臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2247號上 訴 人即 被 告 游世宏上列上訴人即被告因家暴妨害自由案件，不服臺灣桃園地方法院
105 年度易字第1499號，中華民國106年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第17119號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
壹、程序部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。同法第308 條前段復規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，即無須於理由內論敘說明。本件被告既經認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與告訴人乙○○於民國105年7月間為夫妻關係（嗣於106年4月18日離婚），為家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員。被告於105年7月6日0時38分許，在其與告訴人位於桃園市○○區○○街○○巷○ 弄○號5樓之住處，因小孩教養問題與告訴人發生爭執，竟基於恐嚇危害安全之犯意，持菜刀揮舞並向告訴人恫稱：「這兩個（指其未成年子女）跟我姓游，也要分成兩半」等語，以此加害生命、身體之事，使告訴人心生畏懼，致生危害於告訴人。因認被告涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又被害人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以證人即告訴人乙○○於警詢、偵查、證人即告訴人之子游○哲於偵查中之證述為據。訊據上訴人即被告甲○○堅決否認上開恐嚇犯行，辯稱：案發時是告訴人與伊以LINE通訊軟體吵架，告訴人先說要把小孩切兩半，伊因為吵架就回應「三個都剛好跟我同姓通通切兩半」，後來告訴人洗完澡出來拿著菜刀，向伊說是不是要切兩半，伊上前搶下告訴人菜刀，將菜刀拿去廚房放，告訴人即打電話給派出所報案，伊並未拿菜刀恐嚇告訴人等語。
四、經查：㈠被告與告訴人於105年7月6日22時50分許，至同年月7日0時4
1 分許，因小孩教養及離婚問題而生爭執之事實，業據被告供承在卷（偵查卷第3、4、55頁，原審105年度審易字第2483號卷第23頁背面，本院卷第32頁背面、114頁背面）；並有證人即告訴人乙○○於警詢、偵查、原審審理時之證述（偵查卷12、48頁，原審卷第18頁正面）、被告與告訴人之LINE對話紀錄翻拍照片在卷可憑（偵查卷第57至76頁，原審卷第第58、59頁）；又告訴人於105年7月7日凌晨0時41分25秒許，以其持用之行動電話門號0000000000號撥打龍興派出所電話（00）000-0000號報案，有原審法院辦理刑事案件電話查詢紀錄表、遠傳電信股份有限公司106 年6月26日遠傳（發）字第10610605517 號函檢附告訴人上開門號通話明細附卷可稽（原審卷第73、75至78頁）。是被告與告訴人於上開時、地因故發生爭吵，而由告訴人打電話報警處理之事實，固堪認定。
㈡證人即告訴人乙○○於警詢證稱：案發當晚被告在客廳傳LI
NE給伊表示不會再過問伊與前夫所生之兩個小孩游○諭、游○哲的事，並說兩個小孩不要冠被告的姓，要求離婚後伊與被告生的小孩游○澄監護權歸被告，伊以LINE回傳表示「憑什麼，小孩不是你一個人的」、「不然小孩要分兩半嗎」，後來伊洗完澡出來，被告問伊「小孩要分兩半敢不敢」伊回說「不敢」，被告就拿著菜刀衝進房間說「那這兩個（游○諭、游○哲）跟我姓游，我是不是有權利也分兩半」，且拿刀揮舞，伊馬上報警云云（偵查卷第12、13頁）；於偵查中證稱：當晚被告在客廳傳LINE給伊說以後兩個大的孩子的事他不管，也提到要改姓氏，最後說到要離婚，伊說好，但最小的小孩又不是東西可以分兩半，被告回說3 個小孩都姓游，分成兩半敢不敢，伊回被告說不敢，就去洗澡，等伊洗完澡出來，看到被告把菜刀放在旁邊，被告問伊3 個小孩都分成兩半伊敢不敢，伊說伊不敢，伊不像被告有前科，被告就拿起菜刀到3 個小孩的房間咆哮，作勢要砍下來的樣子，問我既然兩個大的也姓游，也要分成兩半，問伊敢不敢，伊當下很害怕被砍到，因伊就與被告面對面，當下伊馬上打電話給被告的大姐，大姐未接，伊就馬上報警，當時被告拿菜刀咆哮時，伊的大兒子游○哲才剛睡，有聽到伊與被告爭吵云云（偵查卷第48、49頁），依告訴人於警詢、偵查中之上開證述，可徵先提出「小孩分兩半」等語之人係告訴人而非被告；而證人即告訴人之長子游○哲於偵查中證稱：伊叫被告叔叔，叔叔與媽媽吵架當天，伊沒有看到叔叔拿菜刀，但叔叔跑到房間內大吼大叫，伊聽到叔叔說要把伊和弟弟、妹妹
3 人砍成兩半，因為都姓游，媽媽說要報警，一下子警察就到了等語（偵查卷第81、82頁），證人游○哲並未目睹被告手持菜刀進入房間內，且其聽到被告說要把3 名子女「砍」成兩半云云，與告訴人於警詢時證稱被告衝進房間說「那這兩個跟我姓游，我是不是有權利也分兩半」云云、於偵查中證稱被告「作勢要砍下來的樣子」、問告訴人「既然兩個大的也姓游，也要分成兩半，敢不敢」云云，顯非相符；抑且，若被告果持刀進入房間內以「將小孩砍成兩半」之語恐嚇告訴人，證人游○哲並證稱其聽到會害怕云云（偵查卷第82頁），衡情其對告訴人指述之前揭持刀恐嚇情節應難以忘懷，惟證人游○哲證稱其只記得叔叔在房間大吼大叫等語（偵查卷第82頁），顯與常情不合；告訴人雖於原審審理時證稱：游○哲聽到被告在咆哮，所以不敢起來，游○哲說聽到被告說3 個都切成兩半，我敢、你敢不敢，游○哲說很害怕，所以不敢睜開眼睛看云云（原審卷第17頁背面、18頁正面），然告訴人證稱其子游○哲說聽到被告說3 個都「切成」兩半云云，與證人游○哲於偵查中證稱被告當時說要把3 名子女「砍成」兩半又有不一，則告訴人上開證稱游○哲因害怕而閉上眼睛，致未看到被告持刀等語，亦非可逕採為被告不利之認定；又證人即接獲報案到場處理之員警朱孟辰於原審審理時證稱：伊到現場後未看到被告有拿著刀等語（原審卷第41頁背面），從而，告訴人、證人游○哲證稱被告持刀並於房間內出言恫嚇乙情，是否屬實，尚非無疑。
㈢證人即告訴人乙○○復於原審審理時證稱：伊在LINE中有說
「切兩半好了」，說完後就洗澡，洗完澡大概是12時25分許到30分許，伊是傳完LINE才去洗澡，洗澡時間大約7 分鐘，洗完澡就到客廳；伊在報警前有先打LINE的電話給被告姐姐，大約是12點33分到35分左右，被告姐姐沒接，伊才打電話報警，報警的時間是被告持刀當下，約12時38分左右，伊說要打電話報警時，被告就隨伊走出小孩房間，被告看到伊在打電話報警，就把菜刀拿去廚房放云云（原審卷第18、83頁正面、84頁正面），依告訴人上開證述，案發當晚告訴人係於12時30分許洗澡，於12時37分許洗完澡到客廳，斯時被告已持菜刀在客廳，則被告持刀進入小孩房間為上開恐嚇言行之時間應係12時37分許之後，惟告訴人於原審卻證稱其於12時33分許到35分許因被告恐嚇即使用LINE通訊軟體打電話給被告之姐姐，時間點顯有矛盾（告訴人嗣改稱係12時38分許之後打LINE電話給被告姐姐，詳後述）；又告訴人於案發當晚12時41分25秒許撥打龍興派出所之（00）000-0000號電話報案，業如前述，而依告訴人於當時與被告之LINE通訊內容所示，告訴人於當晚12時27分許先表示「切兩半好了」、「切兩半如何」，被告於12時28分許答稱「那更簡單了，三個都剛好跟我同姓，通通切二半」、於12時30分許答稱「妳要是真的敢我也敢」、「不要故意試我」，告訴人於12時37分許再表示「喔，試你喔」、「你是誰」，被告於12時37分許回稱「我不是誰」、「都分二半」，告訴人於12時38分許又稱「你有前科怕屁呀」，被告於12時38分許回稱「敢不敢」，此後雙方即無通訊內容，有渠等之LINE通訊內容在卷可稽（偵查卷第75頁背面、76頁，原審卷第58、59頁）；告訴人嗣於原審審理時改稱：前開12時37分許至38分許之對話是在被告持刀到小孩房間前，伊在浴室與被告的對話，打LINE電話給被告姐姐的時間也是在12時38分許以後，伊洗完澡出來後就沒有再與被告以LINE對話，等警察這段時間，是與被告口頭爭吵等語（原審卷第83頁背面、84頁正面），可見告訴人於原審審理時嗣後改稱與被告以LINE對話、打LINE電話給被告姐姐、報警等之時間，均與其先前所述不一致；且告訴人尚證稱：伊是傳完LINE才去洗澡，12時30分至37分許間未與被告以LINE通話，應該是伊在洗澡的時間等語（原審卷第18頁正面、83頁背面），依告訴人所述，其於12時37分許洗完澡後即未再與被告以LINE通話，然實際上告訴人於「12時38分許」仍與被告有前揭LINE之對話內容，益見告訴人之指述有重大瑕疵；進者，徵諸告訴人與被告前開LINE通訊軟體之對話時間及告訴人報警時間，可研判告訴人指述被告為恐嚇言行之時間係「12時38分許至12時41分25秒許之間」，僅約3分鐘；告訴人於本院審理時陳稱：伊洗完澡出浴室，被告坐在客廳沙發，被告問伊既然要分成兩半，那兩個大的小孩也跟被告姓游，3個都分成兩半，被告說他敢，問伊敢不敢，伊回答「你有前科，你敢，我不敢」，被告當時拿著刀子就走進小孩房間開燈，在房間對伊咆哮，拿著刀揮，說「我敢，你敢不敢，3個都姓游，3個都分兩半」，伊當時很害怕，打電話向被告姐姐求救，姐姐沒接，伊就轉身去客廳，打派出所電話報警等語（本院卷第119 頁正面），可見告訴人指稱被告持刀到小孩房間為恐嚇言行之前，渠等在客廳既尚有上開對話，實難想像被告於短短3 分鐘內與告訴人為前開爭吵對話後，尚持刀自客廳進入小孩房間為恐嚇之舉。告訴人雖於原審審理時證稱：伊與被告上開爭吵對話的時間沒有很久，伊從浴室出來跟被告發生爭吵，到被告拿刀衝進小孩房間講那些恐嚇話語，時間很短，不用兩分鐘云云（原審卷第18頁背面），然本件告訴人之指述前後齟齬，已如前述，其主觀推測「時間很短」，又無其他證據可供調查所述屬實，依無罪推定、罪疑有利被告原則，即非得逕為不利被告之認定。
㈣再查，告訴人與被告於案發時因離婚、子女游○澄之監護權
歸屬等問題發生爭吵，告訴人以LINE通訊軟體問被告「重點是，樂（即游○澄）歸誰」，被告答「妳認為呢」，告訴人稱「給你是嗎」，被告回稱「不然跟妳嗎」，告訴人繼稱「切兩半好了」、「切兩半如何」，被告隨之回答「三個都剛好跟我同姓，通通切二半」等情，有卷附渠等LINE之對話內容翻拍照片可稽（偵查卷第75頁背面、76頁），足見被告受告訴人所出「切兩半」言語之刺激，始回稱「通通切二半」，其並無加害3 名子女之意，此自被告於106年5月12日與告訴人調解離婚成立，並協議對於游○哲、游○諭（告訴人於前婚姻關係所育之子女）之權利義務之行使及負擔均由告訴人單獨任之，並同意游○哲、游○諭之姓改為「劉」，有被告之戶籍資料、原審法院家事法庭106年度家調字第343號調解程序筆錄在卷可憑（本院卷第26頁背面、95頁）；而告訴人與被告對雙方結婚後所育之幼子游○澄之權利義務之行使及負擔，雖未能達成合意，而經原審法院家事法庭106 年度家親聲字第274號、106年度家親聲抗字第62號、最高法院106年度台簡抗字第269號等民事裁定酌定由告訴人任之，被告則於上開裁定所定時間與游○澄會面交往，並已確定在案，有上開裁定附卷可考（本院卷第36至45頁），於上開酌定對子女權利義務之行使及負擔事件審理中，經原審法院家事法庭囑託映晟社會工作師事務所對被告進行訪視，被告向社工師表達共同擔任親權人之意願，並認知「親權」之意涵為「要照顧他、讓他念書、給他好的照顧跟好的環境」，並表示讓告訴人接未成年子女同住，是因瞭解「畢竟是他媽媽，未成年子女游○澄可聽從被告之教導，與被告親子互動關係佳等情，有社工訪視調查報告可稽（本院卷第130至133頁），可徵被告對3 名未成年子女仍存有為父之心，並有負擔照顧子女義務之意願，益見其上開所稱「通通切兩半」之語，實係附隨告訴人「切兩半」之提議，意指子女監護權由被及告訴人兩人共同分擔，尚難認因此即認被告有危害子女安全之恐嚇犯行。
㈤綜上所述，本件檢察官就被告涉犯恐嚇罪嫌，主要依憑告訴
人之指述，惟告訴人就被告持菜刀揮舞、口出恐嚇言語之指述有所瑕疵，不得採為對被告不利之認定，均如前述，無從遽認被告構成本件犯罪；檢察官所憑之其他證據資料，經本院調查證據結果，亦無足證明被告有檢察官所指之犯行，檢察官復未能指出證明之方法，以說服本院形成被告有罪之心證，揆諸首揭說明，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。
五、撤銷改判部分：原審疏未依前開事證，予以詳查，率認被告有上開恐嚇犯行，遽以論罪科刑，即有違誤。被告提起上訴，否認犯行指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮法 官 陳美彤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 于耀文中 華 民 國 107 年 1 月 31 日