臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2041號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官（更名前為臺灣臺北地
方法院檢察署檢察官）被 告 余宛靜選任辯護人 簡大易律師（法扶律師）被 告 陳奕任
林士硯上 一 人選任辯護人 謝伊婷律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度易字第
583 號，中華民國106 年7 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第8407號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：址設臺北市○○區○○路○○○ 號B2之碁迪國際股份有限公司（下稱碁迪公司）營業項目為販售進口盒裝優格及果昔、聖代、霜淇淋等優格製成品，碁迪公司分別在上址B1綺麗館、臺北市○○區○○路○○號BELLAVITA 百貨公司內、臺北市大安區捷運忠孝敦化○○○區○○街31之3 號店鋪內設置有門市專櫃（下分別稱綺麗館門市、寶麗廣場門市、敦南門市），並由前案被告黃玠達（所涉詐欺罪，前經臺灣臺北地方法院，下稱臺北地院，以102 年度易字第215號《下稱前案第一審》審理，嗣經本院103 年度上易字第2564號《下稱前案第二審》判決判處應執行有期徒刑2 年確定）擔任負責人、前案被告陳碧華（所犯詐欺罪，經前案第二審判決判處應執行有期徒刑8 月確定）擔任綺麗館門市店長、前案被告薄玉貞（所犯詐欺罪，經前案第二審判決判處應執行拘役120 日確定）擔任寶麗廣場門市店長。被告余宛靜自民國101 年2 月1 日起至101 年6 月27日止擔任綺麗館門市及寶麗廣場門市之店員，被告陳奕任自100 年7 月間起至
101 年3 月2 日止擔任碁迪公司司機，林士硯自101 年3 月間起至101 年7 月間止，擔任碁迪公司司機。被告陳奕任、余宛靜、林士硯3 人均明知依食品衛生管理法第11條第1 項第8 款之規定，食品如逾有效日期，不得製造、加工、儲存或販賣，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡：
㈠被告余宛靜自101 年2 月1 日起至101 年4 月11日止、陳奕
任自101 年2 月1 日起至101 年3 月2 日止與黃玠達、陳碧華就綺麗館門市部分（如附件一所示），被告余宛靜與薄玉貞就寶麗廣場門市部分（如附件二所示），經由黃玠達指示各該門市有犯意聯絡之陳碧華、薄玉貞及被告余宛靜等門市員工直接將門市原本販賣並逾有效期限之優格（綺麗館門市並取用超市退貨之過期優格，或由被告陳奕任將之送至綺麗館門市）製成單球優格、聖代、果昔、霜淇淋等商品（下稱優格製成品），分別於如附件一、二所示時間、地點販售予不特定之消費者，致如附件一、二所示之消費者陷於錯誤，誤以為該等食品未逾有效日期而購買。因認被告余宛靜、陳奕任均涉犯103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
㈡臺北市政府衛生局（下稱臺北市衛生局）嗣因接獲檢舉而於
101年4月11日稽查綺麗館門市、寶麗廣場門市，查獲專櫃內有儲存過期盒裝優格並為裁罰，黃玠達乃將門市內之過期優格先行下架，轉存放碁迪公司或址設桃園市○鎮區○○路○段000巷0號之川田運通有限公司（下稱川田公司）倉儲內，再購入3公升裝之塑膠保鮮盒，親自於碁迪公司內將過期優格拆裝、集中倒入塑膠保鮮盒內，使無法辨視為逾期商品，再自101年4月12日起至101年6月27日止，與陳碧華及被告余宛靜就綺麗館門市部分（如附件一所示）、與薄玉貞及被告余宛靜就寶麗廣場門市部分（如附件二所示）、與前案被告高敏（檢察官另為不起訴處分確定）就敦南門市（如附件三所示），分別基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由黃玠達親自或命亦知其情而有詐欺取財犯意聯絡之司機即被告林士硯運送至寶麗廣場門市或敦南門市，綺麗館門市則自行前往取用，並由黃玠達指示陳碧華、薄玉貞、高敏及被告余宛靜等門市員工取用保鮮盒內過期優格製成優格製成品，分別於如附件一、二、三所示時間、地點販售予不特定之消費者，致如附件一、二、三所示之消費者陷於錯誤，誤以為該等食品未逾有效日期而購買。因認被告余宛靜、林士硯均涉犯103年6月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）；再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。末按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。
三、公訴意旨認被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人涉犯詐欺罪嫌，係以被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人於前案偵查中以證人身分所為之供述，證人即前案被告黃玠達、陳碧華、薄玉貞、高敏、蘇俊豪、劉珈妤之證述、證人潘存懿、熊玨雯、林美君、林詩娟、李昇城及消費者張永萱、張懿文、楊鳳美、張躍瀚、葉亞明、陳君如、廖倫婉、陳雅菁、陳進崇、沈筱綺、黃國杰、黃竣詳、黃淑宜、葉芸桑、黃莉嫻、黃麗文、邱俊賢、邱萬筠、李明勳、張馨文、張齡方、郭玉琴、陳秀香、何信良、何慧君、余家榕、侯西添、張金蘭、韋吉勇、洪梓淵、林倩如、倪文元、張志煒、葉美珍、蔡舜宇、葉美鴻、葉瓊君、鍾佳慧、鄭家民、藍張謙謙、林大為、林正雄、林來于、林美智、丁忠儀、吳悉華、吳敏如、呂炳勳、呂超倫、方艷玲、孫嘉璐、張文玲、張至善、翁寶縈、薛安庭、羅娟芳、羅寂珍、鍾靜瀅、劉天賜、鄭弼文、蕭楓儒、蕭綺慧等62人（下稱張永萱等62人消費者）之證述、臺北市政府101 年4 月18日北市衛食藥字第10133968900 號裁處書、101 年4 月11日查驗工作報告表現場照片、101 年4 月13日調查紀錄表、臺北市衛生局101 年7 月3 日查驗工作報告表、查察逾期產品清冊、碁迪公司101 年4 月11日查獲已逾有效日期優格清冊、101 年4 月24日、5 月3 日、5 月8 日會議紀錄，及扣案如附表所示物品等件為據。訊據被告余宛靜、陳奕任、林士硯均堅決否認涉有詐欺犯行，被告余宛靜辯稱：伊不知道優格是過期，也沒有拿過期優格製成果昔等語；被告陳奕任則辯稱：伊是檢舉人，都是送正期品原廠貨，黃玠達沒有指示伊送過期優格給門市，也沒有指下架的即期品送到門市製作聖代，伊那時候並沒有用保鮮盒裝優格等語；被告林士硯另以：伊擔任司機，原先是送原裝優格，後來也有送過用保鮮盒裝的優格到門市，但有無過期情形伊不清楚，黃玠達自己有寫保存期限，老闆寫的伊就相信，依照老闆指示送到門市等語置辯。
四、經查：㈠碁迪公司於97年4 月間設立登記，址設臺北市○○區○○路
○○○ 號B2，由黃玠達任代表負責人，以銷售自國外進口之優格、橄欖油等食品為業，並除在各百貨超市上架販售盒裝優格外，另分別自98年11月起在臺北市○○區○○路○○號BELLAVITA 百貨公司內設置寶麗廣場門市、自99年8 月起在臺北市○○區○○路○○○ 號B1綺麗館內設置綺麗館門市、自101年6 月起在臺北市大安區捷運忠孝敦化○○○區○○街31之
3 號店鋪內設置敦南門市，並在上開門市販售盒裝優格及果昔、聖代、霜淇淋等優格製成品，由陳碧華任職於綺麗館門市，薄玉貞任寶麗廣場門市店長，被告余宛靜自101 年2 月
1 日起至101 年6 月27日止擔任綺麗館門市及寶麗廣場門市之店員，上3 人均負責門市銷售業務，被告陳奕任自100 年
7 月間起至101 年3 月2 日止、被告林士硯自101 年3 月間起至101 年7 月間，均擔任碁迪公司之司機。各門市所販售之優格製成品，於101 年4 月12日前，係由門市人員直接以進口之原盒包裝優格製作，於101 年4 月12日後，則改由黃玠達先將原裝優格分裝至塑膠保鮮盒內，自行或指示被告林士硯分送至各門市，再由各門市人員製作成優格製成品進行販售。另碁迪公司於101 年4 月11日經臺北市衛生局稽查結果，分別在綺麗館門市及寶麗廣場門市，查獲於門市櫃內冷藏冰箱內貯存已逾有效日期之原裝優格產品共200 件，經裁處罰鍰新臺幣（下同）3 萬元，復於101 年7 月3 日經臺北市衛生局及臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑大）搜索稽查結果，分別於如附表所示地點，查扣如附表所示物品之事實，業據被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人供承在卷，並有證人黃玠達、陳碧華、薄玉貞、碁迪公司門市銷售人員高敏、蘇俊豪、劉珈妤、業務人員潘存懿、通路經理熊玨雯、會計人員林美君、業務主任林詩娟、股東暨執行董事馬準強等證述明確，且有碁迪公司變更登記表、臺北市衛生局101 年4 月11日查驗工作報告表、抽驗物品報告單、食品衛生限期改善通知單、現場照片、101 年4 月13日聯合稽查業務回覆單、調查紀錄表、查驗工作報告表、101 年4 月18日北市衛食藥字第10133968900 號函及所附碁迪公司101年4 月11日查察已逾有效日期優格清冊、裁處書、101 年7月3 日查驗工作報告表、查察逾期產品清冊、查扣物品清單、臺北市刑大101 年7 月3 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件為據，及扣案如附表所示物品附卷可稽，此部分事實，應堪認定。
㈡按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1 項
關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181 條定有明文，證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權，在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規定，法院或檢察官如未踐行，而告以刑事訴訟法第187 條第1 項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186 條、第189 條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。若該證人嗣後成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據（最高法院97年度台上字第7696號判決意旨參照）。惟查，被告余宛靜、陳奕任、林士硯3人於黃玠達等人所涉前案偵查程序中，均經檢察官以證人身分傳喚就黃玠達等人之犯行具結作證，而據各該偵訊筆錄記載，被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人以證人身分證述前，均係記載「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並告以刑事訴訟法第180 、181 條，命朗讀結文後具結」等語（見臺北地檢署101 年度證保字第1 號卷《下稱證保1 卷》第31、41頁、證保字第2 號卷《下稱證保2 卷》第6 頁），形式上固符合拒絕證言告知之規定，然被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人上開供證前，均係經檢察官核發證人保護書，以匿名方式到庭供證，有各該證人保護聲請書、執行保護之機關命受保護人遵守之事項、真實姓名對照表、證人保護書等件可稽，是被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人於前案既係以證人保護法之秘密證人身分進行證述，在身分已受檢察官特別保護之情形下，顯難期待被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人可預期所為之證述，亦可能陷己於罪，而使自身亦成為刑事追訴對象，在檢察官未具體敘明其拒絕證言權利，及告知秘密證人亦有受刑事追訴或處罰可能之情形下，尚難謂確已具體落實對其等之不自證己罪原則。是本案檢察官以被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人先前之秘密證人證述起訴黃玠達等人，並經法院判決有罪確定後，復基於同一證述對被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人提起公訴，依前開說明，應認被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人於上開偵查中以秘密證人身分所為之證述，均不得作為證據。
㈢又黃玠達、陳碧華、薄玉貞固經前案第二審認於101 年2 月
1 日起至101 年4 月11日間，及於101 年4 月2 日起至101年7 月3 日間，分別在碁迪公司各門市共同販售過期優格及所製成之產品予張永萱等62人消費者，而均經判處詐欺取財罪確定，有前案第二審判決可稽。然就本案被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人涉案情形，業據證人黃玠達於原審審理證稱：伊固有指示陳奕任、林士硯到各門市回收過期之優格至碁迪公司或川田公司在桃園的倉庫，伊亦有將原裝優格開封後分裝至保鮮盒內，再指示被告陳奕任、林士硯送至各門市，由含被告余宛靜在內之門市人員，以之作為產品販售，但保鮮盒內所裝的優格均為即期品，伊在盒上也有註明有效日期，伊並無指示員工販售過期優格等語；證人薄玉貞於原審審理證稱：寶麗廣場門市除原裝優格外，另有販賣單球、雙球優格或果昔等製品，101 年4 月前均是拆封原裝商品使用，其後則是使用黃玠達派人送來的保鮮盒內優格製作，盒上有手寫有效日期，伊與余宛靜不會將過期之原裝優格拆封後製作商品販售，若保鮮盒內之優格有出水等壞掉現象也會丟掉不予使用，伊於前案之所以認罪，係因懷疑自己可能使用到沒保存好放到過期或壞掉之即期商品，也曾懷疑保鮮盒內之優格為過期品，卻仍以之製作產品販賣等語，是上開證人黃玠達、薄玉貞所證，均無從遽予認定被告陳奕任、林士硯
2 人確有明知為過期優格仍運送至上開門市，再由被告余宛靜明知其為過期優格仍販售予消費者之行為已明。
㈣又證人潘存懿固於前案警詢時曾陳稱：「碁迪公司有於內部
會議時討論過用過期品或即期品去製作果昔」、「我不確定是否為過期，但知道有作成果昔。…我不清楚（果昔）製作及備料的過程，所以並不確定。」等語（見前案臺灣臺北地方法院檢察署《下稱臺北地檢署》101 年度偵字第13938 號卷《下稱前案13938 偵卷》一第37頁）；證人林詩娟固亦於前案證稱：碁迪公司於101 年4 月11日經臺北市衛生局稽查裁罰後，公司於101 年4 、5 月間有開會討論過期優格之處理方式，有說要將過期優格移至各銷售店作成果昔、雙淇淋、聖代等製品販售，黃玠達並將過期優格拆封放在保鮮盒內，在盒上填寫不實之有效日期送至各門市等語；證人薄玉貞亦證稱：余宛靜為門市銷售店員，應該不用參與公司會議等語（見原審卷二第112 頁），再參以碁迪公司上開內部會議中固有討論過優格過期之處理方式，然僅作成「return bef
ore exp （expire）to Gedistores 」（過期前送回碁迪公司）之決議內容，而未及於後續之處理販售，有上開會議紀錄3 紙可稽（參前案第13983 號偵查卷一第44頁），被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人，分別為店員及司機，其既未參與上開會議討論，又如何能知悉公司內部會議中事項或與黃玠達等人謀議販售過期優格，且亦無資料顯示參與上開開會之人曾告知此事。況被告陳奕任於上開開會期間（即101 年
4 月24日、101 年5 月3 日、101 年5 月8 日）前之101 年
3 月2 日，因與黃玠達就薪資問題發生爭執而辭職，被告陳奕任更不可能知悉上情。
㈤另證人林詩娟於原審審理證稱：就黃玠達販賣過期優格之事
，陳奕任先被傳去警察局作證，伊陪陳奕任一起去，警察便同時請伊一起作證，並問說公司有無其他員工可以出面，伊回來後就問林士硯，林士硯說黃玠達這樣做很無良，他本來就想要檢舉黃玠達，為了打擊犯罪也就願意配合去做筆錄等語（見原審卷二第145-146 頁），證人即偵辦前案及製作警詢筆錄之員警陳世強亦證稱：因陳奕任打電話向臺北市衛生局檢舉黃玠達販售過期優格，經臺北市衛生局稽查基迪公司後，伊便另行傳喚陳奕任作證，從陳奕任處知道其他同事林詩娟、林士硯才再傳其等來作證等語（見臺北地院卷二第
143 頁），核與被告陳奕任於前案警詢筆錄所載：「（問：你於101 年4 月9 日16時56分是否曾經打電話向臺北市衛生局檢舉碁迪公司涉嫌違法一案？）是的。」等語（見前案證保1 卷第38頁），及臺北市衛生局於101 年4 月11日接獲檢舉而稽查碁迪公司綺麗館門市、寶麗廣場門市之情節相符，故行政單位及警調機關消息既源自於被告陳奕任之主動檢舉，並經證人林詩娟及被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人以秘密證人之方式為不利於黃玠達等人之證述，始行調查前案黃玠達等人販售過期優格犯行，並據以對之提起公訴，觀之被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人之動機及其等僅為門市人員及司機，並未參與碁迪公司經營決策，亦無從認定被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人與黃玠達等人間，有詐欺取財之犯意聯絡之情。
㈥另證人張永萱等62人消費者均證稱，伊買碁迪公司各門市販
售之優格時，若知悉其為過期即不會購買等語，亦僅能證明證人張永萱等62人確曾向碁迪公司門市購買如附件一、二、三之商品，亦無從以此證明被告余宛靜、陳奕任、林士硯3人明知且參與上開詐欺犯行。
㈦綜上所述，檢察官所舉之證據，除被告余宛靜、陳奕任、林
士硯3 人於前案偵查中以秘密證人所為供述，應不得作為證據外，其餘證人之供述及證據尚未能證明被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人確有與前案黃玠達等人共同販售過期優格予消費者之詐欺犯意及犯行，未達於通常一般之人可得確信而無合理懷疑存在之程度，無法使本院形成被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人確有以此為詐欺犯行之有罪心證，即逕認被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人有犯本案犯行之超越合理懷疑之有罪確信；此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人有公訴人所指之上開犯行，揆諸前揭法條及說明意旨，且本於「罪疑唯輕」原則，自應認不能證明被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人犯罪，而應為被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人無罪之諭知。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審同此認定，以不能證明被告陳奕任、余宛靜、林士硯此
部分犯罪，而諭知被告陳奕任、余宛靜、林士硯無罪，核無不合，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：按所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告
對自己犯罪事實之全部或一部所為不利於己之承認或肯定之陳述。雖刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，固無真實陳述之義務，即以證人身分接受訊問，就不利於己之事實，該「不自證己罪」之權利亦非不可拋棄，況刑事訴訟法第186 條第2 項規定「證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，應告以得拒絕證言」，旨在免除證人陷於抉擇控訴自己犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境；證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益所設，而為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；以證人身分接受訊問之被告，倘經法官或檢察官踐行此項告知後猶決意為不利於己之證述，甚至坦承犯罪事實之全部或一部，此舉就有關被告本人犯罪部分之陳述顯然等同被告拋棄不自證己罪之權利。次按貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定「犯同條例第4 條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，並防止證據滅失以兼顧證據保全，便於犯罪偵查。此規定係對被告所予之寬典，是有無符合自白要件，應從有利被告解釋，就其所述之實質內容是否涉及「犯罪事實的承認或肯定」而為判斷，倘無違反法定程式（比如有無踐行告知義務等），則對有無自白之認定，不應受限於其形式上係以證人或被告身分而有所別，最高法院104 年度台上第204 號判決意旨參照。經查：⒈被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人於前案偵訊中以證人身份所為之證述，業經檢察官告知刑事訴訟法第181條之規定，符合法定程式，自得作為證據：原審顯然認為檢察官告知刑事訴訟法第181 條之程序並不足以達到此功能，則原審上開認定似於法無據，且原審所稱：「具體敘明其拒絕證言權利，及告知秘密證人亦有受刑事追訴或處罰可能」之標準為何？亦未見原審敘明，是原審之認定除於法不合外，就其提出之認定標準為何亦不明確，足認原審判決有理由不備之違法。⒉被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人於前案警詢中作為之陳述，自得作為證據。蓋依原審上開所稱標準，除於法無據外，且流於空泛，本無足採，縱使依照原審所稱：因具秘密證人身份，故須「具體敘明其拒絕證言權利，及告知秘密證人亦有受刑事追訴或處罰可能」等語，蓋因被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人於前案警詢中所為之證述，尚未經檢察官以證人保護法認定有身份保密之必要，自應得作為證據，原審就被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人於前案警詢中非以秘密證人身份所述之證據能力未置一詞，自有判決理由不備之違法。⒊被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人於前案第一審所為之證述，可認為被告余宛靜、陳奕任、林士硯
3 人之自白，原審亦疏未審酌。⑴被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人於前案第一審均經審判長告知刑事訴訟法第181 條之規定後，由被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人以證人身份作證，被告余宛靜於前案第一審審理中證稱：偵訊時所言屬實（見前案第一審卷二第112 頁），並稱係黃玠達要求伊等要優先以保鮮盒內優格製作商品販賣等語（見前案第一審卷二第111 頁反面、第112 頁），又稱：保鮮盒裡聞起來臭臭的優格有些有賣、有些沒有，太臭的味道蓋不過就會倒掉，沒有太臭就會拿來賣等語（見前案第一審卷二第113 頁反面）；被告陳奕任於前案第一審審理中證稱：有使用過期優格去打果昔，係黃玠達叫伊做的，伊在公司有負責販售優格，伊在綺麗館門市把用過期優格製造的果昔賣給消費者，伊確定是過期優格，因為伊是倉管，貨都是伊在點，門市用來做果昔的原裝優格上標示的日期是已經過期的，伊有送過期的原裝優格到BE LLAVITA門市、綺麗館門市，伊在送貨的時候就知道是過期優格…過期優格是伊拿上去（按指碁迪公司樓上之綺麗館門市），伊有跟陳碧華說那個是過期的優格，陳碧華有在門市販售過期優格，伊有跟被告陳碧華反應過公司這樣做不好，被告陳碧華表示公司怎麼交代怎麼做等語（見前案第一審卷二第164-168 頁）；被告林士硯於前案第一審審理中證稱：伊於偵訊時所言屬實等語（見前案第一審審卷二第118 頁、第120 頁反面），甚至證稱：伊記得有受公司指示從川田公司拿過期品回來等語（見前案第一審卷二第12
4 頁），均可認為係被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人在前案第一審審理中，審判長告知渠等刑事訴訟法第181 條之規定後，所為之自白販售或運送過期優格無疑。⑵原審就上開被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人於前案第一審中所為之證述是否得作為證據，及渠等證述之證據評價為何、前案第一審審理中之權利告知程序是否完備等節，均未附任何理由說明，而逕認被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人無罪，實難認原審判決盡到說理義務。⑶退步言之，縱使依照原審提出之上開標準（因具秘密證人身份，故須「具體敘明其拒絕證言權利，及告知秘密證人亦有受刑事追訴或處罰可能」），則在前案第一審訊問程序中，業經受命法官得被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人之同意，而撤銷被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人之秘密證人身份，有前案第一審之訊問筆錄可憑（見前案第一審一卷之一第19-20 頁），則在此情形下，是否仍有原審判決所提上開標準之適用？前案第一審程序是否合法？被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人於前案第一審程序中所為之證言是否得為證據？均未見原審有何說明，實難認原審判決理由完備。⒋原審採信證人黃玠達之證詞，而認黃玠達為指示被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人販賣、運送過期優格等情，亦與前案第二審之認定有所扞格：黃玠達因販售過期優格而犯詐欺取財罪，業經前案第二審判決有罪，已如上述，雖黃玠達始終否認犯罪，然其辯詞並不合理，且與各該證人所述不符，而為前案第二審所不採，詎證人黃玠達於原審審理中仍維持一貫說法而為證述，原審不查，逕為採信，做為認定被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人未涉犯詐欺罪之依據之一，堪認原審所為之事實認定亦與實情不符。⒌又雖被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人僅為基迪公司之員工，為求維持工作及薪資，而聽從雇主黃玠達之指示販售、運送過期優格，實屬有其難處，且犯後亦主動向臺北市衛生局及警察檢舉，可認犯後態度尚非不佳，然此僅可做為原審量刑之參考，而無從做為認定被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人是否構成犯罪之依據，附此敘明。因認原審判決有上開不當之處，請撤銷原判決，另為適當之判決。然查：㈠被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人於前審接受偵訊係源自於被告陳奕任主動檢舉後，行政單位及警調機關介入調查，並將證人林詩娟及被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人以秘密證人之方式為不利於黃玠達等人之證述，而調查前案黃玠達等人販售過期優格犯行，據以對之提起公訴，並經法院判決有罪確定後，復基於同一證述對被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人提起公訴，是被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人於前案既係以證人保護法之秘密證人身分進行證述，在身分已受檢察官特別保護之情形下，顯難期待被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人可預期所為之證述，亦可能陷己於罪，而使自身亦成為刑事追訴對象，在檢察官未具體敘明其拒絕證言權利，及告知秘密證人亦有受刑事追訴或處罰可能之情形下，尚難謂確已具體落實對其等之不自證己罪原則，而應認被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人於上開偵查中以秘密證人身分所為之證述，均不得作為證據；又被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人僅為司機及門市人員，亦未參與碁迪公司經營決策，主觀上實無詐欺取財之動機；況證人黃玠達、薄玉貞於原審審理之證述均無不利被告余宛靜、陳奕任、林士硯之陳述，且被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人知悉上情，卷內亦無其他直接證據證明被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人有與黃玠達、陳碧華、薄玉貞間就本案部分有詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔行為，尚難僅被告余宛靜、陳奕任、林士硯於前案黃玠達案件中擔任祕密證人身分，而為不利黃玠達等人所犯詐欺取財犯行，即認被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人與前案黃玠達、陳碧華、薄玉貞為共犯等情。㈡又檢察官上訴意旨雖指稱被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人於警詢及前案原審證述均為有自白而為不利己之證述，然查，被告余宛靜並無警詢筆錄；被告陳奕任之警詢筆錄雖表示黃玠達有威脅過員工需使用過期產品製作果昔出售，如員工不服從製作過期優格加工果昔，一律開除，然如前所述，碁迪公司在101 年4 月11日臺北市衛生局稽查後，始將過期優格放入保險盒中運送至上開門市，然在該日之前，其優格均為原廠包裝，亦無其所指稱之自白情事，又被告陳奕任早已於101 年3 月2 日離職，故其所述，應係事後檢舉，而非被告陳奕任在職期間；另被告林士硯雖於警詢中表示，黃玠達將過期優格打開統一倒入保鮮盒內，盒外貼貼紙，再用奇異筆寫上有效日期，再指使員工製成果昔，惟黃玠達是否係將過期優格倒入保鮮盒，以及寫上有效日期，均經被告林士硯所否認知情，被告林士硯僅為送貨司機，門市員工究有將所送裝有優格之保鮮盒製成果昔，應非被告林士硯可得知悉，除非被告林士硯留在門市觀看製作過程，始可知悉上情，然並無資料顯示有上開情事存在。㈢再觀諸被告余宛靜、陳奕任、林士硯3 人在前案審理時似非自白上情，而係其證述過程與之前之內容不同，僅最後以概括方式詰問偵查是否屬實，然此是否為上訴書所稱可認被告余宛靜、陳奕任、林士硯3人均已自白乙節，應有可疑。是本案即無其他補強證據之情形下，自難遽為不利被告余宛靜、陳奕任、林士硯3人之認定。㈣原判決已就此部分詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告余宛靜、陳奕任、林士硯3人確有檢察官所指上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。又檢察官上訴意旨所指部分，業經本院就起訴書所列證據及卷內訴訟資料，逐一剖析論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述，檢察官並未提出任何新事證，以證明被告此部分犯行，檢察官上訴仍執原判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決此部分不當，是檢察官之上訴難認有理由，應予駁回。
六、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林安紜提起公訴，檢察官羅韋淵提起上訴，檢察官盧筱筠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳志安中 華 民 國 107 年 5 月 31 日附表┌──┬───────────────┬────────┐│編號│查扣物品 │查扣地點 │├──┼───────────────┼────────┤│ 1 │電腦主機1台、筆記型電腦1台、塑│碁迪公司 ││ │膠保鮮盒（內無優格）4盒、產品 │ ││ │回收盒1批、發票存根5捲、人事資│ ││ │料1本、廣告單1批、租賃契約1本 │ ││ │、銷售日報表1批、進退貨資料3本│ ││ │、過期盒裝優格230盒 │ │├──┼───────────────┼────────┤│ 2 │廣告菜單、日報表1本、統一發票 │綺麗館門市 ││ │存根聯1包、塑膠保鮮盒3盒（內含│ ││ │優格）、塑膠保鮮盒1盒（內無優 │ ││ │格）、冰杓1支、果汁機1台 │ │├──┼───────────────┼────────┤│ 3 │統一發票1張、DM10張、價目表2張│寶麗廣場 ││ │、門市銷售日報表43張、塑膠保鮮│ ││ │盒（內含優格）1盒，塑膠保鮮盒 │ ││ │（殘留優格）1盒、果汁機1台、杓│ ││ │子1支、優格聖代DM1張 │ │├──┼───────────────┼────────┤│ 4 │盒裝優格2盒、統一發票1綑、門市│敦南門市 ││ │日報表1份、營業額現金點交表 │ │├──┼───────────────┼────────┤│ 5 │過期盒裝優格2061盒 │川田公司 │└──┴───────────────┴────────┘