臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2044號上 訴 人即 被 告 蕭楷峰上 訴 人即 被 告 劉富銓選任辯護人 翁瑞麟律師
莊劍郎律師上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度易字第1084號，中華民國106 年6 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第15713 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蕭楷峰犯加重竊盜罪及定應執行刑，暨劉富銓部分均撤銷。
蕭楷峰共同攜帶兇器踰越牆垣竊盜，累犯，處有期徒刑拾月；未扣案犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同踰越牆垣竊盜，累犯，處有期徒刑柒月；未扣案犯罪所得新臺幣肆萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
蕭楷峰其餘上訴駁回。
蕭楷峰上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年拾月。
劉富銓故買贓物，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案犯罪所得新臺幣拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又故買贓物，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又故買贓物，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案犯罪所得新臺幣陸萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蕭楷峰自民國101 年9 月間起（起訴書誤載為102 年9 月間），於址設桃園縣○○市（現改制為桃園市○○區○○○路○○○ 號之鈞寶電子股份有限公司（下稱鈞寶電子公司）任職技術員，因在外積欠賭債無力償還，需錢孔急，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，自102 年9 月下旬起至同年12月10日離職前某日止，接續利用工作時得使用銀漿之機會，趁下班無人注意之際夾帶而去，即以此方式陸續竊得約20瓶之銀漿，並變賣與劉富銓，得款新臺幣（下同）16萬元。
二、嗣蕭楷峰於離職後，又與鈞寶電子公司之實習生尤俊欽（業經原審判處罪刑確定）基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意聯絡，先後為下列行為：
㈠於103 年3 月28日前某假日晚間11時許，與尤俊欽共同爬牆
進入鈞寶電子公司2 樓倉庫後，再持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可供為兇器使用之螺絲起子一把，轉開倉庫冷藏室門鎖之螺絲將鎖拆卸後，開門入內竊取21瓶銀漿，得手後復將門鎖裝回掩飾犯行，並由蕭楷峰將銀漿攜離公司變賣與劉富銓，得款20萬元。
㈡於103 年5 月25日晚間6 時許，由蕭楷峰在鈞寶公司警衛室
大門前把風，尤俊欽則爬牆進入公司2 樓倉庫所屬建物，再從天花板進入倉庫內竊取8 瓶銀漿得手，交由蕭楷峰變賣與劉富銓，得款6 萬6 千元，由蕭楷峰分得其中4 萬9 千元，尤俊欽分得1 萬7 千元。
三、劉富銓依其從事貴金屬回收多年之經驗，對於工業用銀漿之正常回收模式知之甚詳，猶基於縱使所購買之銀漿為來源不明之贓物亦不違背其本意之故買贓物犯意，分別為下列行為：
㈠於102 年9 至12月間，在位於桃園縣（現升格為桃園市○○
○道○號中山高速公路中壢（新屋）交流道下某便利商店附近，接續以每斤約7 千元，共計16萬元之價金，數度向亟於銷贓之蕭楷峰買受其於102 年9 至12月間所竊得之銀漿20瓶。
㈡於103 年3 月29日某時，在同一地點，以20萬元之價格，向
蕭楷峰買受其前與尤俊欽在103 年3 月28日前某假日晚間11時許竊得之銀漿21瓶。
㈢於103 年5 月25日晚間7 時許，在同一地點，以6 萬6 千元
之價格，向蕭楷峰買受其與尤俊欽在103 年5 月25日晚間6時許竊得之銀漿8 瓶。
四、嗣因鈞寶電子公司盤點察覺銀漿短少，經調閱監視器錄影後，報警處理，始悉上情。
五、案經桃園縣政府（現已改制為桃園市政府）警察局平鎮分局報告及鈞寶公司告訴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，被告蕭楷峰、劉富銓及其辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第94至96、122 至125 頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第
159 條之5 規定，應皆有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、前揭竊盜及共同加重竊盜部分之犯罪事實，業據被告蕭楷峰於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第
3 至7 、98至102 、146 至149 頁、原審卷一第134 頁反面、卷三第46頁、卷四第39頁反面至40頁、本院卷第92、127頁），核與證人即告訴人公司副總黃榮哲於警詢中所為之證述（見偵查卷第32至38頁）、證人即同案被告尤俊欽於警詢、偵查及原審中所為之證述（見偵查卷第14至16、82至86頁、原審卷一第94頁反面、卷四第40頁）大致相符，並有現場及103 年5 月25日監視器錄影畫面翻拍照片八幀附卷可稽（見偵查卷第41至48頁），足認蕭楷峰上開不利於己之自白與事實相符，堪信為真。準此，蕭楷峰所犯上開竊盜及共同加重竊盜犯行，均事證明確，堪以認定。
二、訊據被告劉富銓固坦承於102 年9 至12月間，及於103 年3月29日，在上開中壢（新屋）交流道下某便利商店附近，數度向蕭楷峰買受銀漿之事實，惟矢口否認有故買贓物之犯行，辯稱：伊為跑單幫之廢金屬回收業者，當時蕭楷峰稱其為公司業務，所出售之銀漿為回收之廢料，並出示名片取信於伊，且蕭楷峰所交付之銀漿係以塑膠袋包裝，已經結塊，確實像廢料，而非如新品係以低溫冷藏方式保存之膠狀銀漿，伊當時也有向蕭楷峰要身分證影本，並請其切結，已盡力查證，伊並不知蕭楷峰所出售者為贓物，並無故買贓物之犯意；另伊祖母於103 年5 月26日過世，故同年5 月25日伊已返回彰化老家，並未向蕭楷峰買受其於該日所竊得之銀漿等語。劉富銓辯護人另為其辯護稱：劉富銓僅係跑單幫之業者，與有工廠登記之大型回收業者有別，無法如大型回收業者般訂立買賣契約或開立發票，法律上亦未規定有徵信義務，而劉富銓已要求對方出具身分證影本及簽立切結書，實已善盡查證義務，主觀上無故買贓物之犯意等語。經查：
㈠劉富銓經營鑫鑫貴金屬回收，為廢金屬回收業者，於102 年
9 月至同年12月間曾數次，及於103 年3 月29日當天，曾在上址向蕭楷峰購買上開銀漿之事實，為劉富銓於警詢、偵查及本院審理時供承不諱（見偵查卷第28頁反面、第29、132頁、原審卷一第57頁反面至第60頁），核與蕭楷峰於警詢、偵查及原審中就此部分之證述大致相符相符（見偵查卷第5、6 、99至101 、148 、149 、原審卷三第139 至144 頁）。又劉富銓向蕭楷峰所購入之銀漿實際上係蕭楷峰如犯罪事實一、二所示單獨、或與尤俊欽所共同竊得之贓物乙節，亦據本院認定如前，是此部分之事實均堪認定，合先敘明。
㈡劉富銓於警詢中稱交易地點為「中壢新屋交流道」（見偵查
卷第28頁反面），而蕭楷峰則均稱為新屋交流道（見偵查卷第6 頁），然出口通往新屋者，應係里程數62公里之中壢交流道（出口處之預告地名為中壢、平鎮、新屋），不過因可通往新屋，故亦稱為新屋交流道，此由劉富銓於原審所稱：「我從五股下來，新屋交流道比較近，我不用繞楊梅交流道，我從五楊高架下來就直接插到新屋交流道。」等語（見原審卷一第59頁反面），亦可徵其等所稱之新屋交流道，實際上應是過了連接五楊高速道路之中壢轉接道（里程數59公里）後再往南之中壢交流道甚明（之後為連接台66快速道路○○鎮○○○○道、幼獅交流道，楊梅交流道），否則過了中壢交流道至楊梅交流道途中，僅有幼獅交流道可連接至平面道路，然其等並非稱幼獅交流道，且幼獅交流道亦非直接通往新屋，顯見其等所稱之新屋交流道實應為中壢交流道。
㈢查劉富銓於103 年5 月25日晚間7 時許有至上開中壢新屋交
流道，以6 萬6 千元之價格向蕭楷峰買受甫如犯罪事實二㈡所示自鈞寶公司竊得之銀漿8 瓶等事實，業據蕭楷峰於警詢、偵查及原審證述甚詳（見偵查卷第5 、101 、148 、149頁、原審卷四第40頁）。又依卷附蕭楷峰所持0000000000行動電話門號之通聯調閱查詢單所載（見偵查卷第59頁正反面），其於103 年5 月25日晚間7 時12分22秒、23分15秒、27分49秒，均有與劉富銓所持0000000000行動電話門號通話之通聯紀錄，通話時間分別為59秒、25秒及9 秒，基地台位置由桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區，下同）○○路00巷00弄00號，先移動至同市○○路○段○○○ 號、000 號，再移動至同市○○路○○○ 號，亦即蕭楷峰通話期間應係由位於同市○○路○○○ 號之鈞寶公司，一路前往國道一號中壢（新屋）交流道附近（見本院卷第116 頁之google地圖），即其與劉富銓固定之交易地點，可徵蕭楷峰前揭所證應屬實情，其該次竊得之銀漿應亦係出售與劉富銓。雖劉富銓辯稱該三通電話僅係詢價云云（參見偵查卷第29頁），然蕭楷峰於原審證稱其與劉富銓見面時才會談論交易價格等語（見原審卷三第140 頁），除與劉富銓所述不符外，亦說明該三通電話僅需約定見面時間、地點、欲出售之數量，及告知對方自己已經抵達等節，故通話時間均不到1 分鐘之原因。況若蕭楷峰係向劉富銓詢價，其既僅欲出售銀漿一種商品，何需撥打多達三通電話？是劉富銓此部分所辯，尚非可採。另劉富銓雖提出其祖母之死亡證明書（見偵查卷第136 頁），辯稱當晚其人在彰化云云，然依其所提死亡證明書所載，其祖母係於103 年5 月26日下午2 時許方死亡，雖因係於家中自然病故死亡（即醫院通知家屬病危且無法救治後，家屬依習俗將祖母帶回家中壽終正寢），故子孫可能接到通知需提早趕回彰化，惟依前引劉富銓原審所稱：「我從五股下來，新屋交流道比較近，我不用繞楊梅交流道，我從五楊高架下來就直接插到新屋交流道。」等語可知，中壢（新屋）交流道對其非常方便，不論當時劉富銓人仍在五股，或已到彰化，於同年月25日晚間開車到中壢（新屋）交流道與蕭楷峰交易銀漿，並不會費時太久，尚難因其祖母於次日下午病逝，即認其不能於前日晚間到中壢（新屋）新屋交流道，是其此部分所辯，亦非可採。
㈣再經本院函詢臺灣資源再生工業同業公會結果，覆稱該公會
會員依環保署規定需要來源證明，來源證明不外乎發票、磅單、合約或者是進場同意書等，為避免買到違法物料，不接受來源不明之個別販售；另廢銀漿因其中所含物質並不清楚，如屬有害廢棄物應交由專責之廢棄物處理公司處理等語，有該公司106 年10月16日（106 ）資工字第027 號函一份在卷可按（見本院卷第85、86頁）。雖劉富銓稱其並非大型資源回收業者，僅係跑單幫之貴金屬回收業者，然其既自承從民國97年開始從事此業（見原審卷一第57頁反面），至案發時已有5 、6 年以上之經驗，對於前述正常之查驗來源方法，自應知之甚詳。是劉富銓雖稱當時蕭楷峰自稱為公司之業務，欲變賣公司回收之銀漿廢料云云，惟查：
①劉富銓於原審陳稱蕭楷峰所交付之銀漿：「是散裝的，有用
塑膠袋裝的，也有用手套裝的。」等語（見原審卷三第144頁、卷四第40頁反面），核與蕭楷峰於原審所述係以塑膠袋裝等語大致相符（見原審卷三第141 頁反面）。另蕭楷峰於原審證稱，出售給劉富銓者，有些是新品，有些是生產線上用剩的，「跟尤俊欽一起拿的，有些是新品。……有些在生產線上面並不是用罐子裝，所以我拿出來裝在袋子裡面，而我有的時候是連塑膠袋一起放到罐子裡面」等語（見原審卷三第143 頁正反面），劉富銓於原審亦曾供承蕭楷峰出售者新品、舊品都有（見原審卷四第40頁反面）。是由上情可知，蕭楷峰出售與劉富銓者，有整罐新品者，顯與其所述係出賣回收銀漿廢料不符，且未依劉富銓所述新品應以冷凍或低溫冷藏方式保存送來（見原審審易卷第69頁、原審卷一第58頁）；又縱使是銀漿廢料，若係公司正常變賣，正常來說應會集中裝罐達一定數量後再行變賣，又怎會以塑膠袋甚至手套裝著零散變賣？此均可見蕭楷峰之舉止令人起疑。
②劉富銓雖稱收購金額因未記帳故已記不清楚，但依其於偵查
中所述，至少均有數萬元（見偵查卷第132 頁），其於原審亦稱蕭楷峰所出售銀漿之純銀差不多在百分之五十（見原審卷一第59頁），可徵蕭楷峰所變賣之銀漿仍具有一定之經濟價值，每次至少均在數萬元以上。則若係一般公司、工廠處理此種仍具經濟價值之回收廢料，理應會要求業務向收購者索取載有交易品項及價格之收據或其他交易憑證，除避免業務從中舞弊外，亦為公司入帳所需，此應為社會常情，劉富銓案發時為具多年工作經驗之人，對此自應有所知悉。然蕭楷峰於偵查及原審均稱當時並未要求劉富銓未開立收據或發票（見偵查卷第148 頁、原審卷三第140 頁反面），且依蕭楷峰所述，與劉富銓之交易時間幾乎都是晚上（見偵查卷第
149 頁、原審卷三第140 頁反面），另其等交易地點約在高速公路交流道旁，而非直接約在公司或工廠內，此種交易時間、地點與模式，顯均與一般公司行號正常處理程序有違，十分可疑。
③在此情形下，劉富銓對每次交易均至少達數萬元之多，價格
不斐之回收銀漿交易，竟僅單憑蕭楷峰之片面之詞，頂多加上身分證影本或切結書，無視前揭諸多與常情不符之重大疑點，參以蕭楷峰於偵查及原審證稱劉富銓並未向伊要名片，伊並未告知公司名稱，劉富銓亦未追問，且未要求出示公司授權書等語（見偵查卷第148 頁、原審卷三第140 頁反面、第143 頁反面），可徵劉富銓根本無意追問蕭楷峰所出售銀漿之來源。再者，蕭楷峰於偵查及原審中指稱係透過網路看到鑫鑫貴金屬後，覓得劉富銓收購銀漿等語（見偵查卷第99頁、原審卷三第139 頁），而卷附鑫鑫貴金屬網頁中，除強調24小時全省高價收購、合法經營等語外，另以大字體標註「完全保密」等語（見偵查卷第60頁），雖劉富銓於本院審理中陳稱該網頁係伊約10年前為了增加客源而請人幫忙設計，可能是因為下載別人資料而貼上該等文字，對於網頁設計伊不知道等語（見本院卷第93頁），然該網頁上所留行動電話門號與劉富銓所持相同，且確係其所實際經營之行號，復有如蕭楷峰等透過網頁向其洽談交易之客戶，則衡情其不可能不知自己之網頁內容，惟其竟仍刊載與回收貴金屬理應無關之「完全保密」等字樣宣傳，再參以前面對蕭楷峰諸多不合理之疑點均無意查證之行為，足證其不僅對其自蕭楷峰處所購得之銀漿為來源不明之贓物，有所認識，且有縱使如此，亦不違背其本意之故買贓物犯意，至為灼然。
㈤綜上所述，本案就犯罪事實三所示劉富銓部分之故買贓物犯行，亦事證明確，堪以認定。
參、論罪及刑之加重減輕部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查劉富銓行為後，刑法第349 條贓物罪業於103 年6 月18日修正公布，並自同年6 月20日起施行。
修正前刑法第349 條原規定：「收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。因贓物變得之財物，以贓物論。」修正後刑法第
349 條則規定：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。因贓物變得之財物，以贓物論。」經比較新舊法結果，修正後刑法第349 條故買贓物罪部分之構成要件固未變更，然罰金刑度業經提高，即非較有利於劉富銓，揆諸前揭說明，自應適用其行為時法即修正前刑法第349 條第2 項之規定。
二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號判例意旨可資參照。本件蕭楷峰及共犯尤俊欽持以為犯罪事實二㈠竊盜犯行所使用之螺絲起子雖未扣案，惟一般而言，螺絲起子為金屬材質，質地堅硬，且尖端銳利，如以之攻擊人體，顯足以造成相當之傷害，可認客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬刑法第321 條第1 項第3 款所定之兇器。故核蕭楷峰就犯罪事實一部分所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，就犯罪事實二㈠部分所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款、第2 款之攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪，就犯罪事實二㈡部分所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款之踰越牆垣竊盜罪。
劉富銓就犯罪事實三㈠㈡㈢所為，各係犯修正前刑法第349條第2 項之故買贓物罪。蕭楷峰與尤俊欽就犯罪事實二㈠㈡部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
三、按刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇，係指毀損或超越及踰越門扇而言，與用鑰匙開鎖或撬開門鎖啟門入室者不同（最高法院22年上字第454 號判例意旨及69年度台上字第2415號判決意旨參照）。上開犯罪事實二㈠部分，依蕭楷峰及尤俊欽所述，乃係持螺絲起子將鈞寶公司倉庫冷藏室門鎖之螺絲弄開後入內，離去時再將螺絲鎖回（見偵查卷第83、
100 頁），核與證人即鈞寶公司副理黃榮哲於警詢中所述：「現場發現冷藏室大門鎖四周的螺絲被鬆動。」等語相符（見偵查卷第33頁），可徵蕭楷峰、尤俊欽應僅係暫時拆卸門鎖後啟門入室，之後再將門鎖裝回，除無證據證明有毀壞門鎖或大門之情事外，依前揭說明，單純啟門入室應亦不構成逾越門扇，是公訴意旨就此部分認蕭楷峰除該當攜帶兇器之加重要件外，亦符合毀越門扇之加重要件，即有未恰，另漏論蕭楷峰此部分係以攀爬鈞寶公司圍牆之方式入內行竊，符合逾越牆垣之加重要件，亦有未合，爰由本院依法更正及補充。
四、罪數關係：㈠蕭楷峰於犯罪事實一所示時間接續多次竊取鈞寶電子公司銀
漿之犯行，及劉富銓於犯罪事實三㈠所示時間接續向蕭楷峰故買其所竊得贓物銀漿之犯行，均係基於單一之犯意，於密切接近之時間及同地機會實施，且侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行，而論以接續犯之一罪。
㈡蕭楷峰所為犯罪事實一及犯罪事實二㈠㈡所示三次犯行，暨
劉富銓所為犯罪事實三所示三次犯行間，各次犯行相隔時間約三月、二月，非相續為之，行為亦明顯可分，顯屬各自獨立之犯罪行為，皆應予分論併罰。
五、刑之加重減輕部分：㈠蕭楷峰前因賭博案件，經臺灣新竹地方法院以101 年度竹簡
字第1027號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣於102 年4 月22日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其受徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈡又蕭楷峰於首度到案時，有偵查權限之員警並不知悉其除犯
罪事實二之犯行外，另涉有犯罪事實一之竊盜犯行，係蕭楷峰主動供明其亦涉有犯罪事實一之竊盜犯行，員警方知悉其情，此有原審辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可參（見原審卷四第58頁），核與刑法第62條前段所定自首要件相符，爰依上開規定就蕭楷峰所為犯罪事實一部分之犯行減輕其刑，並與前述累犯加重其刑部分，依刑法第71條第1 項之規定先加後減之。
肆、撤銷原判決及科刑理由：
一、原審據以論科，固非無見。惟按刑法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。反之，如數行為之時間差距，既清楚可分，且各行為之獨立性亦強，即非可認為接續犯，而應以數罪併罰論之。查本件蕭楷峰所為犯罪事實二㈠㈡所示二次犯行，時間相隔近二月，非相續為之，行為明顯可分，另劉富銓所為犯罪事實三所示三次犯行，時間分別相隔約三月、二月，非相續為之，行為亦明顯可分，屬各自獨立之犯罪行為，應予分論併罰，業如前述，原審就被告二人上開部分，均論為接續犯之一罪，即有未合。又犯罪事實二㈡部分，蕭楷峰和共犯尤俊欽拆卸冷藏室門鎖啟門入內之行為並不構成踰越門扇之加重要件，業如前述，原審認成立踰越門扇之加重竊盜罪構成要件，亦有未恰，故雖劉富銓上訴意旨，猶持前詞否認犯罪，業經本院論駁如前，及蕭楷峰此部分上訴意旨認原審量刑過重，均無理由，惟原判決既有上開違誤，即應由本院就上開部分（即蕭楷峰所犯罪事實二㈠㈡加重竊盜罪及定應執行刑，暨劉富銓部分）撤銷改判。
二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌蕭楷峰有詐欺、賭博、公共危險等前科，素行非佳，劉富銓前僅有妨害兵役經宣告緩刑之紀錄，素行尚可，有其等本院前案紀錄表各一份在卷可參，被告二人犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，所竊取及故買贓物之數量、金額不斐，造成告訴人之損失不輕，蕭楷峰攜帶兇器踰越牆垣竊盜之犯罪手段，兼衡蕭楷峰高中畢業、劉富銓國中畢業之智識程度（見本院卷第129 、130頁）、家庭經濟狀況、犯罪手段、情節，暨蕭楷峰犯罪後坦承犯行，劉富銓則始終否認犯行，惟其等二人迄均未與告訴人達成和解、賠償損失之態度等一切情狀，就蕭楷峰所犯犯罪事實二㈠㈡部分依序量處如主文第二項所示之刑，就劉富銓部分則依犯罪時間先後依序量處如主文第五項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。再審酌被告二人所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀後，整體評價其應受矯治之程度，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，就被告二人所為各該犯行定其應執行刑（蕭楷峰部分係後述上訴駁回部分與上開撤銷改判部分定執行刑），就劉富銓部分並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠本件被告二人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12
月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。刑法第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於刑法修正施行後，應一律適用修正後刑法之相關規定。
㈡查蕭楷峰變賣犯罪事實一部分竊得銀漿之所得為16萬元，業
據其於警詢中供承述在卷（見偵查卷第6 頁）；又其變賣犯罪事實二㈡部分竊得銀漿之價金為6 萬6 千元，由共犯尤俊欽分得其中1 萬7 千元，餘款4 萬9 千元則為蕭楷峰所得，亦據其與尤俊欽陳述甚明（見偵查卷第5 、15、85、101 頁、原審卷四第40頁）；至犯罪事實二㈠部分變賣竊得銀漿之所得，蕭楷峰稱已記憶不輕，約獲得20、30多萬元等語（見偵查卷第100 頁及原審卷四第40頁），依罪疑惟有利於被告原則，本院僅能認定其此部分變賣竊得銀漿之所得為20萬元。準此，上開變賣所得價金分得部分，均為蕭楷峰變賣犯罪所得而變得之物，皆應依刑法第38條之1 第1 項前段、第4項規定沒收，並應依同條第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢劉富銓雖稱其不記得向蕭楷峰收購銀漿之次數、數量及價金
（見偵查卷第28頁反面、原審卷一第58頁反面、原審卷四第40頁、本院卷第92頁），但亦陳稱係將收購之銀漿再轉賣至大陸、香港等地（見偵查卷第29頁、原審卷一第57頁反面），是本案雖無法具體知悉劉富銓轉賣後所得之價金，但其既經營此項業務多年維生，正常情形下轉賣所得自應超過其支付蕭楷峰之收購成本，應無疑義。準此，雖劉富銓故買贓物後之犯罪所得認定顯有困難，但至少應分別有前述其向蕭楷峰收購時支付之16萬元、20萬元及6 萬6 千元，當屬合理之估算，即應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣未扣案蕭楷峰與共犯尤俊欽為犯罪事實二㈠部分竊盜犯行
時所持之螺絲起子一把，雖係供其等犯罪所用之物，然蕭楷峰於偵查中已陳稱該把「螺絲起子是公司的工具」等語（見偵查卷第100 頁），即非屬被告等人所有之物，與刑法第38條第2 項規定之要件即有未合，爰不予宣告沒收。
伍、維持原判決部分：
一、原審法院就上開犯罪事實一部分，認蕭楷峰所為係犯刑法第
320 條第1 項竊盜罪，而依刑法第320 條第1 項、第47條第
1 項、第62條前段、刑法施行法第1 條之1 等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌蕭楷峰身為鈞寶電子公司作業員，卻監守自盜，接續多次竊取公司銀漿，造成鈞寶電子公司損失不輕，殊值非難，雖自始坦承犯行，然迄今未能與鈞寶電子公司達成和解或支付絲毫賠償，暨其年齡、智識、社會經歷等一切情狀，就此部分量處有期徒刑八月，並諭知未扣案之犯罪所得16萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等節，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、蕭楷峰此部分上訴意旨主張其自始坦承犯行，且自首此部分之犯行，無法達成和解係因其入所戒治中，無經濟能力，並非無和解賠償誠意，請求從輕量刑等語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以本案犯罪事實一部分蕭楷峰所竊得之銀漿價值至少達16萬元觀之，被害人之損失不斐，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處，蕭楷峰上訴意旨所指各情中，自首部分原審已依法減輕其刑，其餘所述則非應予減刑之事由。準此，蕭楷峰此部分上訴意旨持前開理由認原審量刑過重，而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第321 條第2 款、第3 款、第320 條、修正前刑法第
349 條第2 項、刑法第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁駿川中 華 民 國 107 年 1 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第349條（普通贓物罪）收受贓物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。