臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2191號上 訴 人即 被 告 陳正宏
蔣耀吉上列上訴人等因藏匿人犯等案件，不服臺灣士林地方法院106 年度易字第144 號，中華民國106年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第906 、12611 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳正宏犯非法由收費設備得利罪部分撤銷。
蔣耀吉之上訴駁回。緩刑貳年。
事 實
一、陳正宏於民國104 年12月13日凌晨3 、4 時許，駕駛營業用小客車搭載酒醉之乙○○至新北市中和區四號公園附近，乙○○不慎將國泰世華商業銀行悠遊聯名卡（信用卡號：0000-0000-0000-0000 ，悠遊電子錢包卡號：0000-0000-0000-0
000 ，下稱系爭聯名卡）遺落在車內，迄於同日上午6 時許，在臺北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄附近道路旁，陳正宏清理上開車輛時，發現系爭聯名卡遺落在車內，竟不思交付警察機關處理，意圖為自己不法之所有，基於侵占遺失物之犯意，將系爭聯名卡侵占入己（陳正宏所犯侵占遺失物罪，經原審判決判處新臺幣2,000 元，嗣經陳正宏撤回此部分上訴而告確定）。蔣耀吉明知系爭聯名卡係陳正宏所拾得，竟意圖使陳正宏隱蔽，脫免侵占遺失物（起訴書誤載為肇事逃逸，業經檢察官於原審準備程序時以言詞更正）罪責，基於頂替之犯意，於同年月12日下午5 時許，接獲員警通知而前往臺北市政府警察局南港分局玉成派出所說明時，竟向員警自承系爭聯名卡係其所拾得而頂替之。嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦蔣耀吉所涉侵占遺失物案件時，蔣耀吉坦承系爭聯名卡實係陳正宏所拾得，循線查悉上情。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、本院審理範圍原審對上訴人即被告陳正宏、蔣耀吉均判處罪刑後，被告2人均具狀對原審判決全部提起上訴，嗣被告陳正宏於本院審理時，表示撤回對侵占遺失物罪部分之上訴（見本院卷第62頁反面），此有被告提出之撤回上訴聲請書1 紙附卷可稽（見本院卷第67頁），是被告陳正宏所犯侵占遺失物罪部分，業經原審判決確定，本院僅就被告蔣耀吉所犯頂替罪部分加以審理。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人及被告蔣耀吉對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
三、認定事實所憑之證據及理由上開事實欄一關於被告蔣耀吉頂替犯行，迭據被告蔣耀吉於原審及本院審理時供承不諱（見原審卷第30頁，本院卷第65頁反面），並經證人即共同被告陳正宏證述屬實（見偵查卷第36、37頁），復有被告蔣耀吉104 年12月19日調查筆錄在卷可稽（見偵查卷第5 至7 頁），是依上述補強證據已足資擔保被告蔣耀吉上開任意性自白與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告蔣耀吉確實有為事實欄一所載之頂替犯行，堪予認定。
四、論罪核被告蔣耀吉所為，係犯刑法第164 條第2 項之頂替罪。
五、維持原判決之理由（即被告蔣耀吉犯頂替罪部分）㈠原審就此部分本於同上見解，適用刑法第164 條第2 項及第
41條第1 項（原判決漏載刑法施行法第1 條之1 ，應予補充）等規定，審酌被告蔣耀吉坦承犯行，並已賠償告訴人乙○○，兼衡被告蔣耀吉無前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告蔣耀吉已婚，須扶養未成年子女2 名，以計程車司機為業，月收入約3 萬元之生活狀況，國小畢業之智識程度，業據被告蔣耀吉供陳在卷（見原審卷第134 頁），暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處拘役40日，及諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥當。
㈡被告蔣耀吉上訴意旨略以：其於檢察官偵訊時即供述實情，
即時澄清事實真相，對刑事偵查之妨害程度輕微，且於警詢時即與被害人達成和解，是依被告客觀犯行及主觀惡性兩者審酌，任在客觀上足以引起社會上一般人之同情，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有斟酌餘地云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並於法定刑度之內，予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899 號判例意旨參照），而依被告蔣耀吉所陳上情，尚無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條之要件未符，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。從而，被告蔣耀吉上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，實無理由。
㈢查被告蔣耀吉前未曾因故意犯罪受任何有期徒刑以上刑之宣
告，此有本院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，審酌被告蔣耀吉因一時失慮，致罹刑典，其於犯罪後已坦承犯行，並與告訴人達成和解，亦已賠償告訴人2,000 元，有和解書1 紙在卷可稽（見偵查卷第19頁），顯有悔悟之意，足見其經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認上開刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法諭知緩刑2 年，以啟自新。
六、撤銷原判決之理由（即原判決關於被告陳正宏犯非法由收費設備得利罪部分）㈠按法院不得就未經起訴之犯罪審判；又除刑事訴訟法有特別
規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第268 條、第379 條第12款定有明文。再訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力（最高法院101 年度臺上字第5546號判決意旨參照）。
又法院如就未起訴之部分予以判決，當有未受請求之事項予以判決之違法，應由上級法院將原審關於訴外裁判部分撤銷，且因該部分自始未據起訴，自無訴訟繫屬，法院僅將此部分撤銷為已足，無庸為任何之諭知。
㈡原判決認被告陳正宏知悉系爭聯名卡係屬他人所有之物，竟
意圖為自己不法之所有，另基於以不正方法由收費設備取得財產上不法之利益之犯意，利用該信用卡兼具悠遊電子錢包之功能，於特約商店購物時，在餘額限度內不需核對持卡人身分，逾越餘額限度亦可自動由信用卡之信用額度內加值，無庸支付現金或簽名之特性，被告陳正宏將系爭聯名卡交付被告蔣耀吉，利用不知情之被告蔣耀吉，持系爭聯名卡在自動加值之收費設備感應刷卡，致國泰世華商業銀行誤認此係真正持卡人之依約使用，而於同日上午10時35分許、上午11時3 分許，先後自動加值500 元、500 元至系爭聯名卡之悠遊電子錢包內，以此不正方式獲得先後購買雪山啤酒2 罐（市價74元）、金門高粱酒1 瓶（市價750 元）時，無須付費之財產上不法利益，共計1,000 元，被告蔣耀吉將系爭聯名卡返還被告陳正宏時，被告陳正宏始告知被告蔣耀吉系爭聯名卡係其所拾得，嗣後被告陳正宏將系爭聯名卡隨手丟棄等情，因而對被告陳正宏論以非法由收費設備得利罪，量處拘役55日，併諭知易科罰金之折算標準，固非無見。
㈢惟查，本案起訴書就被告陳正宏部分，僅起訴侵占遺失物罪
部分，至被告陳正宏於侵占系爭信用卡後，系爭信用卡遭被告蔣耀吉持以消費之過程，則記載「於同日10時許，在臺北市○○區○○路○○○ 號統一便利商店慈愛門市（下稱上開超商）外之用餐區，被告陳正宏與被告蔣耀吉一同飲用酒類後，被告蔣耀吉欲再到上開超商購酒而向被告陳正宏索取酒錢，被告陳正宏誤將上開聯名卡交付被告蔣耀吉，經被告蔣耀吉持上開聯名卡在上開超商購買總計824 元之酒類，再將上開聯名卡返還被告陳正宏時，被告陳正宏發現自己誤將上開聯名卡錯當自己之卡片交予被告蔣耀吉持以付款，始告知被告蔣耀吉上開聯名卡係其所拾得，之後被告陳正宏即將上開聯名卡隨手丟棄」等語，起訴書顯係認被告陳正宏基於誤會而將系爭聯名卡交付予被告蔣耀吉使用，至被告蔣耀吉於持之消費、返還予被告陳正宏時，被告陳正宏始發現上情，並未敘及被告陳正宏於上開行為時，其主觀上有何以不正方法由收費設備取得財產上不法利益之犯意，準此，起訴書並未起訴被告陳正宏非法由收費設備得利罪部分，且與被告陳正宏所犯已起訴之侵占遺失物罪間，其犯意、犯行之時間、地點俱有不同而無關連性，亦無一部起訴效力及於全部可言。原審未查，就此部分逕予判決，顯有未受請求之事項予以判決之違誤，被告陳正宏就此部分提起上訴，即屬有理由，本院自應予撤銷，且因原判決關此部分屬訴外裁判，無庸另為任何諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游士珺法 官 林怡秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇中 華 民 國 107 年 1 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第164條（藏匿人犯或使之隱避、頂替罪）藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。