臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2137號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳玲華選任辯護人 李成功律師被 告 賴坤佐選任辯護人 廖修三律師（兼送達代收人）
黃俊瑋律師黃承風律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度易字第433 號，中華民國106 年8 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度偵字第7617號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳玲華係晶澕國際開發有限公司（址設於新北市○○區○○路○○○ 號3 樓，下稱晶澕公司）之負責人，被告賴坤佐係被告陳玲華之友人。緣告訴人周再旺及宋小英等即被告陳玲華之債權人，陸續自民國104 年7 月1 日，在原審法院或其他地方法院，聲請強制執行被告陳玲華與晶澕公司名下之不動產，經原審法院合併以104 年度司執字第81431 號強制執行事件開始強制執行後，原審法院民事執行處於105 年2 月19日，定於105 年3 月21日拍賣被告陳玲華名下之新北市○○區○○路○○○ 號3 樓、3 樓之1 、3 樓之2 、3 樓之3 房屋（即新北市○○區○○段○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○號建物，下稱系爭房屋）。詎被告2 人均明知其等間就系爭房屋並無租賃關係存在，倘系爭房屋存有租賃關係將降低應買意願而無法拍定，竟為獲取系爭房屋因存有租約難以拍定，而得以繼續保有系爭房屋之不法利益，基於意圖為自己或第三人不法所有之犯意聯絡，以下述多次陳報虛偽證據資料之方式，著手進行訴訟詐欺：
㈠被告2 人推由被告賴坤佐於上開強制執行事件進行中之105
年3 月17日，具狀向原審法院民事執行處提出其與被告陳玲華間以通謀虛偽意思表示所製作，且於當日始經公證之不實房屋租賃契約書，虛以主張：其自103 年5 月28日起，即以每月新臺幣（下同）6 萬元之租金，向被告陳玲華承租系爭房屋，並以其對被告陳玲華之債權金額900 萬元抵扣租金等情。
㈡系爭房屋於105 年5 月23日，經第1 次拍賣無人應買後，原
審法院民事執行處審酌系爭房屋早於102 年11月14日經設定抵押權予板信商業銀行，而被告賴坤佐提出前開租賃契約書所主張之租賃關係始於103 年5 月28日，發生於設定抵押權之後，對抵押權有影響等情，故於105 年5 月23日以執行命令，除去被告賴坤佐就系爭房屋主張之租賃權，再定於105年6 月20日進行第2 次拍賣。被告2 人為使原審法院民事執行處無法除去租賃關係，又由被告賴坤佐於105 年6 月2 日，具狀提出由前開租賃契約書修改起租日期之租賃契約書，虛以主張：其自前述抵押權發生前之102 年4 月2 日起，即向被告陳玲華承租系爭房屋等情。
㈢系爭房屋於105 年6 月20日，經第2 次拍賣無人應買，並經
原審法院民事執行處於同日再定於105 年7 月18日進行第3次拍賣後，被告賴坤佐復於105 年6 月27日，提出陳述意見狀暨102 年4 月2 日借據、103 年5 月28日本票，並主張：
因被告陳玲華向其借款600 萬元以購買系爭房屋，再向其借款300 萬元以裝潢系爭房屋，故交付其900 萬元借款本票等情，充作抵扣支付系爭房屋租金之900 萬元債權由來。被告賴坤佐再於105 年7 月13日，提出民事聲明異議狀，主張：
其與被告陳玲華於系爭房屋發生抵押權前之102 年4 月2 日即存在租賃關係，原審法院民事執行處逕行除去租賃關係之舉並不合法，應即撤銷系爭房屋之拍賣程序等情，以上開多次書狀陳報、聲明之不實主張，欲使系爭房屋無法拍賣償債。惟經原審法院民事執行處開庭調查後，未採信被告賴坤佐之不實證據與主張，仍繼續進行系爭房屋之拍賣，並於105年11月21日拍定，被告2 人始未能詐得系爭房屋無法拍定取償之不法利益而未遂。因認被告2 人均涉犯刑法第339 條第
3 項、第2 項之詐欺得利未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4968號判例要旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條第
1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例要旨參照）。
又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據之本身已存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不以非傳喚被告到庭辯解為必要（最高法院82年度台上字第163 號判決意旨參照）。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經過合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在；因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。準此，被告2 人既經本院認定無罪，即不再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
三、公訴意旨認被告2 人涉有上開犯行，無非係以：㈠被告2 人之供述；㈡告訴人之指訴；㈢原審法院民事裁定；㈣古董寶石水晶寄賣合約書；㈤原審法院104 年度司執字第81431 號卷；㈥系爭房屋之建物登記第二類謄本；㈦新北市○○區○○段○○○○○號建物之新北市地籍異動索引；㈧新北市政府門牌編釘作業要點；㈨臺北自來水事業處105 年11月10日北市水南營字第10532358000 號函；㈩臺灣電力股份有限公司臺北南區營業處105 年11月10日北南字第1051513299號函；欣欣天然氣股份有限公司105 年11月14日（105 ）欣營字第3110號函等資料，為其主要之論據。
四、訊據被告陳玲華、賴坤佐固坦承其等有簽立103 年5 月28日之租賃契約，嗣後更改日期為102 年4 月2 日之租賃契約，被告賴坤佐並坦承有向原審法院民事執行處提出上開2 份租賃契約及陳述意見狀、民事聲明異議狀，惟其等均矢口否認有何詐欺得利未遂犯行，被告陳玲華辯稱：因被告賴坤佐之水晶古董寶石給其寄賣，寄賣合約書中約定以本票、租約提供擔保，所以其將系爭房屋出租給被告賴坤佐作擔保，因被告賴坤佐拿來的水晶古董有很多批，其與被告賴坤佐約定每批寄賣都要寫租約、本票，一開始寫的租約是103 年5 月28日，後來因被告賴坤佐說之前就已經拿水晶古董寶石寄賣，所以希望其把租約時間往前改，後來才簽102 年4 月2 日的租約，租賃契約確實存在云云，被告賴坤佐則辯以：其從10
2 年4 月2 日開始承租系爭房屋，因其寶石古董寄賣給被告陳玲華，被告陳玲華出租系爭房屋是當作寄賣擔保，一開始是簽103 年5 月28日的租約，但其第一批寄賣給被告陳玲華是102 年4 月2 日，所以後來其請被告陳玲華將租約日期改成102 年4 月2 日，租賃契約確實存在，當時係為保障其權利，才將租約時間往前寫云云。經查：
㈠宋小英於104 年7 月1 日聲請強制執行被告陳玲華與其經營
晶澕公司名下之不動產，嗣周再旺及其他債權人亦陸續聲請強制執行被告陳玲華與其經營晶澕公司名下之不動產，經原審法院民事執行處合併以104 年度司執字第81431 號強制執行事件開始強制執行後，復於105 年2 月19日，定於105 年
3 月21日拍賣系爭房屋，嗣被告賴坤佐於105 年3 月17日，具狀提出其與被告陳玲華所製作之103 年5 月28日系爭房屋租賃契約書，並主張：其自103 年5 月28日起，以每月6 萬元之租金，向被告陳玲華承租系爭房屋，並以其對被告陳玲華之債權金額900 萬元抵扣租金，後系爭房屋於105 年5 月23日，經第1 次拍賣無人應買，原審法院民事執行處以系爭房屋於102 年11月14日經設定抵押權予板信商業銀行，而被告賴坤佐主張之租賃關係始於103 年5 月28日，發生於設定抵押權之後，對抵押權有影響，於105 年5 月23日，除去被告賴坤佐就系爭房屋主張之租賃權，再定於105 年6 月20日進行第2 次拍賣，嗣被告賴坤佐於105 年6 月2 日，具狀提出將前開租賃契約書之日期更改為102 年4 月2 日之租賃契約書，並主張：其自102 年4 月2 日起，向被告陳玲華承租系爭房屋，後系爭房屋於105 年6 月20日，經第2 次拍賣無人應買，並經原審法院民事執行處再定於105 年7 月18日進行第3 次拍賣，被告賴坤佐又於105 年6 月27日，提出陳述意見狀暨102 年4 月2 日借據、103 年5 月28日本票，並主張：因被告陳玲華向其借款600 萬元以購買系爭房屋，再向其借款300 萬元以裝潢系爭房屋，故以系爭房屋租金抵扣90
0 萬元債權，被告賴坤佐再於105 年7 月13日，提出民事聲明異議狀，並主張：其與被告陳玲華於系爭房屋發生抵押權前之102 年4 月2 日即存在租賃關係，原審法院民事執行處逕行除去租賃關係之舉並不合法，應即撤銷系爭房屋之拍賣程序，嗣系爭房屋仍於105 年11月21日拍定等情，業經核閱原審法院104 年度司執字第81431 號卷、104 年度司執字第000000號卷、104 年度司執字第139608號卷、104 年度司執字第146952號卷、105 年度司執字第292 號卷、105 年度司執字第24725 號卷、105 年度司執字第31793 號卷、105 年度司執字第47970 號卷、105 年度司執字第50428 號卷、10
5 年度司執字第58966 號卷、105 年度司執字第64566 號卷、105 年度司執字第74443 號卷、105 年度司執字第00000號卷、104 年度司執助字第9172號卷無訛，此部分事實應堪認定。
㈡就被告2 人間之系爭房屋租賃關係是否真實一節，被告2 人
固以被告賴坤佐將水晶珠寶古董交給被告陳玲華寄賣，被告陳玲華遂以系爭房屋出租給被告賴坤佐作為擔保等語置辯。惟被告陳玲華供稱：被告賴坤佐寄賣的水晶古董寶石價格是按照其與被告賴坤佐雙方認定之價值，沒有拿去鑑價，因其有買賣水晶古董之經驗，都是其與對方認定價格，其以每月
6 萬元之租金將系爭房屋租給被告賴坤佐，因水晶古董寄賣掉的時間不確定，所以在租賃契約上註明租約期限到清償完畢為止，就是水晶古董賣掉的時間，寄賣的水晶古董都沒有賣掉，因全部遺失，其沒有向警察報案成功，其從94年到10
3 年跟前夫住一起時，掉了車子、水晶古董、項鍊等，其懷疑是前夫拿走了等語（見原審卷第80頁背面、81頁），被告賴坤佐則供稱：寶石是其跟朋友買或出國買的，都沒有證明書或收據，因時間很久，其不記得跟哪些人或店家購買的，也不記得購買價格，寄賣價格是依照被告陳玲華與其認定之價格，因被告陳玲華有在玩寶石古董，其大概知道以前購買價格沒那麼高，被告陳玲華估的價格比其購買價格高，其就同意，其並未拿到古董專賣店寄賣，亦未請被告陳玲華出具證明表示有收受寶石古董，系爭房屋租金6 萬元是當地行情，其想說要再轉租，所以能抵多少算多少，沒有精算寄賣東西之價格與租金之差距等語（見原審卷第81頁背面、82頁）。觀諸被告2 人間之古董寶石水晶寄賣合約書，被告賴坤佐於102 年1 月9 日寄賣價值1000萬元之物品6 件，於102 年
4 月2 日寄賣價值900 萬元之物品4 件，於103 年1 月24日寄賣價值650 萬元之物品4 件，於103 年4 月2 日寄賣價值3800萬元之物品6 件，於102 年5 月26日寄賣價值980 萬元之物品4 件，於103 年5 月27日寄賣價值4200萬元之物品10件等情，有該等古董寶石水晶寄賣合約書存卷可參（見105年度他字第6885號卷〈下稱他字第6885號卷〉第227-232 、
238 、239 、246-248 、255-257 、258-261 頁）。則以寄賣之物品數量多達33件，寄賣價格高達1 億1530萬元之情形下，被告賴坤佐竟均無法提出寄賣物品之來源證明、交易憑證、交易對象、購買管道，且未委由具有可信度之專業機構寄賣，而交由被告陳玲華寄賣，復未要求被告陳玲華出具簽收證明，且各類型古董、寶石、水晶之性質均不相同，價格之決定亦牽涉材質、年份、品質等各項因素，甚為複雜，被告賴坤佐竟未要求具有專業之中立第三人進行鑑價，亦未諮詢專家意見，即依照被告陳玲華之意思決定寄賣價格，均核與常情有違。又被告2 人所簽立之103 年5 月28日、102 年4月2日租賃契約書上均記載租賃期限至債務清償完畢為止乙節，有該等租賃契約書附卷可考（見104 年度司執字第0000
0 號卷〈下稱司執字第81431 號卷〉㈠第86-88 、121-123頁），則前開租賃契約上既未記載明確之租賃期限，被告賴坤佐如何計算租金總額為何，是否與寄賣價格相符，是否足以達到擔保寄賣之效果，是被告賴坤佐是否確有寄賣古董寶石水晶與被告陳玲華，實屬有疑。再古董、寶石、水晶之性質特殊，需特別保養維護及監控管理，以被告賴坤佐寄賣之物品數量多達33件，寄賣價格高達1 億1530萬元之情形下，被告陳玲華竟未將寄賣物品放置在具有高度安全性之場所，而隨意放在其居處，又寄賣物品數量眾多，體積龐大，倘有遺失，被告陳玲華理當立即發現，惟被告陳玲華卻無法明確說明每件物品之擺放位置及遺失時間，僅空泛表示懷疑是前夫拿走，復無證據證明其有向警方報案寄賣物品遺失或遭竊之舉，益徵被告賴坤佐寄賣古董寶石水晶與被告陳玲華一事，應係子虛。
㈢就被告2 人簽立系爭房屋租賃契約之原因，被告賴坤佐先於
105 年6 月27日，向原審法院民事執行處提出陳述意見狀，並表示：因被告陳玲華向其借款600 萬元以購買系爭房屋，再向其借款300 萬元以裝潢系爭房屋等情，故以系爭房屋租金抵扣900 萬元債權（見司執字第81431 號卷㈡第15、16頁），復於警詢中陳稱：其友向被告陳玲華購買水晶7000至8000萬元，被告陳玲華無法交付水晶給其友，其才對系爭房屋有債權，以拿回其友購買水晶的錢等語（見他字第6885號卷第96頁背面、97頁）。則被告賴坤佐就其對被告陳玲華債權之原因，究係被告陳玲華向其借款購屋裝潢，或係其友向被告陳玲華購買水晶，其前後所述不僅大相逕庭，更與被告2人於原審中所辯係被告賴坤佐將水晶珠寶古董交給被告陳玲華寄賣一情顯然有違，自難認被告2 人間確有債權債務關係，而有簽立本件租賃契約之原因。被告賴坤佐雖辯稱其從10
2 年4 月2 日開始租系爭房屋等語，然系爭房屋至105 年11月8 日止，均未裝設天然氣，且曾於105 年1 月18日欠費終契，於105 年7 月1 日恢復供電，復因積欠104 年2 、4 月水費，於104 年6 月10日遭到停水，至105 年6 月29日繳清水費等情，有臺北自來水事業處105 年11月10日北市水南營字第10532358000 號函、臺灣電力股份有限公司臺北南區營業處105 年11月10日北南字第1051513299號函、欣欣天然氣股份有限公司105 年11月14日（105 ）欣營字第3110號函存卷可查（見105 年度他字第5179號卷第89、91、93頁）。再經原審法院民事執行處於104 年8 月11日強制執行系爭房屋時，該處已隔為4 個房間，每間僅有浴室施工，其餘尚未施工，無人居住使用一節，有執行筆錄在卷可參（見司執字第00000 號卷㈠第31頁），且系爭房屋已完成隔間牆，衛浴設備尚未完成，僅有配置水電，但未裝設器具一情，業經證人林亞田即系爭房屋裝潢工程承攬人於原審中證述屬實（見原審卷第177 頁），而系爭房屋至105 年11月21日拍定時均未裝潢完成，亦無法轉租乙情，亦據被告2 人於原審中供述明確（見原審卷第81、82頁）。則系爭房屋至拍定前仍未裝潢完成，且長期無電力、自來水、天然氣，無法供人居住或使用收益，殊難想像被告賴坤佐有何理由自102 年4 月2 日起至105 年11月2 日系爭房屋拍定止，以每月6 萬元之租金承租系爭房屋逾3 年。佐以新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號建物（即門牌為新北市○○區○○路○○○ 號3 樓之
1 、3 樓之2 、3 樓之3 房屋），均係於103 年8 月22日，始自同地段1564建號建物（即門牌為新北市○○區○○路○○○ 號3 樓房屋）分割而來一情，有系爭房屋建物登記第二類謄本附卷足考（見他字第6885號卷第390-393 頁）。則被告
2 人簽立103 年5 月28日、102 年4 月2 日租賃契約時，系爭房屋僅有新北市○○區○○路○○○ 號3 樓之門牌，尚無新北市○○區○○路○○○ 號3 樓之1 、3 樓之2 、3 樓之3 之門牌，惟被告2 人所簽立之上開2 份租賃契約竟明確記載租賃範圍為新北市○○區○○路○○○ 號3 樓、3 樓之1 、3 樓之2 、3 樓之3 ，有該等租賃契約書附卷可憑（見司執字第00000 號卷㈠第86-88 、121-123 頁），是前開租賃契約應非被告2 人於103 年5 月28日、102 年4 月2 日所簽立，而係事後製作，堪信被告2 人所簽立之前開租賃契約，應非真實。
㈣至辯護人固辯以：被告陳玲華於102 年11月20日就系爭房屋
簽立裝潢合約，將系爭房屋隔成4 間，足認被告陳玲華在此之前即已將系爭房屋出租與被告賴坤佐，供被告賴坤佐轉租之用等語。然證人林亞田即系爭房屋裝潢工程承攬人於原審中證稱：系爭房屋裝潢契約是其與被告陳玲華簽立，是被告陳玲華匯款支付工程款，其從未與被告賴坤佐接洽過，被告陳玲華說打算要出租系爭房屋，其不知道被告陳玲華有無找到承租人等語（見原審卷第175-177 頁）。則倘被告賴坤佐確有承租上開房屋供轉租收益之用，理當由其出面談論裝潢設計事宜，惟其於裝潢過程中均未出現，而係由被告陳玲華處理所有裝潢事宜及支付款項，已難認系爭房屋之裝潢工程與被告賴坤佐有關，縱被告陳玲華將系爭房屋隔成4 間確係為出租之用，亦無法排除其自己將系爭房屋出租收益之可能，自無從以此一裝潢合約推論被告陳玲華將系爭房屋出租與被告賴坤佐一事，係屬真實。
㈤被告2 人簽立不實之103 年5 月28日、102 年4 月2 日系爭
房屋租賃契約，並由被告賴坤佐向原審法院民事執行處提出前開租賃契約、陳述意見狀、民事聲明異議狀，主張其向被告陳玲華承租系爭房屋，原審法院民事執行處應撤銷系爭房屋之拍賣程序等情，固堪認定。惟按詐財罪之成立，要以加害者有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受其損害。若取得之財物，不由於被害者交付之決意，不得認為本罪之完成（最高法院19年度上字第1699號判例意旨參照）。
次按刑法詐欺得利罪之成立，祇須一方施用詐術而取得財產上不法之利益為已足，並非以對方有交付行為為成立要件（最高法院22年度上字第2126號判例意旨參照）。又強制執行法第77條之1 第1 項固規定：「執行法官或書記官，為調查前條第1 項第2 款情事或其他權利關係，得依下列方式行之：一、開啟門鎖進入不動產或訊問債務人或占有之第三人，並得命其提出有關文書。二、向警察及其他有關機關、團體調查，受調查者不得拒絕。」司法院辦理強制執行事件應行注意事項第41之1 項關於強制執行法第77條之1 部分亦規定：「查封之不動產，究為債務人占有，抑為第三人占有，如為第三人占有，其權源如何，關係該不動產之能否點交，影響拍賣之效果，執行法官或書記官應善盡本法第77條之1 規定之調查職權，詳實填載不動產現況調查表，必要時得開啟門鎖進入不動產或訊問債務人或第三人，並得依債權人聲請或依職權管收債務人，或對第三人以科罰鍰之方法行之，務期發現占有之實情。」而抵押權設定後，抵押人與第三人訂立租約，致影響於抵押權者，執行法院得依聲請或職權除去其租賃關係，依無租賃狀態逕行強制執行（司法院25年度院字第1446號解釋意旨、最高法院74年度台抗字第227 號判例意旨參照）。是執行法院對於查封之不動產有第三人主張占有者，對於其占有之權源如何，是否影響拍賣不動產之點交，均應加以調查，而非以第三人片面之主張為據，固無疑問。惟強制執行法第77條之1 第1 項及司法院辦理強制執行事件應行注意事項第41之1 項所謂「調查」者，係指就不動產之使用狀況為形式之調查而言，非謂執行法院應對占有不動產之實體法律關係存否加以實質認定。申言之，強制執行程序係在透過強制手段實現人民之民事實體法上之權利，要屬非訟性質，而就實體法律關係是否存在有爭執者，應由人民提起訴訟，踐行言詞辯論後，由法院以裁判認定之，尚非執行法院得憑職權調查即加以決定者。且執行法院是否除去執行標的物上之租賃關係而為拍賣，係以該租賃權如存在是否足以降低執行標的之價值而影響抵押權為斷，尚非謂執行法院應就租賃關係是否真正加以判斷。故執行法院於決定是否除去租賃權時，僅需就當事人所提之租賃契約書或其他證據作形式上之調查，至該等契約書等是否出於虛偽之意思表示或有其他無效或得撤銷之原因，尚無實質審查之義務。進一步言之，即使執行法院就租賃關係存否已為認定，亦無確定實體法律關係之效力，當事人非不得再行起訴請求確認租賃關係存在或不存在。是故，執行法院就本件租賃關係之存否，亦僅具形式審查權，要屬無疑（最高法院94年度台非字第
140 號判決意旨參照）。基此，被告2 人向執行人員訛稱前開執行標的存有租賃關係云云，縱有不實之情形，然執行人員因而登載該不實之事項於執行筆錄上，按上說明，乃基於執行法院就租賃關係存否並無實質調查權限，並非因被告2人施用詐術因而陷於錯誤所致。且目前法拍實務，不點交之執行標的之拍定價格及應買意願均遠低於點交之標的物，因此被告2 人向執行人員訛稱前開不動產存有租賃關係云云，並經執行法院於拍賣公告上註明「不點交」字樣，勢必影響該執行標的之拍定價格，應無疑義，執行債權人得受償之金額雖因此降低，然執行債務人即被告陳玲華並不因此得就執行債權人未受償金額部分免除債務，則被告2 人向執行人員訛稱前開執行標的存有租賃關係，被告陳玲華終究亦將受有損害。至被告陳玲華是否因訛稱前開執行標的存有租賃關係，因此得規避嗣後執行解除占有，並詐使執行法院為拍定後不點交處分，圖牟平白繼續占用他人經拍定房屋之財產上不法利益一節。因執行法院就不動產之使用狀況為形式之調查，執行債權人亦得就執行法院所諭知「不點交」之執行處分聲明異議，是被告2 人並未因其為虛偽陳述而受有不法利益。再者，因關於法院強制執行拍賣之性質，實務通說採取「私法上拍賣」之見解，因此即使執行債務人拒不交出執行標的物時，拍定人除得聲請執行法院執行點交行為，或依據買賣法律關係，訴請執行債務人履行交付執行標的物之義務外，尚不得本於所有權人之地位本於物上請求權訴請無權占有物之返還，遑論以刑責相繩。是執行債務人以不正手段繼續占有執行標的，雖足非議，但仍不得謂其因此受有「不法利益」至明，則被告2 人所為，核與詐欺得利罪之構成要件有間，自不能以該罪相繩。
㈥綜上所述，檢察官上開所指被告2 人共同陳報虛偽租賃契約
以使系爭房屋無法拍賣償債等行為，依上說明，均與刑法上詐欺得利罪之構成要件不符。此外，復查無其他積極證據足資證明被告2 人確有公訴意旨所指犯行，即不能證明被告2人犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告2 人無罪之諭知。
五、至告訴人所指被告2 人另共同涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實事項於公文書罪部分。查被告2 人固有簽立不實之
103 年5 月28日租賃契約後，由被告賴坤佐於105 年3 月17日將前開租賃契約提出於原審法院民事執行處，並虛偽主張：其自103 年5 月28日起，即以每月6 萬元之租金，向被告陳玲華承租系爭房屋，並以其對被告陳玲華之債權金額900萬元抵扣租金等情，使原審法院民事執行處承辦公務員陸續在105 年4 月25日、105 年5 月23日、105 年6 月20日、10
5 年10月19日通知書、拍賣公告等公文書上記載「惟第三人賴坤佐主張其自103 年5 月28日起向債務人承租，每月租金60,000元，並以第三人對債務人之債權抵扣租金，至債權90
0 萬元受清償為止。」之不實事項等節，然執行法院就本件租賃關係之存否，僅具形式審查權，要屬無疑，俱如前述。是被告2 人簽立租賃契約後，由被告賴坤佐向原審法院民事執行處虛偽陳報系爭房屋有租賃關係，使僅為形式審查之承辦公務員將前開不實事項登載於通知書、拍賣公告等公文書，此部分是否涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實事項於公文書罪，因此部分事實未載明於本件詐欺得利犯罪事實中，此部分未據起訴，本院自無從併予審理，爰依刑事訴訟法第241 條予以告發，由檢察官另為適法之處理。
六、又告訴人另指被告2 人另均涉犯刑法第139 條之違背查封效力罪云云，惟按刑法第139 條之違背查封效力罪，係指損壞、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為，為其構成要件。被告2 人所為，核與違背查封效力罪之構成要件不符，且檢察官起訴之詐欺得利未遂罪部分，既經本院認定不能證明被告犯罪，即與未經起訴之違背查封效力罪之犯罪事實無訴訟關係，本院無從加以審究，併此敘明。
七、檢察官上訴意旨略以：㈠被告2 人製作、簽立不實房屋租賃契約，由被告賴坤佐向原審法院民事執行處提出租賃契約、陳述意見狀、民事聲明異議狀，主張其向被告陳玲華承租系爭房屋，原審法院民事執行處應撤銷拍賣程序等事實，為原審所認定，足認被告2 人係為自己及第三人不法利益之意圖，主觀上具有向原審法院民事執行處提出前揭虛構主張之犯意，而提出不實文書，為詐得系爭房屋因存在租賃關係而無法拍定取償之不法利益，為典型訴訟詐欺，被告2 人已著手實施上開訴訟詐欺犯行，縱執行法院未陷於錯誤，被告2 人所為亦該當詐欺得利未遂罪，起訴書所認定之不法利益係「得以繼續保有系爭房屋」，而非「免除債務」，原判決認事用法違誤。㈡起訴書就告訴意旨所指被告2 人另共同涉犯使公務員登載不實罪，雖認此部分罪嫌不足，不另為不起訴處分諭知，惟該罪既與詐欺得利未遂罪有實質或裁判上一罪關係，此部分應為本件起訴效力所及，原審仍應本於職權認定事實，適用法律，惟原審逕認此部分未據起訴，無從併與審理，原判決有應於審判期日調查之證據未予調查及已受請求之事項未予判決之違背法令等語。惟查：
㈠按查封之標的物有無租賃關係，固為查封筆錄及拍賣公告應
行記載之事項，惟租賃關係之有無屬實體事項，執行法院無權予以調查認定（最高法院94年度台非字第140 號判決意旨參照）。是以，執行法院就本件租賃關係之存否，僅具形式審查權，業如前述。被告2 人向執行人員訛稱前開執行標的存有租賃關係，執行人員因而登載該不實之事項於執行筆錄上，乃係因執行法院就租賃關係存否本無實質調查權限，僅具形式審查權，並非因被告2 人施用詐術因而陷於錯誤所致。被告2 人向執行人員訛稱前開執行標的存有租賃關係，經執行法院於拍賣公告上註明「不點交」字樣，勢必影響該執行標的之拍定價格，執行債權人得受償金額雖因此降低，然執行債務人即被告陳玲華亦未因此免除債務，亦終將受有損害。至被告陳玲華是否得圖牟平白繼續占用他人經拍定房屋之財產上不法利益一節，因執行債權人亦得就「不點交」之執行處分聲明異議，被告2 人並未因此受有不法利益；且法院強制執行拍賣屬「私法上拍賣」之性質，執行債務人拒不交出執行標的物時，拍定人除得聲請執行法院執行點交行為，或依據買賣法律關係，訴請執行債務人履行交付執行標的物之義務外，尚不得本於所有權人之地位本於物上請求權訴請無權占有物之返還，遑論以刑責相繩。是執行債務人以不正手段繼續占有執行標的，雖足非議，仍不得謂其因此受有「不法利益」，被告2 人所為，核與詐欺得利罪之構成要件有間，自不能以該罪相繩。
㈡又刑事審判採彈劾（訴訟）主義，案件須經起訴，繫屬於法
院，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權；法院對於未經起訴之犯罪，除認為與已起訴之犯罪有審判不可分之關係外，不得加以審判。所謂審判不可分，係指未經起訴之犯罪事實，與已經起訴之犯罪事實同屬於單一刑罰權之範圍，應為單一之訴訟客體，在裁判上不能分割而言。故就單一性案件犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，法院應就全部事實合一審判，此即刑事訴訟法第267 條規定之意旨。惟起訴之事實如經法院認定為不能證明被告犯罪，即與未經起訴之犯罪事實無單一性不可分關係可言；而該未經起訴之犯罪事實，法院對之既無訴訟關係存在，自不得加以裁判，否則即有同法第379 條第12款所稱「未受請求之事項予以判決」之違法（最高法院92年度台上字第2253號、99年度台上字第652 號判決意旨參照）。本件依據檢察官起訴之事實，僅就被告2 人涉犯刑法第339 條第3 項、第2 項之詐欺得利未遂罪部分提起公訴，另就告訴意旨所指被告2 人涉犯刑法第
214 條之使公務員登載不實事項於公文書罪部分，因罪嫌不足，已說明不另為不起訴處分（見起訴書第9 頁倒數第12行至第10頁倒數第2 行），可認此部分未據起訴，則就檢察官起訴之詐欺得利未遂罪部分，既經本院認定不能證明被告犯罪，即與未經起訴之使公務員登載不實事項於公文書罪之犯罪事實無訴訟關係，自不得加以審判，就此部分自應依刑事訴訟法第241 條予以告發，由檢察官另為適法之處理。㈢綜上，檢察官上訴意旨所指，無從使本院形成被告2 人有罪之心證，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。
本案經檢察官黃偉提起公訴，檢察官顧仁彧提起上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林宜勳中 華 民 國 106 年 12 月 19 日