臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2246號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 陳敬熙
蔡振南共 同選任辯護人 杜冠民律師
陳祈嘉律師上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣士林地方法院106 年度易字第32號，中華民國106 年9 月8 日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵續字第90號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳敬熙共同犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。徒刑部分應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蔡振南共同犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳敬熙自民國101 年9 月11日起至102 年11月8 日止，係璨鴻房屋仲介有限公司（即21世紀不動產石牌裕民加盟店，下稱璨鴻仲介公司）之股東，並擔任該公司之不動產經紀人，負責執行不動產仲介或代銷業務；蔡振南自102 年3 月1 日起至103 年1 月7 日止，亦受璨鴻仲介公司委任，擔任該公司之不動產經紀營業員，協助經紀人執行不動產仲介或代銷業務。詎陳敬熙於101 年11月16日，曾與璨鴻仲介公司之實際負責人張璨麟（原名張璨鱗）共同代表璨鴻仲介公司居間連淑芬出售其所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○○號0 樓之房屋及其坐落土地（下稱甲屋），並由陳敬熙先前任職之信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋公司）同事曹雅銓介紹其友人馬正杰以新臺幣（下同）1,400 萬元向連淑芬購買甲屋；嗣陳敬熙於102 年10、11月間，知悉馬正杰有意出售甲屋，且蔡振南透過其友人楊士賢之介紹，得知王菱君亦有意願購買甲屋，而陳敬熙、蔡振南明知其等於擔任璨鴻仲介公司之不動產經紀人或經紀營業員期間，不得私下從事仲介之行為，竟共同意圖損害璨鴻仲介公司之利益，違背以璨鴻仲介公司或21世紀房屋石牌裕民加盟店之經紀人或經紀營業員之身分居間撮合買賣雙方之任務，而由陳敬熙代表賣方馬正杰（由曹雅銓代理）、蔡振南代表買方王菱君，私下居間撮合雙方以1,680 萬元成交，並於102 年11月5 日簽訂不動產買賣契約書，致使璨鴻仲介公司受有短收買、賣雙方仲介服務報酬之損害。
二、陳敬熙前於信義房屋公司任職期間，認識該公司同事何思遠，並曾仲介友人伊彬購買門牌號碼臺北市○○區○○路0 段00號0 樓之房屋及其坐落土地（下稱乙屋），後於102 年5月間得知伊彬有意出售乙屋之訊息，且其明知璨鴻仲介公司客戶劉若蘋曾於102 年5 月25日與該公司簽訂買賣議價委託書與要約書（由陳敬熙領用交由璨鴻仲介公司助理楊家禎轉交劉若蘋簽訂），表達願以1,750 萬元購買乙屋之意願，詎陳敬熙明知擔任璨鴻仲介公司之不動產經紀人期間，不得私下從事仲介之行為，竟意圖為自己不法利益並損害璨鴻仲介公司之利益，違背以璨鴻仲介公司或21世紀房屋石牌裕民加盟店經紀人之身分居間撮合雙方達成乙屋交易之任務，另找信義房屋公司北投捷運店經紀營業員何思遠協助處理，嗣何思遠介紹買主江明美，並斡旋伊彬以1,855 萬元（伊彬原委託出售價格為2,380 萬元，服務報酬預定成交價格4%）將甲屋出售江明美，並少收伊彬服務報酬2%（37萬1 千元），雙方於102 年6 月21日簽訂不動產買賣契約書，於同年7 月18日完成移轉所有權登記，江明美於同年7 月29日支付尾款後，陳敬熙即指定伊彬於102 年8 月5 日匯款27萬5 千元至怡華企業社（負責人陳敬熙）之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）帳戶，作為陳敬協助出售乙屋之報酬，並使璨鴻仲介公司受有短收買、賣雙方仲介服務報酬之損害。
三、案經璨鴻仲介公司訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案言詞辯論終結前，檢察官、被告陳敬熙、蔡振南（下稱被告2 人）及其等辯護人均不爭執被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力（見本院卷第40- 42、75-78 頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告及辯護人之辯解：㈠訊據被告陳敬熙坦承其於上開期間，係告訴人璨鴻仲介公司
之股東，並擔任該公司之不動產經紀人，且知悉馬正杰有意出售甲屋，而被告蔡振南告知王菱君亦有意願購買甲屋，遂介紹馬正杰之代理人曹雅銓與王菱君直接見面洽談售價；另其曾仲介伊彬購買乙屋後，並協助伊彬出租乙屋，嗣乙屋租約到期，伊彬有意出售，其找何思遠處理後續仲介事宜，事後伊彬有匯款27萬5 千元至怡華企業社上開帳戶之事實。惟矢口否認有何背信犯行，並辯稱：本件甲屋出售時，賣方馬正杰的代理人是曹雅銓，我沒有幫馬正杰或曹雅銓向買方王菱君斡旋議價，曹雅銓是透過住商實業股份有限公司（下稱住商不動產）去賣甲屋，並簽立一般委託約，王菱君看到住商不動產廣告，知道甲屋要出售的訊息，後來王菱君要規避仲介費，才透過友人楊士賢的姊姊詢問楊士賢有無甲屋的訊息，因為王菱君不想透過仲介支付服務費，且楊士賢已不在仲介業服務，才找被告蔡振南看屋，王菱君與曹雅銓簽約後，王菱君因為怕直接與賣方簽約會受到住商不動產威脅，我才簽立協議書給王菱君，馬正杰與買方王菱君私下交易買賣甲屋，並未損害告訴人利益；另我在信義房屋公司曾仲介伊彬購買乙屋，得知伊彬有意出售，因伊彬較信任信義房屋公司代售，就將此訊息告知還在信義房屋任職的同事何思遠，由何思遠負責仲介事宜，乙屋簽約時我沒有到場，我也沒有收取雙方仲介費用，之後伊彬給我27萬5 千元，是因我曾經幫她出租乙屋3 次，沒有收費，何思遠仲介成交乙屋後，伊彬認為我幫忙很多，且賣掉乙屋有賺錢，才補貼我一些服務報酬，我私下幫忙伊彬出售乙屋，與告訴人無關，亦未損害告訴人利益云云。
㈡訊據被告蔡振南坦承經由友人楊士賢介紹而得知王菱君有意
購買甲屋，又因被告陳敬熙表示認識曹雅銓，因而介紹王菱君與曹雅銓商談售價之事實；惟矢口否認有何背信犯行，並辯稱：我是因為楊士賢告知王菱君要買甲屋，才會問被告陳敬熙有無甲屋的訊息，剛好陳敬熙也認識屋主代理人曹雅銓，我才會介紹王菱君直接與曹雅銓商談價錢，王菱君是楊士賢的朋友，且告訴人沒有甲屋的買賣雙方委託書，自不可能造成告訴人的損失云云。
㈢辯護人則辯以：本案買賣雙方自始都沒有委託告訴人仲介，
告訴人亦未取得上開房屋所有權人之委託銷售契約書，並無收取報酬之可能性；又本案告訴人與被告2 人均無委任或僱傭關係，被告2 人都是仲介房屋成交才有報酬，其等與告訴人屬承攬關係，均非為告訴人處理事務之人，不能成立刑法背信罪責等語。
二、經查：㈠本件被告陳敬熙自101 年9 月11日起至102 年11月8 日止，
係告訴人璨鴻仲介公司之股東，並擔任該公司之不動產經紀人，負責執行不動產仲介或代銷業務；蔡振南自102 年3 月
1 日起至103 年1 月7 日止，亦受璨鴻仲介公司委任，擔任該公司之不動產經紀營業員，協助經紀人執行不動產仲介或代銷業務等情，為被告2 人所自承（見103 年度偵字第8334號卷〔下稱偵卷〕第26、38頁），並有被告陳敬熙之切結書及到職日打卡資料、被告蔡振南之離職申請書、勞工保險被保險人投保資料、委任契約書及員工保密合約、璨鴻仲介公司行政規章各1 份在卷可稽（見偵他卷第8 、27至39、65、
269 頁、原審易卷一第123 、239 、240 頁）。㈡被告陳敬熙任職告訴人之不動產經紀人期間，曾與告訴人之
實際負責人張璨麟共同居間連淑芬出售甲屋，並由被告陳敬熙先前同事曹雅銓介紹其友人馬正杰以1,400 萬元購買，嗣陳敬熙知悉馬正杰有意出售甲屋，且被告蔡振南透過其友人楊士賢之介紹，亦知悉王菱君有意願購買甲屋，蔡振南介紹王菱君與馬正杰之代理人曹雅銓商談價格，被告2 人均未以告訴人或21世紀房屋石牌裕民加盟店之經紀人或經紀營業員之身分出面洽談，嗣賣方馬正杰、買方王菱君以1,680 萬元之價格成交，並於102 年11月5 日簽訂不動產買賣契約書；另被告陳敬熙於信義房屋公司擔任不動產經紀營業員期間，曾仲介伊彬購買乙屋，於102 年5 月間得知伊彬有意出售乙屋之訊息，且知悉告訴人客戶劉若蘋曾於102 年5 月25日與告訴人簽訂買賣議價委託書與要約書（由陳敬熙領用交由告訴人之助理楊家禎轉交劉若蘋簽訂），表達願以1,750 萬元購買乙屋，被告陳敬熙未以告訴人公司或21世紀房屋石牌裕民加盟店經紀人之身分居間撮合雙方達成乙屋交易，而另找何思遠協助處理，經何思遠介紹買主江明美，並斡旋伊彬以1,855 萬元之價格出售予江明美，雙方於102 年6 月21日簽訂不動產買賣契約書並移轉乙屋所有權登記後，被告陳敬熙即指定伊彬於102 年8 月5 日匯款27萬5 千元至怡華企業社之上開中國信託銀行帳戶等情；為被告2 人所自承，核與證人張璨麟、連淑芬、曹雅銓、馬正杰、楊士賢、王菱君、闕孟吉（王菱君之夫）、伊彬、邱炯友（伊彬之夫）、何思遠、劉若蘋、楊家禎分別於警詢、偵查或原審之證述情節相符（張璨麟見偵他卷第107 、108 、257-259 、262 、278 、
279 頁、偵續卷第106 、108 頁、原審易卷一第63-83 頁，連淑芬見偵卷第69、70頁、偵他卷第224 頁，曹雅銓見偵卷第34-37 頁、偵他卷第276-278 頁、第307 、308 頁，馬正杰見偵卷第28-30 頁、偵他卷第261 、262 、278 、280 頁，楊士賢原審易卷一第108-113 頁，王菱君見偵卷第18 -20、52、53頁、偵他卷第224 、225 頁、偵續卷第102 、103頁、原審易卷一第83-98 、113-116 頁，闕孟吉見偵續卷第
103 、104 頁，伊彬見偵他卷第224 頁、偵續卷第134 -136、196 、197 頁，邱炯友見偵續卷第199-201 頁、何思遠見偵續卷第104-106 、108 頁，劉若蘋見偵他卷第292 、293、309 頁、原審易卷一第313-325 頁，楊家禎見偵續卷第168-170 頁、原審易卷二第6-25頁），並有連淑芬與馬正杰之不動產買賣契約書、王菱君與馬正杰所簽訂之不動產買賣契約書、璨鴻仲介公司之買賣議價委託書與要約書（委託人劉若蘋）暨管制表（領用人陳敬熙）、信義房屋公司104 年客法字第1041019003號函附信義房屋買賣仲介專任委託書（委託人伊彬）暨不動產買賣契約書（賣方伊彬、買方江明美）、乙屋異動索引、怡華企業社登記資料、中國信託銀行105年4 月21日中信銀字第10522483919635號函附怡華企業社帳戶存款交易明細各1 份在卷可佐（見偵他卷第40-54 、55-
63、72、73、295-301 頁、偵續卷第87-97 頁）。㈢證人曹雅銓於原審證稱：我先前代理馬正杰向21世紀不動產
的陳敬熙購買甲屋，當時屋主是連淑芬，之後馬正杰要出售甲屋，我向陳敬熙提及，陳敬熙介紹買方王菱君來看屋，當時陳敬熙在甲屋內表示住商不動產有帶王菱君來看過，王菱君希望不要透過仲介，可以私下成交，那天有針對屋況及價格做溝通，我當時開價1,750 萬元，最後討論賣方不用負擔漏水的修繕費用，由買方處理，最後以1,680 萬元成交，馬正杰問我是否要付仲介費，陳敬熙說不用付費，只是介紹而已，叫我們請他吃飯，陳敬熙沒有要求馬正杰與璨鴻仲介公司簽立委託銷售契約等語（見原審易卷一第99-101頁) ；核與證人馬正杰於偵查中證稱：曹雅銓是我之前補習班主任，他在仲介公司上班，說甲屋要急售，我就向曹雅銓的朋友陳敬熙先購買甲屋，後來經常要出國工作，就授權曹雅銓幫我轉賣甲屋，曹雅銓介紹我認識陳敬熙，幾乎都是我與陳敬熙聯絡，曹雅銓只有提供意見等語相符（見偵卷第29頁、偵他卷第262 頁）。另證人王菱君於原審證稱：我一開始跟住商不動產買甲屋，也有簽斡旋金，但一直沒有接觸到屋主，剛好我學妹的弟弟楊士賢也做仲介，我在591 網站上看到21世紀房屋有刊登物件（甲屋），問楊士賢是否認識21世紀石牌店（即21世紀不動產石牌裕民加盟店），他告訴我有一位朋友（蔡振南）在該店工作，並給我蔡振南的連絡電話，後來住商不動產一直沒有回應，我才用LINE跟蔡振南聯繫（對話日期102 年11月1 日），隔一、二天後，蔡振南說他可以幫我約屋主出來洽談，我以LINE回覆當天晚上6 點半在21世紀石牌店見面，見面時間快到前，蔡振南說直接改約在甲屋那邊洽談，我和闕孟吉、我小孩、我學妹一起過去，我和蔡振南第一次見面，當時陳敬熙帶一位先生（曹雅銓）過來，說是屋主的哥哥，當時直接在屋內談價錢，住商不動產曾帶我看過該屋，我知道屋況有漏水問題，雙方針對屋況討論，談到晚上10點多，最後以1,680 萬元（內含12萬元仲介費）之價格成交，我在591 網站看到這個物件（甲屋）的刊登人姓楊（按應係陳敬熙之助理楊家楨）、楊士賢給我蔡振南的資料時，我有去21世紀不動產石牌裕民加盟店確認蔡振南是該店員工，才敢跟蔡振南交易，蔡振南說住商不動產那邊有任何問題，他們會去承擔責任，我有跟蔡振南提及楊姓仲介人員刊登廣告的事，蔡振南跟我講他是代理人（按指陳敬熙）的助理，應該是偷偷賣，卷附被告陳敬熙立據給我的協議書（立據人：陳敬熙、公司：怡華企業社），是我先生闕孟吉去新北市三重區那邊跟陳敬熙拿回來的，協議書上面的買方姓名、電話及身分證字號是闕孟吉替我簽（寫）的，我找蔡振南之前，已經在住商不動產簽斡旋金，楊士賢建議簽這張協議書，保障日後受住商不動產威脅、恐嚇或請求賠償，由陳敬熙處理，我認為看屋當日是在跟21世紀房屋的仲介商談，我用1,680 萬元成交，應該包含仲介費，但本件沒有拿到蔡振南收取仲介費用的收據等語（見原審易卷一第83-87 頁）；核與闕孟吉於偵查中之證述情節大致相符（見偵續卷第103-106 頁），並有〔LINE〕與21世紀蔡的聊天紀錄（即王菱君與蔡振南之LINE聊天記錄及協議書各1 份在卷可佐（見偵他卷第231-240 頁）。顯示被告陳敬熙知悉馬正杰有意出售甲屋（由曹雅銓代理），且蔡振南得知王菱君亦有意願購買甲屋時，其等均未以璨鴻仲介公司或21世紀房屋石牌裕民加盟店之經紀人或經紀營業員之身分，而仲介馬正杰、王菱君雙方完成交易，且未得到告訴人同意，而共同私下撮合馬正杰（由曹雅銓代理）與王菱君成交甲屋甚明。
㈣證人劉若蘋於原審證稱：我當初看乙屋時，被告陳敬熙在場
，現場還有另位先生，我付斡旋金時，陳敬熙也在場等語（見原審易卷一第314 頁）；核與證人張璨麟於原審證稱：我也有帶劉若蘋看乙屋，乙屋屋主伊彬有將鑰匙交給陳敬熙等語相符（見原審易卷一第78頁）。另證人何思遠於偵查中證稱：乙屋是被告陳敬熙介紹給我處理，陳敬熙之前在信義房屋時，伊彬找他買乙屋，他說伊彬又想要賣，他覺得我比他會賣，陳敬熙沒有說賣掉要給他多少紅包，我也沒有打算給他，仲介費賣方是4%、買方是1%，後來賣方算2%，服務費有少算，算起來是37萬5 千元（按應係37萬1 千元〔即乙屋成交價格1,855 萬元×2%〕之誤算），我沒有叫伊彬匯錢到怡華企業社，我賣甲屋談價錢時，陳敬熙也在場，他陪我去伊彬家裏談，伊彬後來有降價1 、2 百萬元才能成交，所以少算伊彬服務費等語（見偵續卷第104-106 頁）。參以證人伊彬於偵查中證稱：乙屋交易完成後，我想要感謝陳敬熙，他告訴我匯款27萬5 千元至怡華企業社的帳戶等語（見偵續卷第196 頁) 。是被告陳敬熙知悉告訴人之客戶劉若蘋有意願購買乙屋，且伊彬亦有意出售該屋，竟未以告訴人或21世紀房屋石牌裕民加盟店之經紀人之身分仲介買賣雙方完成交易，且未得到告訴人同意，而私下另找何思遠協助處理，且事後亦向伊彬收取報酬27萬5 千元甚明。
㈤被告2 人雖辯稱：本件告訴人沒有買賣雙方之仲介委託書，
告訴人無從收取仲介報酬，被告2 人亦不可能造成告訴人損害云云。惟查：
⒈按不動產經紀業管理條例第4 條第7 款、第16條規定：「經
紀人員︰指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務。」、「經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務。但經所屬經紀業同意為他經紀業執行業務者，不在此限。」另依上開璨鴻仲介公司行政規章第一條第2 、3 、6 款規定：經紀人員負有「參與公司會議團體活動」、「創造成交機會」、「不得有私下成交或短報服務費之行為」。
⒉證人張璨麟於偵查及原審證稱：告訴人的業務員接觸的案件
，都是告訴人的案件，因為經紀業才可以做房屋仲介，個人不可以做房屋仲介，被告蔡振南是告訴人員工，他接觸的客戶就就算是告訴人的客戶，本件甲屋買方經紀人（即被告蔡振南）、賣方經紀人（即被告陳敬熙）都是告訴人的員工，他們個人不能居間做買賣，被告2 人從事仲介業務要代表告訴人等語（見偵他卷第257 、258 頁、原審易卷一第73、74頁方）；另觀諸被告蔡振南任職璨鴻仲介公司時所簽立之委任契約書（見原審卷一第240 、241 頁），該委任契約第2條第2 項規定：「乙方（被告蔡振南）於委任期間受託處理之任何案件（包括買方或賣方、出租方或承租方），不論是否由甲方（璨鴻仲介公司）所交付，均屬甲方所有，乙方不得從事任何有損甲方權益之行為，否則應依下述約定處置：㈠如乙方私下成交或交由第三人成交者，甲方有權向乙方請求以買賣案件成交金額的6%或租賃案件月租金一個半月的五倍之金額作為懲罰性違約金。㈡…（略）」。
⒊本件被告2 人任職璨鴻仲介公司期間，被告陳敬熙知悉曹雅
銓代理馬正杰出售甲屋，而被告蔡振南亦知悉王菱君有意購買甲屋，但被告2 人均未回報告訴人，違背以璨鴻仲介公司或21世紀房屋石牌裕民加盟店之經紀人或經紀營業員之身分居間撮合買賣雙方之任務，而由陳敬熙代表賣方馬正杰（由曹雅銓代理）、蔡振南代表買方王菱君，私下居間撮合雙方以1,680 萬元之價格成交，致使告訴人受有短收買、賣雙方仲介服務報酬之損害，且被告2 人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，亦應負共同正犯之責。另被告陳敬熙知悉伊彬有意出售甲屋，亦未回報告訴人，反找友人何思遠協助介紹買主江明美，並斡旋伊彬以1,855 萬元出售予江明美，嗣被告陳敬熙取得伊彬支付27萬5 千元之報酬，亦使告訴人受有短收買、賣雙方仲介服務報酬之損害甚明。
㈥辯護人雖稱本案被告2 人與告訴人係屬民法上之承攬關係，皆非為告訴人處理事務之人等語。然查：
依卷附被告2 人於告訴人公司任職時之薪資表、打卡紀錄及請假單等資料（被告陳敬熙見原審易卷一第148 、149 、15
1 、152 、154 、156 、157 、159 、160 、165 、166 頁、第169-173 頁、第176-184 頁、第222-225 頁；被告蔡振南部分見第242 、244 、第246-255 頁、第257 、259-262頁、第264-266 頁、第268-291 頁），及被告蔡振南之任職告訴人公司所簽立上開員工保密合約、委任契約書及行政規章等資料，可徵被告2 人除領取達成告訴人公司之業績獎金外，被告2 人每月均向告訴人領取固定薪資，且被告2 人任職告訴人公司期間，均需以打卡紀錄其等出缺勤及遲到情形，倘未到勤或外出之情，亦需填寫請假單，且若有未到勤或遲到、早退各情，被告2 人均需自其等之薪資或各項獎金內扣除，足見被告2 人於任職告訴人公司期間，雖領取銷售房屋後之業績獎金外，亦領有固定薪資，且有受告訴人指揮、監督等管理出缺勤之情事，益徵其等所為之事務應不具獨立性，其等均係受僱於告訴人甚明。另告訴人給付被告陳敬熙之薪資中曾有部分匯入由被告陳敬熙指定之上開怡華企業社帳戶內，並由怡華企業社開立統一發票予告訴人，有怡華企業社所開立之服務費發票影本在卷可查（見原審易字卷一第
126 至133 頁），然此應僅係被告陳敬熙與告訴人間就薪資給付方式之約定內容，以及告訴人就此薪資給付究係列入該公司人事成本，抑或列入該公司進項費用而有不同，尚難基此即謂被告陳敬熙與告訴人並非僱傭關係。本件被告2 人既係受僱於告訴人擔任該公司之不動產經紀人或不動產經紀營業員，其等於受僱期間，執行或協助不動產仲介或代銷業務，均係為告訴人處理事務之人，應屬無誤。
三、綜上所述，被告2 人所辯，屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告2 人犯行堪以認定，均應依法論科。
參、論罪：
一、新舊刑法比較：查被告2 人行為後，刑法第342 條第1 項背信罪已於103 年
6 月18日修正公布，並於同年月20日生效施行。被告2 人行為當時即修正前刑法第342 條第1 項背信罪名，法定刑為「
5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，嗣該條項於修正後，法定刑提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，修正前刑法第342 條第1 項背信罪規定，顯較有利於被告，自應依該修正前之規定論處。
二、核被告2 人就事實一及被告陳敬熙就事實二所為，均係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。被告2 人就事實一之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，已如上述，應論以共同正犯。又被告陳敬熙上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、撤銷改判及科刑審酌：
一、原審疏未詳查深究，遽為被告2 人無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告2 人正值青壯，受僱擔任告訴人之不動產經紀人或經紀營業員，未忠實履行不動產仲介業務，竟利用職務之便，共同私下居間撮合甲屋成交，致使告訴人受有短收仲介服務報酬之損害；另被告陳敬熙得知伊彬有意出售甲屋之訊息，亦未回報告訴人，反找友人何思遠協助，而將甲屋出售予江明美，並取得伊彬支付27萬5 千元之不法利益，亦使告訴人受有短收仲介服務報酬之損害；又考量被告2 人於偵、審期間，一再飾詞卸責否認犯行，難認其等有何悔悟之意，復均未與告訴人商談和解事宜，賠償告訴人所受損害，其等犯後態度亦顯不佳，暨其等皆大學畢業之智識程度、被告陳敬熙自承從事餐飲業、被告蔡振南自承在銀行擔任業務之生活狀況（見原審易卷二第48頁）等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並定其應執行之刑（陳敬熙部分）及均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
伍、沒收：
一、被告行為後，刑法就違禁物或與犯罪有關之物的沒收，已刪除原有規定，而另增訂第5 章之1 以為規範（自第38條起至第40條之2 ，全文共6 條），同時修正刑法第2 條第2 項，規定沒收應適用裁判時之法律，並增訂刑法施行法第10條之
3 ，明文上揭規定自105 年7 月1 日起施行，在前開施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再適用（上揭規定係於104 年12月31日修正），是以，本件被告陳敬熙犯罪所得之沒收，即應逕行適用前述修正後刑法沒收專章之規定，不生比較新舊法或特別法之問題。
二、查被告陳敬熙就事實二背信犯行之犯罪所得27萬5 千元並未扣案，且依卷存事證亦無證據足認上開犯罪所得已由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，復核無刑法第38條之
2 第2 項所定「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法第38條之1 第1 項之規定，於其所犯之罪名項下宣告沒收之；又如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，自應依同法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、（修正前）第342 條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫立婷提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許宗和法 官 蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
檢察官不得上訴。
依106 年11月16日修正公布之刑事訴訟法第376 條第1 項但書規定，被告如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 107 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑及刑事訴訟法第376條之法條全文修正前中華民國刑法第342 條（背信罪）：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑事訴訟法第376條下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：
一、最重本刑為 3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。
二、刑法第 320 條、第 321 條之竊盜罪。
三、刑法第 335 條、第 336 條第 2 項之侵占罪。
四、刑法第 339 條、第 341 條之詐欺罪。
五、刑法第 342 條之背信罪。
六、刑法第 346 條之恐嚇罪。
七、刑法第 349 條第 1 項之贓物罪。依前項但書規定上訴，經第三審法院撤銷並發回原審法院判決者，不得上訴於第三審法院。