案土地係劉順和等6房共同出資向五房劉順江所購買，僅借名登記在被告名下，被告於原審審理時供稱本案土地係其祖父劉順和以其父劉炳坤所有，位於新北市○○區○○路之1棟房子與劉順江交換後，由其祖父劉順和贈與移轉登記至其名下，並非劉順和等6房或劉大有公司所有，借名登記在其名下云云，均係違實之詞，不足採信。
㈤至告證六文件上雖係記載五房劉順江願將本案土地「悉數過戶給劉順和等六人」，然：
⒈在劉順和等6房共同出資以上開方式向與五房劉順江購買本
案土地，於68年7月30日簽立告證六文件時，劉順和等6房早已於59年7月20日共同出資設立登記劉大有公司對外進行投資，劉大有公司所購買之土地均係借名登記在個人名下，本案土地亦然，告證六文件上所載將本案土地戶予劉順和等六人之意即指劉大有公司，亦經⑴證人即七房劉順善之女劉明珍於原審法院上開民事事件審理時證述：協議書（即指本案之告證六文件）前面內容是我寫的，後面的部分是他們自己簽名的，協議書上面是寫土地要過戶給劉順和6人，但是劉大有公司是6人成立，劉大有公司買地都不是用公司的名字，都是用個人的名義來買，當時我聽到大伯說這次就用劉朝濟的名字。公司決定要買土地，大伯決定要誰的名字來登記，那時候長兄如父，大家都是他的兄弟，且他是董事長。協議書上說土地要悉數過戶給劉順和等6人是代表劉大有公司，因為劉大有公司就是6個人一起組成的等語（原審卷一第111至112頁）；⑵證人熊治璿於原審法院上開民事事件審理時證述：我是執業律師，劉順江是我阿姨的公公，協議書我有見過，協議書在我還在當法官的時候在民國80年之前我就看過了，有一天劉炳仙打電話給我說他父親劉順江在豐原有些問題要問我，剛好那時候我人在豐原我就過去，劉炳仙就拿一些判決書及那份協議書給我看，順便跟我講過程給我瞭解，我就問劉順江事情是怎麼樣，劉順江說因為要蓋房子的關係，所以土地借名登記在劉朝濟名下，劉朝濟是人頭，這是劉順江親口跟我說的，照劉順江講的是劉大有公司借用劉朝濟的名義，協議書上面無劉大有公司名字，是因為早年劉大有公司是順字輩在做決策，所以講的六房就是劉大有公司的意思，劉順江也是這樣認同。協議書上第二行劉順江表示要把土地悉數過戶給劉順和等六人，依劉順江向我請教的過程，劉順江的認知劉順和等六人就是劉大有公司等語（原審卷一第114至115頁反面），有上開民事事件言詞辯論筆錄在卷可按。是雖劉順和等6房均為自然人，劉大有公司具有獨立之法人格，然不論係劉順和等6房，抑或五房劉順江之主觀認知上，均認劉順和等6房該時業已共同出資設立登記劉大有公司對外投資，劉順和等6房共同出資等同劉大有公司出資，告證六文件上所載五房劉順江願將本案土地「悉數過戶給劉順和等六人」之意，即指過戶予劉大有公司之意。從而，斯時身為劉大有公司董事長之大房劉順和，決定將本案土地借名登記在被告名下，要難謂非基於劉大有公司董事長身分，代表劉大有公司與被告締結本案土地之借名登記契約關係。
⒉再以證人即曾受雇於劉大有公司擔任會計，負責製作劉大有
公司所提出之歷次座談會紀錄之吳秀美於原審法院上開民事事件審理時證稱：我曾受僱於劉大有公司擔任會計，我是77年離開公司的，我是會議資料的紀錄，會議記錄上面有簽名的人都有到場，確實有開會，開會的地點就如紀錄上所寫的，劉大有就是劉家六房共同一起開的公司，我在公司任職時，劉家六房就是只有劉大有公司，我的薪水是公司給的，就是公司帳號給的，當時劉大有公司都沒有在什麼營業了，所以我沒有報稅。我在公司擔任會計工作的內容就是他們還有一些不動產，我就繳繳稅，土地都是個人的名字，所以都是繳個人土地的地價稅等語（原審卷一第117頁反面至118頁），有上開民事事件言詞辯論筆錄在卷可按。以及包括有將本案土地提交座談會討論做成決議之上開第一、二、三、十七、二十三、二十四、二十七次座談會及98年3月5日座談會紀錄，與其他歷次座談會紀錄中，對於如何處理劉順和等6房共有之房屋及土地問題，涉及劉順和等6房之共同權利義務時，除以六房稱之外，自第二次座談會起，會中均以「公司」「公司土地」「公司持分土地」稱之，即知歷次名為座談會之會議，性質上並非單純家族會議，而係以「公司」作為會議主體，並以「公司土地」「公司持分土地」為討論主軸，分配各房負責之事項及權利義務，而會中所謂「公司」，即指「劉大有公司」，此酌諸⑴第二次座談會將「討論研究公司土地處理方案」列入討論事項，討論事項第二項第三計畫中B.所指即為本案土地（他字卷第149至152頁）；⑵第八次座談會明確決議：「已購妥之新興段980地號因即將與『劉大有』原有土地合併興建房屋出售，且湳子段由六房及七房負責，故會中決議由劉炳宏代表登記為所有權人。」（他字卷一第160、162頁）；⑶第二十五次座談會：「討論事項：㈠炳盛發言：四房反對分配土地，但同意將土地興建房屋出售。六叔特別交代，在處理公司土地時，如有重大原則改變時，需送由順字輩來裁決。㈡炳文發言：整理公司開會紀錄，彙總議案，送交順字輩決議採行何種方式經營公司土地…E.若以上提案不獲結論，建議將公司每基地土地均用六房名義為所有權代表人，由各房各指定用何人名義登記。三房指定用劉呂鳳名義登記。」（他字卷一第216、217頁）；⑷第二十九次座談會：「討論事項：…第四項：⒈議由：討論公司使用個人名義為所有權人之土地權宜事項。⒉決議：（1）公司土地有持分者，尚不須蓋土地使用同意書。（2）公司土地使用個人名義為所有權人者之土地所有權人應蓋土地使用同意書。」（他字卷一第226、228頁）等紀錄內容即明。若本案土地借名登記在被告名下之契約關係，非存在於劉大有公司與被告之間，要無將本案土地併同列入名為座談會之劉大有公司會議中討論決議，由劉大有公司會計吳秀美做成會議紀錄之理。參以公司行號股東會會議紀錄並無法定格式，尤於劉大有公司係劉順和等6房共同出資設立登記之家族企業而言，基於家族親屬間長久以來建立之信任關係，便宜行事以座談會為名，未正式設立簽到簿或委託書等，座談會紀錄首末亦無「劉大有公司」第○次會議等字樣，僅記載時間、地點、主席、討論事項（含議由及決議內容），出席者簽名等，衡常亦與常情無違。
㈥總此，劉大有公司提出本件告訴指稱劉大有公司係劉順和等
6房共同出資設立登記，劉順和等6房等同劉大有公司，告證六文件所載「劉順和等六人」即指劉大有公司，本案土地實際所有權人係劉大有公司，借名登記在被告名下，本案土地之借名登記契約關係，存在於劉大有公司與被告之間，即非無據。依此，劉大有公司提出本件告訴指稱被告涉犯上開公訴意旨所載背信罪嫌，即無刑法第343條、第324條第2項規定親屬間犯背信罪須告訴乃論之問題。原審未予詳究，遽以劉大有公司設立登記時，股東名冊中無三房劉順玉配偶劉呂鳳、六房劉順天、七房劉順善均未出名擔任股東為由，認劉大有公司非即等同於劉順和等6房，告證六文件中，文末記載「此致劉順和、劉順杞、劉呂鳳、劉順成、劉順天、劉順善」，未提及任何與劉大有公司有關之文字，劉大有公司所提出之座談會紀錄中，無任何文字可據以認定該座談紀錄係劉大有公司之會議紀錄，認本案土地之借名登記契約關係存在於劉順和等6房與被告，而非劉大有公司與被告之間，被告縱涉背信罪嫌，依刑法第343條、第324條第2項規定係親屬間犯背信罪，須告訴乃論，然劉順和等6房，僅存劉順善，劉順善之配偶劉翁清連依刑事訴訟法第233條第1項規定雖得獨立告訴，惟劉翁清連提出本件告訴時，已逾6個月告訴期間，劉大有公司非本案直接被害人，提出本件告訴，僅為告發性質為由，逕依刑事訴訟法第303條第3款規定諭知不受理判決，要嫌速斷。綜上，檢察官以劉順和等6房等同劉大有公司，本案土地借名契約關係係存在於劉大有公司與被告間，劉翁清連代表劉大有公司提出本件告訴，於法並無不合，本案無親屬間犯背信罪需告訴乃論及是否逾6個月告訴期間問題為由，上訴指摘原審判決不當，非無可採，尚有審酌餘地，為兼顧被告之審級利益，自應由本院依法撤銷原判決，發回原審法院另為適法判決，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 黃雅君法 官 吳麗英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林盈伸中 華 民 國 107 年 1 月 9 日