臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2208號上 訴 人即 被 告 汪正宏上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院106 年度易字第
424 號，中華民國106 年8 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署106 年度調偵字第219 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於「未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零參萬柒仟玖佰元，沒收之」部分撤銷。
其他上訴駁回。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零參萬柒仟玖佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、汪正宏基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，接續於附表所列時間以附表所載方式訛騙洪珮綾，致使洪珮綾皆因陷於錯誤而於附表所示時間陸續交付附表所列金額予汪正宏，合計新臺幣（下同）1 千零3 萬7 千9 百元。嗣因汪正宏於民國105 年4 月5 日復向洪珮綾要求支付違約金及其代向他人借貸之款項等費用，洪珮綾始知受騙。
二、案經洪珮綾訴由臺灣宜蘭地方法院檢察署暨屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件檢察官、被告對本院所引用之各項供述證據，均表示沒有意見，同意作為本案證據，且本院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨，檢察官、被告亦均表示對證據能力部分沒有意見，揆諸前揭說明，本院所引用之各項供述證據自均具有證據能力。
二、另本案所引用之各項非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且經本院於審判程序中依法踐行調查證據程序，被告亦未於言詞辯論終結前爭執各該證據之證據能力，應可作為本件之證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告汪正宏固不否認有收受由告訴人洪佩綾所交付如附表所示之款項，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊並無詐騙告訴人，伊確實是要幫告訴人購買債權，而其中部分的錢是告訴人所借貸云云。經查：上開事實，迭據被告汪正宏於偵查、原審中坦白承認，而洪佩綾於警訊及偵查中證稱：103 年2 、3 月間，汪正宏用手機簡訊傳訊息給伊，他手上有個案子，有個債權人想要將手上的1500萬元債權出售，售價是60萬元，除了伊之外，來和另外二位平分，一人出資20萬元，後來有簽債權讓渡書，由原債權人將債權讓渡給汪正宏，汪正宏再讓渡給伊，當天伊將匯款20萬500 元給汪正宏，後來汪正宏跟伊說法院將金額弄錯，意思是債權人擁有的債權比1500萬元更高，所以要伊另外再匯款25萬元給他，嗣後汪正宏說因為擔心債務人脫產，所以要花錢去跟蹤債務人，伊因而匯款給汪正宏，後來汪正宏向伊說因向法院聲請假扣押、查封及拍賣債務人不動產所需費用，另外汪正宏後來債務人房屋法拍過程當中，第二次流標時，汪正宏跟伊說流標的原因，是因為拍賣標的的價值提高，且債權人就拍賣標的有優先承買權，所以債權人要多繳地價稅、房屋稅給法院，拍賣程序才能繼續進行，再來汪正宏說他與原債權人的合約上有記載，如果1500萬元債權的強制執行程序有順利完整受償的話，伊每個人要給原債權人債權金額的3 成，另外汪正宏說與前妻因離婚因離婚訴訟而遭其妻聲請核發支付命令，且購買上開債權因登記在其名下，故需向法院繳納一百五十萬元，避免其前妻查封其財產時會一併查封所購買之債權及辦理本件購買債權所支出之代墊費用及交通費等；辦理本件購買債權所支出之代墊費用及交通費等；因辦理本件購買債權而向他人借款，致遭他人聲請核發支付命令而需繳納款項；伊自103 年2 月26日至104 年11月25日止，總共支付給汪正宏1 千零3 萬7 千9 百元，因為伊陸續支付汪正宏如此多的錢，是因為怕說如果沒有繼續支付的話，前面伊已經支付的錢就都沒有等語，顯見被告於本院審理時否認犯行，所辯顯為卸責之詞，並不足採，此外復有告訴人洪珮綾之郵政跨行匯款申請書、彰化銀行回條聯及存摺交易紀錄暨匯款明細一覽表、債權執行成功後總款項分配契約書、玉山銀行存匯中心105 年5 月12日玉山個（存）字第1050428134號函附之被告開戶基本資料暨交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司105 年5 月3 日中信銀字第10522483923568號函附之被告開戶資料暨存款交易明細、被告與告訴人之ＬＩＮＥ對話紀錄、臺灣臺北地方法院債權憑證、借據、中國信託商業銀行匯款申請書在卷可稽，本件事證已臻明確，被告犯行洵足認定，應予依法論科。
二、核被告汪正宏之所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。然被告自103 年2 月26日起至104 年11月25日止之期間內，屢以購買債權及處理購買債權相關事宜所支出之費用等不實事由訛騙告訴人洪珮綾，致使告訴人一再陷於錯誤而陸續於附表所列之緊接時間內，支付被告如附表所示金額之行為，顯係於密接之時間內以相同手法詐騙告訴人，應認其主觀乃基於單一詐欺取財之犯罪意思而於密接之時、地以相同模式實施，致使其各行為之獨立性極為薄弱且侵害相同法益，是於法律之評價應為接續犯而論以一罪。
三、沒收部分
(一)刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7 月1 日施行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法第36條第1 項：「從刑為褫奪公權。」將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參照），其出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。又上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條定有明文。而所謂「有關係部分」係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照）。於當事人僅對於判決之本案部分提起上訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執，對於是否應沒收，有所影響，故此時沒收部分應認係有關係之部分，視為亦已上訴，但於當事人就判決之本案部分未提起上訴而僅就沒收部分提起上訴時，因當事人就犯罪行為之存在已無爭執（前提事實明確），而應否沒收，並不影響本案部分，且沒收既具獨立性，自應認此時本案部分與沒收部分得以分割，並非有關係之部分，而未隨同上訴。另按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。本件被告行為後，刑法第38條、第38條之1 雖於104 年12月17日分別經修正及增訂，並自105 年7 月1 日施行，依前揭規定，就沒收部分皆應適用裁判時之法律。基此，於本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案上訴無理由駁回時，單獨就原判決因未及適用新法而未沒收犯罪所得，另行諭知適法之沒收。次按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 第1 項分別定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2 項、第4 項定有明文。
(二)經查本件被告汪正宏就本件詐欺取財之犯行，得犯罪所得為
1 千萬零3 萬7 千9 百元，業經本院認定如前，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項之規定，諭知沒收，並依刑法第38條之1 第3 項規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、對原審之論斷
(一)上訴駁回部分原審詳查後，認被告上開犯行犯罪明確，援引刑法第339 條第1 項，並審酌被告欺罔告訴人法律知識不足而捏造情詞訛詐告訴人陸續支付款項總計高達1 千零3 萬7 千9 百元，嚴重侵害告訴人之財產法益，更以詐騙所得之金錢供己出國玩樂或開銷享受或清償債務而將詐得款項花用殆盡，嗣仍一再空言清償然皆未見實際償款結果，顯見其事後猶不斷減損告訴人對其僅存之信任而難認其確有悔意，所為甚非且情節匪淺，並兼衡其坦承犯行，職業為工，陸軍官校專科畢業之教育程度，家庭經濟小康暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，有期徒刑4 年2 月。被告上訴，仍執陳詞否認犯罪，並無理由，上訴應予駁回。
(二)撤銷改判部分原審所為沒收宣告，漏未諭知依刑法第38條之
1 第3 項規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」尚有未恰，被告之上訴雖無理由，惟沒收部分自應由本院撤銷，另為如主文第3 項之適法諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第
364 條，刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 沈宜生法 官 陳德民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁子婷中 華 民 國 107 年 1 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────────┬──────┬──────┐│編號│被告施用詐術│被告施用詐術之方式 │告訴人交付款│告訴人交付之││ │之日期 │ │項之日期 │金額 │├──┼──────┼───────────┼──────┼──────┤│一 │一百零三年二│被告向告訴人佯稱其持有│一百零三年二│五百元 ││ │月二十六日 │債權人欲出售之債權，倘│月二十六日 │二十萬元 ││ │ │告訴人以四十五萬元購買│ │ ││ │ │三分之一債權，嗣待完成│ │ ││ │ │強制執行程序後，即可獲├──────┼──────┤│ │ │得五百餘萬元之利潤 │一百零三年三│二十五萬元 ││ │ │ │月十日 │ │├──┼──────┼───────────┼──────┼──────┤│二 │一百零三年五│處理上開債權之強制執行│一百零三年五│三萬元 ││ │月四日 │程序所需相關費用 │月四日 │ ││ │ │ ├──────┼──────┤│ │ │ │一百零三年五│五千元 ││ │ │ │月五日 │ │├──┼──────┼───────────┼──────┼──────┤│三 │一百零三年六│其前向法院陳報之債權有│一百零三年六│八萬一千九百││ │月五日 │誤，嗣重新陳報正確之債│月五日 │元 ││ │ │權金額較高而需向法院補│ │ ││ │ │費 │ │ │├──┼──────┼───────────┼──────┼──────┤│四 │一百零三年七│其私下找人跟蹤債務人之│一百零三年七│十二萬六千元││ │月十四日 │費用 │月十四日 │ ││ ├──────┤ ├──────┼──────┤│ │一百零三年九│ │一百零三年九│十六萬九千元││ │月四日 │ │月四日 │ │├──┼──────┼───────────┼──────┼──────┤│五 │一百零三年十│辦理本件購買債權所代墊│一百零三年十│二萬元 ││ │月五日 │之費用及交通費等 │月五日 │ │├──┼──────┼───────────┼──────┼──────┤│六 │一百零三年十│向法院聲請假扣押、查封│一百零三年十│一千元 ││ │ │及拍賣債務人不動產所需│二月二日 │ ││ │二月二日 │費用 ├──────┼──────┤│ │ │ │一百零三年十│一萬五千元 ││ │ │ │二月五日 │ ││ │ │ ├──────┼──────┤│ │ │ │一百零三年十│八十萬元（告││ │ │ │二月二十六日│訴人匯款九十││ │ │ │ │六萬元，被告││ │ │ │ │嗣於同年月二││ │ │ │ │十九日退還告││ │ │ │ │訴人十六萬元││ │ │ │ │） ││ │ │ ├──────┼──────┤│ │ │ │一百零四年一│三十五萬元 ││ │ │ │月三十日 │ ││ │ │ ├──────┼──────┤│ │ │ │一百零四年二│五十萬元 ││ │ │ │月四日 │ ││ │ │ ├──────┼──────┤│ │ │ │一百零四年三│八十二萬元 ││ │ │ │月三日 │ ││ │ │ ├──────┼──────┤│ │ │ │一百零四年三│二十萬元 ││ │ │ │月十三日 │ │├──┼──────┼───────────┼──────┼──────┤│七 │一百零四年三│繳納地價稅、房屋稅之費│一百零四年三│五十五萬元 ││ │月二十五日 │用 │月二十五日 │ │├──┼──────┼───────────┼──────┼──────┤│八 │一百零四年四│支付原債權人應領款項一│一百零四年四│十萬元 ││ │ │百五十萬元及其為辦理本│月一日 │ ││ │月一日 │件購買債權所支出之代墊├──────┼──────┤│ │ │費用與交通費等 │一百零四年四│六萬五千元 ││ │ │ │月八日 │ ││ │ │ ├──────┼──────┤│ │ │ │一百零四年四│一百萬元 ││ │ │ │月二十四日 ├──────┤│ │ │ │ │六十萬元 │├──┼──────┼───────────┼──────┼──────┤│九 │一百零四年六│其與前妻因離婚訴訟而遭│一百零四年六│一百萬元 ││ │ │其妻聲請核發支付命令，│月三日 │ ││ │月三日 │且購買上開債權因登記在├──────┼──────┤│ │ │其名下，故需向法院繳納│一百零四年六│四十九萬七千││ │ │一百五十萬元，避免其前│月四日 │元 ││ │ │妻查封其財產時會一併查├──────┼──────┤│ │ │封所購買之債權及辦理本│一百零四年七│二萬三千元 ││ │ │件購買債權所支出之代墊│月四日 │ ││ │ │費用及交通費等 │ │ │├──┼──────┼───────────┼──────┼──────┤│十 │一百零四年八│辦理本件購買債權所支出│一百零四年八│四十萬元 ││ │月十四日 │之代墊費用及交通費等 │月十四日 │ ││ │ │ ├──────┼──────┤│ │ │ │一百零四年八│二十四萬元 ││ │ │ │月二十七日 │ ││ │ │ ├──────┼──────┤│ │ │ │一百零四年九│二萬元 ││ │ │ │月六日 │ ││ │ │ ├──────┼──────┤│ │ │ │一百零四年九│十二萬五千元││ │ │ │月八日 │ │├──┼──────┼───────────┼──────┼──────┤│十一│一百零四年九│拍賣債務人土地需繳納土│一百零四年九│一百十五萬元││ │月十一日 │地增值稅 │月十一日 │ │├──┼──────┼───────────┼──────┼──────┤│十二│一百零四年九│辦理本件購買債權所支出│一百零四年九│十五萬九千五││ │月十二日 │之代墊費用及交通費等 │月十二日 │百元 ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼───────────┼──────┼──────┤│十三│一百零四年十│因辦理本件購買債權而向│一百零四年十│二十萬元 ││ │一月二十五日│他人借款，致遭他人聲請│一月二十五日│ ││ │ │核發支付命令而需繳納款├──────┼──────┤│ │ │項 │一百零四年十│十萬元 ││ │ │ │一月二十七日│ ││ │ │ ├──────┼──────┤│ │ │ │一百零五年二│一萬元 ││ │ │ │月七日 │ ││ │ │ ├──────┼──────┤│ │ │ │一百零五年二│二萬元 ││ │ │ │月十三日 │ ││ │ │ ├──────┼──────┤│ │ │ │一百零五年二│六萬元 ││ │ │ │月十五日 │ ││ │ │ ├──────┼──────┤│ │ │ │一百零五年三│十五萬元 ││ │ │ │月一日 │ │├──┴──────┴───────────┴──────┴──────┤│合計：一千零三萬七千九百元 │└───────────────────────────────────┘