臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2249號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳怡如上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院 106年度審易字第612號，中華民國 106年6月16日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 105年度調偵字第3312號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣陳怡如於民國103年、104年間，在位於臺北市○○區○○路與信義路口之「巴塞隆納101 酒店」上班，因友人介紹搭乘由劉宗林駕駛之計程車返回宜蘭縣羅東鎮住處，而結識劉宗林。詎陳怡如竟與某真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於意圖為自己或第三人不法之所有之犯意聯絡，於103年4月中旬至 104年12月18日間，由陳怡如在宜蘭縣羅東鎮、新北市板橋區等地，陸續以撥打電話、傳送簡訊或利用通訊軟體LINE等方式與劉宗林聯絡，向劉宗林佯稱其父親開刀住院、住院後出院、父親過世辦理後事需要資金、家人出狀況、缺錢急需向地下錢莊借錢等事由，央請劉宗林出借款項，甚或假冒其母親名義撥打電話予劉宗林，並冒用其舅、「吳芬玟」、「簡涵琳」等人之名義，傳送訊息予劉宗林，向劉宗林謊稱其舅係高階警官，擔任羅東分局局長，「吳芬玟」係其友人，「簡涵琳」係其酒店同事云云，假借陳怡如住院需要支付治療費、陳怡如為幫忙還「簡涵琳」賭債向經紀人借款需返還、「吳芬玟」載陳怡如母親去醫院開刀、陳怡如向當舖借高利貸需返還、陳怡如舅舅送修古箏、陳怡如舅舅留職停薪沒有收入又有開銷、陳怡如舅舅要繳房貸、陳怡如發生車禍等理由，向劉宗林借款；而該真實姓名年籍不詳之成年男子則亦假冒陳怡如舅舅名義撥打電話予劉宗林，向劉宗林借款，致劉宗林陷於錯誤，而陸續以交付現金，或存、匯款至陳怡如之中國信託銀行帳號 0000000000000號帳戶、彰化銀行帳號00000000000000號帳戶、郵局帳號00000000000000號帳戶、陳怡如所使用之其母陳莊芋菁郵局帳號00000000000000號帳戶等帳戶之方式，共出借款項新臺幣（下同） 369萬7000元予陳怡如，嗣劉宗林向陳怡如催討款項而未果，並查知並無「吳芬玟」此人，察覺有異，始知受騙。
二、案經劉宗林訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告陳怡如，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第64頁反面、第81頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第 159條之5 規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於上開詐欺之犯罪事實，業於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第77頁、第91頁，本院卷第62頁反、第79頁反面），並經告訴人劉宗林於警詢、檢察事務官詢問及偵查中指述明確（見偵字卷㈠第 5頁至第11頁、第13頁至第15頁、第50頁、第104頁至第106頁，調偵字卷第13頁），及證人陳莊芋菁、陳仁傑於檢察事務官詢問時證述在卷（見調偵字卷第18頁至第19頁）。復有劉宗林之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶存摺影本、存款交易明細、被告之中國信託銀行帳號0000000000000 號帳戶存款交易明細、被告之郵局帳號00000000000000號帳戶歷史交易清單、被告之彰化銀行帳號00000000000000號帳戶交易明細、彰化銀行自動櫃員機交易明細表及存款憑條、被告母親陳莊芋菁郵局帳號00000000000000號帳戶歷史交易清單、劉宗林整理之被告借款明細表、被告簽發之本票影本、電話對話錄音光碟譯文、被告與劉宗林間使用通訊軟體LINE對話紀錄、「玟玟」及「陳怡如舅舅」等名義與劉宗林間使用通訊軟體LINE對話紀錄、被告以其舅舅名義傳送予劉宗林之簡訊等在卷可稽（見偵字卷㈠第16頁至第33頁、第34頁至第40頁、第52頁至第63頁、第64頁至第82頁、第109頁至第144頁、第150頁至第167頁、第171頁至第193頁，偵字卷㈡第13頁至第173頁反面、第177頁至 第184頁，偵字卷㈢第3頁至第107頁，調偵字卷第21頁至第22頁，外放卷全卷），堪認被告上開任意性之自白確與事實相符。
（二）至被告向劉宗林詐得共 369萬7000元等情，除有劉宗林之指述外，復有劉宗林告訴人整理之被告借款明細表、被告以其舅舅名義傳送予劉宗林之簡訊等件可資相佐，詳如前述。是被告所辯：僅詐得現金150萬元，並非高達369萬7000元云云，自無可採。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告之部分詐欺取財行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日經總統公布修正，而於0年 0月00日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」法定刑自「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項規定並無較有利於被告之情形，依刑法第 2條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之刑法第339條第1項規定。惟，按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨可資參照）。被告所為意圖為自己不法所有，以多次施以詐術致劉宗林陷於錯誤，共詐得 369萬7000元之行為，既合為包括之一行為予以評價而各論以接續犯（詳後述），因劉宗林陸續交付財物予被告之期間橫跨103年6月20日前、後，最後結果發生時已在新法施行之後，各該犯行即應逕依上開修正後刑法第339 條第1 項之規定，不生新舊法比較之適用。
（二）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。至本件檢察官蒞臨補充理由暨聲請調查證據書意旨另認被告所犯法條部分應引用刑法第339條之4第1 項第1款及第2款規定論罪，惟查：
１．觀諸刑法第339 條之4第1款之立法理由乃行為人冒用政府機關或公務員名義施以詐欺行為，被害人係因出於遵守公務部門公權力之要求，及避免自身違法等守法態度而遭到侵害，則行為人不僅侵害個人財產權，更侵害公眾對公權力之信賴。是以，行為人之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重，爰定為加重事由。本案被告與自稱為被告舅舅、擔任警察之某不詳成年男子固共同對於劉宗林施以詐術，然參合被告之供述及卷內所附通訊軟體之對話紀錄內容可知，其等所施之詐術內容係關於被告佯稱擔任警察之舅舅因留職停薪、繳房貸而缺錢等理由對劉宗林行騙，顯然與利用劉宗林誤為己身違法而恐遭受公務機關或公權力將施以處罰之心態而為財物之交付之情況不同，核與對公權力信賴之保護無涉，要與刑法第339條之4第1項第1款所規範之目的不同。
２．認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告某項事實之認定時，就該部分即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。就上開刑法第 339條之4第2款規定所定「三人以上共同犯之」之加重條件以觀，檢察官起訴書犯罪事實欄中並未載明有何三人以上共同犯罪之事實，本院自無從認定被告有何三人以上共同犯罪之情狀。又被告於檢查事務官詢問時另供稱：我也假冒我舅舅傳簡訊給劉宗林，但沒有以舅舅身分與其通話等語（見偵字卷㈢第111 頁）；嗣於原審理時供承：電話中有男生的聲音，我確實不記得是誰等語（見原審卷第101 頁），核與劉宗林於警詢證稱：另外有一個自稱是被告舅舅之男子與我通過電話等語（見偵㈠卷第10頁、第50頁）相互勾稽，可認除被告外，確有另一位真實姓名年籍不詳、假冒被告舅舅之成年男子參與本件犯行無訛。則被告於本院審理時稱：本件並無其他共犯，均為被告一人所為云云（見本院卷第82頁），然詞顯為迴護該名真實姓名年籍不詳、假冒被告舅舅之成年男子之詞，不可盡信，惟依卷證資料至多僅得認本案涉案之人員僅有被告及真實姓名年籍不詳、假冒被告舅舅之成年男子二人。除此之外，劉宗林另稱有接到被告媽媽、同事等人之電話，及接到冒用被告舅舅、「吳芬玟」、「簡涵琳」等人之名義傳送訊息及LINE等情，雖詳如前述，然就被告媽媽、同事等人名義與劉宗林通話之內容，無從排除均為被告冒名與劉宗林對話之可能，且LINE通訊軟體並未限制一人僅得申請一個帳號，劉宗林接獲「玟玟」等人傳送之LINE訊息，亦可能是被告使用不同名稱之LINE帳號所為。況檢察官復未對此部分提出任何積極證據以證本件確有與刑法第339條之4第1項第2款所規定「三人以上共同犯之」之加重條件相符之事實存在，本件共犯人數除被告及真實姓名年籍不詳、假冒被告舅舅之成年男子可得認定外，究否另有其他共犯，既無任何證據證明，依罪疑惟有利於被告之原則，即應為有利於被告之認定，應認本件之共犯僅有被告與真實姓名年籍不詳、假冒被告舅舅之成年男子二人。要不得以臆測之詞遽推認被告本件所為之犯行，確已符合刑法第339 條之4第1項第2款「三人以上共同犯罪」之要件。
（三）被告與真實姓名年籍不詳、假冒被告舅舅之成年男子，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。
（四）被告雖在 103年4月中旬至104年12月18日間陸施以詐術續取得劉宗林所交付之金錢，然被告著手實施該行為當時，即預計以與劉宗林發生一定之感情、友誼關係下所產生錯誤認知，接續以各種理由，引誘劉宗林不斷付款替其解決家庭經濟之困難及清償債務，其等對劉宗林雖有多次詐欺取財之行為，顯係基於同一詐欺取財之犯意，於密切接近之時間，陸續詐取被害人之金錢，均侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，為接續犯，應以一罪論（起訴書亦認被告之犯行應成立接續犯，見起訴書第5頁，本院卷第5頁）。至檢察官蒞臨補充理由暨聲請調查證據書意旨變更主張，認被告各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等語，容有誤會。
三、原審以被告之罪證明確，適用刑法刑法第2條第1項前段（原判決誤載為刑法第2條第2項）、第339條第1項、第28條、第38條之1 第1項前段、第3項規定，並審酌被告國中肄業之智識程度，正值青壯，竟不思正途謀生，利用劉宗林對其之感情，而詐取劉宗林財物，金額非少，惟其犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段及迄今未能與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑一年六月；復說明查被告本案所詐得財物共 369萬7000元，為其犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項追徵其價額。核其認事用法，並無違誤，量刑亦未失衡。被告上訴認量刑過重，並請求緩刑云云；檢察官上訴意旨以被告未與告訴人達成和解，未賠償告訴人損害等情，認原審量刑過輕等語，均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 107 年 3 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條
Ⅰ 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三
人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
Ⅱ 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
Ⅲ 前二項之未遂犯罰之。