臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2289號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 潘善偉選任辯護人 陳克譽律師
張譽馨律師上列上訴人等因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第291 號，中華民國106 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署 105年度偵字第1415號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、潘善偉明知張○○（所涉通姦部分業經原審諭知不受理判決確定）為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國104 年4月21日22時26分至同年月23日11時35分間之某時許，在和昇帝景飯店（址設新北市○○區○○路○○巷○ 號）1103號房內，與張○○為以性器官接合之相姦行為。嗣潘善偉為疏遠張００，而於104 年6 月6 日以「李怡珍」之名義，利用FACEBOOK通訊軟體，告知張○○之夫甲○○有關張○○婚外情之事，經甲○○於同年月10日檢視張○○之筆記型電腦，發覺張○○與潘善偉之親密合照及曖昧電子郵件，始知上情。
二、案經甲○○訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、起訴合法要件部分㈠告訴人係張○○之夫（兩人於106 月2 月3 日始離婚，見原
審卷一第207 頁），其於104 年6 月6 日經被告潘善偉以「李怡珍」之名義告知張○○有婚外情之事後，先於同年月10日在張○○之筆記型電腦內發覺張○○與被告之親密合照及曖昧電子郵件，復於同年7 月2 日對張○○及被告提出通姦及相姦告訴等節，有刑事告訴狀及所附戶籍謄本、104 年6月6 日FACEBOOK對話紀錄、張○○與被告之親密合照及曖昧電子郵件在卷（見104 年度他字第7280號卷〈下稱他字卷〉第1 至20頁）可稽，核與通（相）姦罪之告訴權人須為配偶之一方，且須於知悉犯人之時起6 個月內提出告訴等要件相符，其告訴自屬合法。嗣告訴人雖於106 年1 月10日具狀對張○○撤回通姦告訴（有刑事撤回告訴狀附於原審卷一第18
8 頁可稽），惟依刑事訴訟法第239 條但書規定，其撤回效力不及於相姦人（按即被告），本院自仍應對被告被訴相姦犯行予以審究，合先敘明。
㈡按刑法第339 條之罪，配偶縱容或宥恕者，固不得告訴。惟
所謂「縱容」或「宥恕」，非僅須內心有「縱容」或「宥恕」之真意，且須於外部有「縱容」或「宥恕」之明示或默示之表示行為，方足當之，且不得以告訴人於知悉行為人與其配偶有相姦行為後，於提出告訴前，為求循和解方式處理時的洽商言詞，逕指告訴人為「縱容」或「宥恕」。告訴人固於原審中稱：104 年6 月28日晚上，伊用LINE問張○○，她有坦承跟被告發生性行為，伊當下有考慮離婚，但又考慮小孩，希望家庭完整，所以想原諒張○○；伊有跟張○○說伊要提告，但張○○沒有明確回應，好像有說要告就去告；6月28日張○○有跟被告提到要和解的部分，不然就斷絕聯絡，伊當時希望事情壓下來，既然張○○傳達被告要和解，伊想說要求他們斷絕聯絡，並簽切結書，提告跟求償都是伊自己決定的，沒有跟張○○聯絡等語（見原審卷二第27頁反面至第28頁反面），復於另案民事事件之民事二審上訴狀內載稱：「…上訴人（按指告訴人）即不斷告知潘善偉希望息事寧人、希望和解、希望斷絕聯絡、希望事情就此結束」等旨（見本院卷第90頁），然此至多僅能證明告訴人於104 年6月28日以LINE與張○○聯繫時，曾考慮以和解方式解決此事，參以告訴人其後並未與張○○或被告達成任何和解，復於
4 日後（即104 年7 月2 日）即提出本件告訴，益徵告訴人僅係於提出告訴前，為求循和解方式處理，而對張○○釋出考慮以和解方式解決此事之意，顯非「宥恕」。從而，辯護人以告訴人之告訴權業因宥恕而喪失云云（見本院卷第79至80頁、第165 至166 頁），尚難遽採。
二、證據能力部分㈠辯護人雖以卷附104 年6 月23日LINE對話（見原審卷二第33
至41頁，下稱系爭104 年6 月23日LINE對話）無對話相對人而否認其證據能力云云（見本院卷第117 頁、第167-1 至16
8 頁）。然查：⒈系爭104 年6 月23日LINE對話係證人張○○於原審中所提
出（見原審卷二第22頁反面），且經原審勘驗其手機結果，亦確認該手機內確有與上揭LINE對話內容一致、畫面相符之對話紀錄，並製有勘驗筆錄附卷（見原審卷二第176頁）可稽，堪認系爭104 年6 月23日LINE對話確係自張００上揭手機截圖後列印，而足以確認其形式上之真正。⒉系爭104 年6 月23日LINE對話之對話對象雖顯示為「沒有
成員」，然確係張○○與「被告」間之對話乙節，除據張００於原審中證述（見原審卷二第22頁）明確外，並有下列事證可資佐證，堪信真實。
⑴張○○於104 年6 月23日12時54分稱：「我們4/21-23
有在一起耶」等語（見原審卷二第37頁），核與被告於
104 年4 月21日22時26分至同年月23日11時35分投宿和昇帝景飯店1103號房，而張○○並曾於該期間至該房間（詳待後述）之客觀情狀吻合。又張○○於12時40分稱：「你都40歲還不想有孩子哦？應該是很努力才是啊」，及系爭104 年6 月23日LINE對話之對話方（下稱對話方）於13時25分稱：「要出去工地了」（見原審卷二第36頁、第38頁），核與被告當時之年齡（按即00歲又0月）及其於警詢時自陳職業為「工程測量」（見他字卷第46頁）亦屬相近。
⑵被告於原審中自陳其有以「李怡珍」之名義聯繫告訴人
（見原審卷二第183 頁反面至第184 頁），且依告訴人（暱稱「小田」）與被告（以「李怡珍」名義）於104年6 月17日、6 月21日、23日之LINE對話紀錄（見他字卷第22至28頁），可知告訴人業於對話中表明欲對相姦人提告，而被告則以「李怡珍」之名義佯稱其亦已完成結婚登記，可對張○○提告（亦即被告及張○○均屬有配偶之人），核與系爭104 年6 月23日LINE對話中，對話方於當日13時09分、13時10分、19時55分、21時24分稱：「妳認為呢？妳老公要告我了」、「這已經是4 角問題了」、「我不知道妳老公想做什麼」、「當一切在法庭上見時，我想也沒有愛不愛了」（見原審卷二第38至40頁）相符。
⑶對話方曾於104 年6 月23日21時17分傳送與「小田」之
LINE對話截圖（見原審卷二第40頁）予張○○，其內容核與被告於同年月21日22時43分至23時12分、23日20時42分以「李怡珍」之名義與告訴人之LINE對話內容（見他字卷第28頁）一致，業經原審勘驗屬實（見原審卷二第176 頁勘驗筆錄），參以「小田」於同年月23日20時42分以LINE對被告（以「李怡珍」名義）稱：「…我也已查到妳先生（按指被告）的基本資料了，事情會越來越明朗…」（見他字卷第28頁）後，被告旋將該截圖傳予張○○，並質問：「這就是妳想要的嗎？」益徵被告（以「李怡珍」名義）與告訴人間，及被告與張○○間之LINE對話間確有密切之關聯性。從而，將上揭「被告（以「李怡珍」名義）與告訴人之LINE對話」截圖，及將該截圖傳予張○○之人，衡情應係被告無訛。
⑷另經細繹系爭104 年6 月23日LINE對話之前後對話內容
，可知張○○係質問對話方何時與他人登記結婚、何以同時與2 個女人發生性關係及其期間、為何不能與他人離婚與其在一起等問題，而對話方除逐一解釋並回答外，並有前述希望張○○勿高調鬧事，夾雜其雖仍愛著張淑芬，但恐因張○○之行為及官司而走向毀滅等語句，此除張○○與被告當時之相處狀態相符外，由對話雙方互有不滿，不時指摘彼此，立場明顯對立，且前後歷時12小時（即從104 年6 月23日10時21分起至22時22分），衡諸常情，顯係兩人間於該段期間之頻繁對話，而非張○○一人所得獨自憑空虛捏。至系爭104 年6 月23日LINE對話之對話對象雖顯示為「沒有成員」，惟依一般使用LINE通訊軟體之經驗，可知一旦對話方刪除其LINE帳號，則之前與該對話方之對話紀錄中對話對象欄即會顯現「沒有成員」，自不能以此逕認該LINE對話內容係屬偽造。
⒊從而，系爭104 年6 月23日LINE對話確係自張○○手機截
圖後列印，且係張○○與「被告」間之對話紀錄，堪可認定。辯護人徒憑前詞，否認該LINE對話之證據能力，尚無可採。
㈡除系爭104 年6 月23日LINE對話外，本判決以下援引作為認
定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（檢察官部分見本院卷第68至70頁，被告、辯護人部分見本院卷第167 至171頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第184 至191 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。至被告、辯護人雖以無法確認「被告與潘善偉於104 年4 月27日LINE對話（見原審卷一第79頁反面至第84頁反面）」形式上之真正而否認其證據能力云云（見本院卷第167-1 頁），惟因本院並未引為認定犯罪事實之證據，自無庸贅述其有無證據能力之理由，附此敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠下列事實，為被告所不否認，並有下列事證可資佐證，堪信
真實⒈告訴人與張○○係於93年12月5 日結婚，106 年2 月3 日
離婚，而被告則係於103 年8 月透過網路認識張○○，兩人自同年9 月起交往至104 年7 月止，被告至遲於104 年
1 月中旬，即知張○○為有配偶之人等節，業據張○○於偵查及原審中證述（見他字卷第126 頁反面，原審卷二第20至21頁）明確，並有告訴人之戶籍謄本、張○○之個人年籍資料查詢結果及被告於104 年4 月4 日寄給張○○之電子郵件（載稱：「如果妳合法的丈夫真的如此不堪…田先生的事，我也已經有個底了，我願意相信也心疼妳…妳害怕的事，妳記得嗎？害怕擔心我與妳先生有共同的朋友」等旨）在卷（見他字卷第4 頁，原審卷一第78頁反面、第207 頁）可查。
⒉被告於104 年4 月21日22時26分至同年月23日11時35分投
宿和昇帝景飯店1103號房，而張○○並曾於該期間至該房間乙節，業據張○○於偵查及原審中證述（見他字卷第12
6 頁反面，原審卷二第21頁反面、第24頁反面至第25頁、第176 頁反面至第179 頁）明確，並有和昇會館股份有限公司新店分公司106 年7 月31日函及所附帳單明細表、辦理入住登記之駕駛執照及歷次帳單列印結果附卷（見原審卷二第160 至165 頁）可稽。
㈡被告有於上揭時地與張○○為以性器官接合之相姦行為乙節
，業據張○○於偵查及原審中證述（見他字卷第126 頁反面，原審卷二第21頁反面、第24頁反面至第25頁、第176 頁反面至第179 頁）明確，且依系爭104 年6 月23日LINE對話：
「張：哇！你真的很行哦！對付兩個女人！你好髒哦
潘：是，我很髒張：她也知道你跟我有發生關係嗎潘：我說沒有，會有人信嗎。但我沒有再碰過她了…（略）張：同時跟兩個女人上床是什麼感覺潘：我在忙張：嗯！sorry ，所以一直以來你都是如此，這邊做，那
邊做？？難怪………潘：直說張：常常感染，哈哈哈哈潘：我有帶套，我沒那麼髒張：不一定每次吧！幹嘛戴，你不是不愛戴嗎？潘：我並沒有不愛戴張：可是你跟我沒有戴阿潘：妳不要我戴張：你怕，懷孕潘：是張：怕她，還是怕我潘：都怕…（略）張：應該問你同時跟兩個女人發生關係時間持續多久潘：沒有重疊張：怎麼說？你不是才兩個月跟她沒有上床？但是我們每
個月都有做不是嗎？？潘：我沒有跟妳約完會在（再之誤寫）去跟她約會張：那天沒有回越南就是潘：不是張：你懂我問的嗎？就是你同時有兩個性伴侶潘：知道張：同事（時之誤寫）持續多久，例如六月你跟我跟她都
有做，這樣算一個月潘：一個月張：幾月的時候？？潘：只有這樣，4月張：4月而已？你要確定潘：妳要做什麼？張：我看看我什麼時候開始感染一直復發阿，是4 月份還
是四個月？？潘：4月份張：我們4/21-23有在一起耶，為什麼後來就不同房了？潘：不在家…（略）」，可知張○○於被告自陳其於「4 月份」有與張○○及另一女子同時為「性行為」後，旋稱：「我們4/21-23 有在一起耶」，核與前述被告於104 年4 月21日22時26分至同年月23日11時35分投宿和昇帝景飯店1103號房，而張００並曾於該期間至該房間乙事吻合，另參以被告於本院中自陳：伊會到和昇帝景飯店，是因為張○○已經訂好房、付完房費，叫伊上來陪她，不是伊因工作或其他因素北上住飯店；張○○都是晚上下課才來飯店，並有主動上來擁抱伊等語（見本院卷第189 頁反面至第190 頁），復於警詢中自陳有於104 年4 月中旬到新店碧潭的飯店住宿兩夜，並有發生「親密之肢體接觸」等語（見他字卷第47頁），衡諸常情，堪認張○○上揭所證屬實。
㈢被告既至遲於104 年1 月中旬，即已知悉張○○為有配偶之
人，卻仍於上揭時地與張○○為以性器官接合之相姦行為，主觀上顯有相姦之犯意。
㈣起訴書依據張○○之永豐銀行104 年5 月信用卡帳單明細（
見他字卷第21頁），認定被告係「於104 年4 月20日」，在「帝景四季飯店」內與張○○為相姦行為，固非無據。惟查被告與張○○係於「104 年4 月21日22時26分至同年月23日11時35分間之某時許」，在「和昇帝景飯店1103號房」內與張○○為相姦行為乙節，已如前述。是公訴意旨上揭所認，容屬有誤。然依卷存事證，被告僅至和昇帝景飯店投宿1 次，而無礙於起訴犯罪事實之同一性（一審公訴檢察官亦於10
6 年8 月3 日當庭更正犯罪日期〈見原審卷二第174 頁反面〉），本院自得予以審究，附此敘明。
二、對被告辯解之論駁被告雖辯稱：伊並未於上揭時地與張○○為性行為，僅有牽手坐在一起，或坐下來吃東西聊天云云，辯護人則另以：㈠張○○因婚外情糾紛而對被告懷恨在心，不僅要求巨額分手費，還以私訊或臉書發文方式侮辱被告，另對被告或相關人提起民、刑事訴訟，可見其立場偏頗，所證並無可採。㈡張００於原審中係稱：當時伊就職補習班，只要遇到學校段考都不用上班等語，亦即適逢期中考則不用上課等語，且依張００臉書「００國中資優英文Fans」頁面及臺北市立００國民中學（下稱００國中）校園行事曆，可知104 年4 月20至21日為八年級露營活動，並非期中考期間，堪認張○○於案發當時仍須上班。㈢張○○既於原審中稱：伊雖為取信被告而將其於103 年10月至104 年5 月與被告之部分LINE對話刪除，之後的也陸續刪除，但因為女生的第六感，故有將104年4 月27日、5 月3 日、5 月8 日、5 月26日、6 月21日的LINE對話截圖保存下來等語，且依張○○於104 年7 月5 日與被告之LINE對話，可知此時之對話對象仍顯示「潘善偉」，亦即被告當時仍正常使用其LINE帳號，則張○○自有充足時間將系爭104 年6 月23日LINE對話截圖保存，然其卻未積極保存此項重要證據，核與常理有違，且被告既於104 年3月要求張○○刪除對話紀錄，復於同年6 月6 日以「李怡珍」之名義告知告訴人有關張○○婚外情之事，焉有可能仍向張○○自陳同時與二女為性行為？另觀諸被告於103 年9 月14日起至104 年5 月6 日親筆書寫之紙條，亦均未見有何與性行為相關之資訊，從而，系爭104 年6 月23日LINE對話之真實性，誠有可疑，當不足以作為張○○證述之補強；㈣告訴人已自陳其係嗣後經被告主動告知後，始知張○○有婚外情之事，故其指訴有關被告與張○○相姦等語，並非親身見聞，亦不得作為張○○證述之補強云云置辯，然查：
㈠被告有於上揭時地與張○○為以性器官接合之相姦行為之事
實，業經本院認定如前，被告空言辯稱：伊並未上揭時地與張○○為性行為，僅有牽手坐在一起，或坐下來吃東西聊天云云（見本院卷第67頁、第189 頁反面），尚無可採。
㈡張○○固於原審中自承其於臉書發表「人賤必有天收，渣萎
攀你好好等著吧！」等言論（見原審卷二第24頁、第203 頁），且依告訴人於原審中所提訴訟表列（見原審卷一第161至162 頁），可知告訴人、張○○、被告及其配偶、傅００間確有多起訴訟，然除張○○業於偵查及原審中具結（結文見他字卷第128 頁，原審卷二第31頁）擔保其所言屬實外，尚有前述證據資為補強，而非單憑張○○於偵查及原審中之證述，即逕為被告不利之認定，故縱張○○對被告有所怨恨，且告訴人、張○○、被告及其配偶、傅００間亦有多起訴訟，仍難逕認張○○所言並非真實，是辯護人上揭㈠所辯，並無可採。
㈢依臺北市私立００文理珠算補習班（下稱００補習班）107
年3 月6 日函及所附資料（本院卷第144 至146 頁）、００文理補習班教務處107 年3 月21日傳真回覆（本院卷第149至150 頁）及００文理補習班107 年3 月7 日函（本院卷第
161 頁），可知張○○雖有在該3 補習班任教，但在104 年
4 月21至23日（週二至週四）期間，僅於104 年4 月22日18時30分至21時在００補習班上8 年級英文2.5 小時，且104年4 月22日至23日為００國中9 年級第二次定期評量，依例當週停課，核與其於原審中稱：伊當時就職補習班，只要遇到學校段考，伊就不用上班，且伊上班時間大部分都在晚上，星期三應該都沒課等語（見原審卷二第177 頁）相符，堪認屬實。至辯護人雖提出張○○臉書「００國中資優英文Fans」頁面照片及００國中校園行事曆列表（見本院卷第43至44頁），然此僅足證明張○○有於104 年4 月20日在上揭臉書張貼「００麥當勞戶外活動」訊息及照片，及００國中於
104 年4 月21日為「8 年級」露營活動，均無礙於本院前揭認定。況且，被告並不否認張○○曾於104 年4 月21日22時26分至同年月23日11時35分間至和昇帝景飯店1103號房之事實，則縱張○○於104 年4 月21至23日確有至補習班授課，仍難以此逕謂兩人未在上揭飯店房內為相姦行為，當亦無從援為被告有利之認定。是辯護人上揭㈡所辯，委無足採。
㈣系爭104 年6 月23日LINE對話之對話對象雖顯示為「沒有成
員」，然該對話內容確係自張○○手機截圖後列印，且係張００與「被告」間之對話紀錄乙節，業經本院說明如前。次依張○○於104 年7 月5 日與被告之LINE對話顯示對話對象為「潘善偉」（見另案本院臺南分院105 年度上易字第134號卷第49至51頁），固可推認被告當時仍正常使用其LINE帳號，然張○○縱未「及時」以截圖方式保存「有顯示對話對象之對話紀錄」，其原因非僅一端，本難以此逕謂該對話係遭人偽造。又被告縱於104 年6 月23日前曾要求張○○刪除兩人間之LINE對話紀錄，復於同年6 月6 日以「李怡珍」之名義告訴告訴人有關張○○婚外情之事，然此與其是否向張００自陳同時與二女為性行為乙事，究屬二事，亦無必然之關聯性，要難以此遽為被告有利之認定。另被告於103 年9月14日起至104 年5 月6 日親筆書寫之紙條（見原審卷二第63至88頁）固無與性行為相關之語句，然此至多僅能證明被告未於上揭紙條書寫有關與張○○為性行為之事實，仍難據以推翻本院前揭認定。是辯護人上揭㈢所辯，仍難遽採。
㈤本院既未引用「告訴人之證述」作為張○○證述之補強證據
，則不論其指訴事實是否為其親身見聞，均無礙於本院前揭認定。是辯護人上揭㈣所辯，要無可取。
三、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。
四、核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。
五、上訴駁回之理由㈠原審同上認定，並審酌被告明知張○○係有配偶之人，其本
身亦有婚姻關係存在，卻未堅守對婚姻家庭之忠誠度，破壞告訴人對家庭婚姻關係之信任，並導致其受有身心痛苦，迄未彌補對其所造成之傷害，兼衡其教育程度、家庭經濟狀況及犯後迄未與告訴人和解並賠償其損害之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算
1 日等旨，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當。㈡被告雖以前揭辯解提起上訴，指摘原判決認定不當，惟業經
本院一一論駁如前。至辯護人雖另謂：告訴人於提出本件告訴前，曾向被告提議已簽署切結書並簽發新臺幣（下同）10
0 至200 萬元之本票作為和解條件，惟此金額並非一般社會通念所認合理之範圍，亦非被告所能負擔，因而無法達成和解，加以被告原僅係工地之測量工人，月入月3 萬元，嗣因罹患鼻咽癌而接受化學及放射治療，已無法穩定工作，所有存款扣除必須支付龐大醫療費、不動產貸款、未成年子女及父母扶養費後，家庭與經濟狀況實屬勉持，請從輕量刑云云（見本院卷第178 至180 頁）。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原判決於量刑時，業已審酌包含被告之家庭經濟狀況及尚未與告訴人和解並賠償其損害在內之一切情狀，在法定刑度內量處上揭之刑，顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，核與罪刑相當原則無悖。至被告雖於106 年9 月21日因鼻咽癌開刀，其後並因而接受化學及放射治療（有診斷證明書附於本院卷第58至59頁可稽），然此僅係眾多量刑因子之一，經與其他量刑因子綜合考量後，仍不影響原審之量刑基礎。是原審上揭量刑，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其有何不當或違法。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨及其論據㈠公訴意旨另以：被告與張○○於104 年5 月11日及6 月10日
，先後在被告位於臺中市○○區○○路○○號3 樓之2 住處（下稱００住處）內為以性器官接合之相姦行為各1 次，因認被告此部分所為，亦涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌等語。
㈡檢察官認被告涉犯上揭犯嫌，主要係以被告之供述、告訴人及張○○之證述及被告與張○○之LINE對話等，為其論據。
二、被告答辯及辯護人辯護意旨㈠被告堅詞否認有何上揭2 次相姦犯行，略辯稱：伊雖曾帶張
００到伊００住處，但僅係短暫停留，未曾在該處與張○○為性交行為等語。
㈡辯護人辯護意旨另以：原審認被告此部分相姦犯行不能證明
，因而諭知無罪，於法尚無違誤。檢察官上訴並未提出新證據，其上訴意旨均無可採等語。
三、本院之判斷㈠刑事訴訟法第156 條第2 項規定，共犯之自白，不得作為有
罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之「共犯」，不論係任意共犯或必要共犯中之「聚合犯」，或「對向犯」之一方，均為共同正犯之一種，而有上開第156 條第2 項規定「共犯」之適用。考其立法意旨，乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。至所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
㈡張○○固於警詢、偵查及原審中稱其有於104 年5 月11日及
6 月10日有與被告在其００住處為性行為等語（見他字卷第44頁、第126 頁，原審卷二第22頁、第179 頁），惟此除據被告始終否認外，依系爭104 年6 月23日LINE對話，可知被告僅坦承於「4 月份」與張○○及另一女子同時為「性行為」，嗣張○○雖追問：「五月六月都有回來」、「為什麼沒有恩愛？？我們五月六月都有發生關係哦」，被告答稱：「就沒有，要多解釋什麼」，張○○再問：「還是其實有，只是你減少了時間？」，經被告回以：「沒有」後，張○○即稱：「我知道了！謝謝！」（見原審卷二第37頁），是上開LINE對話實無從補強張○○證詞之可信性。
㈢檢察官雖另引用告訴人於原審所提被告（暱稱「老爺」）與
張○○於104 年4 月27日、5 月3 日、5 月8 日、5 月26日及6 月21日之LINE對話（見原審卷一第79頁反面至第84頁），然細繹該對話內容，至多僅能認定兩人曾有性行為，且於上揭日期以LINE傳送文字互相調情，惟無法進一步推論兩人除上揭於104 年4 月21日22時26分至同年月23日11時35分間之某時許，在和昇帝景飯店1103號房為相姦行為外，另又於
104 年5 月11日及6 月10日為相姦行為之事實，自難據為張００上揭證述之補強。從而，本件尚不得單憑張○○唯一指證，逕為被告不利之認定，上揭公訴意旨所指此部分犯行，尚屬不能證明。
㈣原審因而就此部分為無罪之諭知，並敘明被告此部分相姦犯
行與前述有罪部分無接續犯之實質上一罪關係之理由等旨，核無違法或不當，應予維持。
四、上訴駁回之理由㈠檢察官上訴意旨雖以：依系爭104 年6 月23日LINE對話，可
知被告就張○○兩度表示兩人於5 月、6 月都有發生關係，均未否認，而非單純不回應，復參以張○○於原審中稱：因為被告越南出差，工作很忙，1 個月只能回來1 次等語，可見所謂5 月、6 月都有發生關係，已足特定為104 年5 月11日及6 月10日。次依被告於104 年5 月26日與張○○之LINE對話，可知雙方性行為並未終止，且被告於系爭104 年6 月23日LINE對話仍稱：「我愛的是妳張○○，以後想愛的是妳張○○」、「妳知道我跑不了，我一輩子都是妳的人了」等濃情蜜語，絕非是決心切斷一切的人所寫之文句，原審疏未斟酌上情，遽為無罪判決，尚有違誤等語。
㈡然查：
⒈張○○固於104 年6 月23日與被告LINE對話中，兩度詢問
被告5 月、6 月有無發生關係之事，然被告業已明確回復：「就沒有，要多解釋什麼」、「沒有」，顯非單純不回應，公訴意旨認被告當時並未否認，與客觀事證不符，容有誤會。至張○○雖於原審中稱：因為被告越南出差，工作很忙，1 個月只能回來1 次等語（見原審卷二第27頁），然仍無從積極證明被告確有於104 年5 月11日及6 月10日與張○○為相姦行為之事實，自難採為被告不利認定之依據，附此敘明。
⒉依被告於104 年5 月26日與張○○之LINE對話（見原審卷
一第83至84頁），僅足證明兩人曾於當日以LINE傳送文字互相調情，而難進一步推論兩人於當時仍有為性行為之事實。至於被告雖於104 年6 月23日以LINE對話對張○○稱：「我愛的是妳張○○，以後想愛的是妳張○○」、「妳知道我跑不了，我一輩子都是妳的人了」，亦僅能證明被告就兩人間之感情仍有牽掛，與被告有無於104 年5 月11日及6 月10日與張○○為相姦行為間，究屬二事，尚難混為一談，遽為被告不利之認定。
⒊從而，檢察官徒憑前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏法 官 楊明佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳姿中 華 民 國 107 年 5 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。