臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2314號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 蔡宏澤（原名蔡政哲）選任辯護人 呂仲祐律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度易字第376號，中華民國106年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104年度偵字第5329號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡宏澤犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蔡宏澤係康力捷國際有限公司（下稱康力捷公司）負責人，於民國103 年1 月間受楊濬愷之邀共同出資購買星鑽實業股份有限公司（下稱星鑽公司）全數股份及該公司所有位於宜蘭縣○○市○○○ 段○○○ ○號之土地暨其上宜蘭縣○○市○○街○○○○ 號6 樓、6 樓之5 、7 樓、8 樓建物（下稱系爭土地及建物），並於同年4 月18日向經濟部中部辦公室辦理登記為星鑽公司負責人，其係星鑽公司委託處理事務之人，嗣因財務調度周轉發生問題，竟意圖為自己不法之利益：①於同年6 月間某日在新北市○○區○○路與觀光街交岔路口之85度Ｃ咖啡館，以系爭土地及建物設定1000萬元最高限額抵押權向王永和借款新臺幣（下同）800 萬元，王永和於同年7 月7 日交付300 萬元現金，並匯款500 萬元至星鑽公司之合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）宜蘭分行第0000000000000 號帳戶後，蔡宏澤隨即提領並將其中345 萬5000元匯入康力捷公司之合作金庫太原分行第0000000000000 號（起訴書誤載為0000000000000 號，應予更正）帳戶；②又於同年8 月間，再以系爭土地及建物設定2400萬元第二順位最高限額抵押權向黃幸如借款1200萬元，由黃幸如依蔡宏澤指示代為清償前述王永和800 萬元債務後，將餘款扣除仲介費、利息及相關規費，於同年8 月25日將156 萬4700元匯入星鑽公司之合作金庫太原分行第0000000000000 號帳戶，蔡宏澤提領後，並將其中140 萬4700元匯入康力捷公司合作金庫太原分行帳戶，均致生損害於星鑽公司之財產利益。
二、案經羅吉証、鄧秀羚訴由法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：本判決所引用具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，被告蔡宏澤及其辯護人迄未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，經審酌各陳述做成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法159 條之5 規定，有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，自得為判斷之依據。
二、訊據被告固坦承其為康力捷公司負責人，與楊濬愷合資購買星鑽公司後，登記為該公司負責人，並將該公司系爭土地及建物設定抵押為擔保向王永和、黃幸如借款，其中345萬5000元、140萬4700元分別匯入康力捷公司帳戶之事實，惟矢口否認有背信犯行，辯稱：我因為出資購買星鑽公司，再加上康力捷公司當時資金運作發生問題，才以系爭土地及建物做擔保對外借款周轉，這是對我名下資產調度之運用，所借得之款項也是用來清償星鑽公司對康力捷公司所負債務，且上開借款均有陸續還款，並沒有損及星鑽公司之房地，目前所設定之抵押均已塗銷，主觀上沒有為自己不法利益之背信犯意云云。惟查：
㈠被告與楊濬愷合資購買星鑽公司後，並以系爭土地及建物為
擔保設定抵押權，先後向王永和、黃幸如借款，以及所借得款項部分款項匯入康力捷公司帳戶之事實經過，業據被告於偵審中供述明確，核與楊濬愷於調查、偵查及原審，王永和、黃幸如於調查之證述情節相符（見調查卷第38-44 、79-80 、116- 118頁，偵字卷第42-43 、108-112 、123-124頁，原審卷第49-51 頁），並有康力捷公司基本資料查詢、星鑽公司變更登記表、變更登記資料（見偵字卷第143 頁，調查卷第177-192 頁）、股權買賣契約預定書（見調查卷第11-12 頁）、系爭土地及建物查詢資料（見調查卷第171-176頁）、被告向王永和借款之相關資料（歷史交易明細查詢、抵押權設定及預告登記資料、存款憑條、支票等（見調查卷第119-12 7頁）、被告向黃幸如借款之相關資料（匯款申請書、對帳單交易明細、借據、合庫放款相關貸放及保證資料查詢單、支票、細算表等，見調查卷第81-87 頁）、星鑽公司帳戶交易往來明細及開戶資料、星鑽實業交易傳票、電腦紀錄及申請貸款相關資料（見調查卷第230-237 、239之1-243 頁，偵查卷第82頁）、康力捷公司開戶資料、交易明細表（見調查卷第244-246 頁）在卷可稽，此部分事實，堪以認定。
㈡被告雖辯稱其借款是用來清償星鑽公司對康力捷公司所負債
務云云。然查，被告於103 年1 月間與楊濬愷共同以4600萬元購買星鑽公司全數股份及系爭土地及建物，付款方式係⑴楊濬愷於簽約時先給付頭期款200 萬元；⑵承接星鑽公司先前之銀行貸款2927萬5000元；⑶餘款再分次簽發支票給付之事實，業據被告、楊濬愷、協助辦理星鑽公司股權出售之會計師陳清和在偵查中陳述明確（見偵字卷第109-112 、123-1 24 頁），並有股權買賣契約預定書、星鑽公司貸款資料查詢單（見調查卷第11-12 頁，偵字卷第82頁）在卷可稽。
可見星鑽公司是本件股權交易之標的，亦即被告與楊濬愷係以承擔該2927萬5000元貸款作為支付購買星鑽公司買賣價金之一部分，而非被告所稱星鑽公司對康力捷公司負有債務。甚至星鑽公司積欠銀行之貸款本金於本件交易後之103 年5月26日為2927萬5000元，到104 年8 月3 日仍有2913萬6000元，有合作金庫放款帳務資料查詢單可參（見偵卷82、83頁），亦即銀行債務仍歸星鑽公司承擔，根本無被告所稱康力捷公司承擔星鑽公司銀行債務之事實。被告以星鑽公司之系爭土地及建物擔保借款，並以該借款支付購買星鑽公司之價金，此等作為豈非與淘空星鑽公司之資產無異？被告此部分所辯，自不足採。
㈢按背信罪之所謂「違背其任務之行為」，係指違背他人委任
其處理事務應盡之義務，不論積極之作為與消極之不作為，均包括在內。被告擔任星鑽公司之負責人，固得以該公司名義運作調度該公司資產，然其應為星鑽公司牟取利益，且不得損害星鑽公司權益，故所獲授權範圍，自不包括擅以該公司之資產供被告私人借貸之擔保。然被告擅自以星鑽公司之系爭土地及建物為擔保，先後設定抵押權向王永和、黃幸如借款，並將部分款項匯入被告為負責人之康力捷公司，進而供被告周轉財務，星鑽公司因此將對上開借款負擔潛在之擔保債務，而受有損害，被告所為自屬為自己不法之利益之意圖而為違背任務行為，致損害星鑽公司之財產利益，應論以背信罪，被告辯稱係對名下資產之調度運用云云，不能採信。又被告以系爭土地及建物擔保借款，並非直接自星鑽公司取得財物，其向王永和、黃幸借得之款項匯入康力捷公司，係因消費借貸取得，亦非星鑽公司之財物，與侵占罪之要件尚不該當，附此敘明。
㈣又背信罪係即成犯，縱事後歸還或回復原狀，亦不阻卻犯罪
之成立。本件被告擅自以星鑽公司所有之系爭土地及建物設定抵押提供借款之擔保，於借款後將其中345 萬5000元、14
0 萬4700元先後匯入康力捷公司帳戶供己私用時，已生損害於星鑽公司財產利益之結果，被告背信犯行已然成立，縱上開借款之抵押設定目前均已塗銷屬實，也僅是被告犯罪後態度之審酌，並不影響被告背信罪之成立，被告此部分辯解，自不足為被告脫免背信罪之有利證明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、核被告就事實欄一、①②所為，均係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被告所犯2 次背信罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪，容有未洽，惟所涉及之基本社會事實同一，應予變更起訴法條。原審疏未詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為星鑽公司負責人，原應謀其最大福祉，竟因購買星鑽公司股權與系爭土地及建物後，因康力捷公司拓展過快財務周轉發生問題，就以星鑽公司之系爭土地及建物為擔保，先後設定抵押權向王永和、黃幸如借款，將其中345 萬5000元、140 萬4700元匯入康力捷公司帳戶供己調度使用，致星鑽公司負擔潛在之擔保債務，事屬不該，惟因被告就上開借款已分別清償或另立清償方案，系爭土地及建物所設定之抵押權已經塗銷，星鑽公司就上開借款已無財產利益之損害（詳下述四、沒收部分），可見被告確實盡力平復星鑽公司之損失，足見其犯後已有悔意，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修
正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後刑法第2 條第
2 項規定「沒收適用裁判時之法律」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，而應逕適用現行刑法沒收之相關規定，先予敘明。
㈡按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
，修正後之刑法第38條之1 第5 項定有明文。被告以星鑽公司系爭土地及建物為擔保設定抵押之借款，並將345 萬5000元、140 萬4700元匯入康力捷公司帳戶，惟王永和借款部分已清償完畢，業經王永和陳述明確（見調查卷第117 頁）；黃幸如借款部分則另立協議書約定清償方案，有被告與黃幸如之協議書1 紙在卷可稽（見本院卷第93頁），系爭土地及建物因上開借款所設定之抵押權均已塗銷，且本院在準備程序中亦與檢察官確認本案星鑽公司目前已無損害（見本院卷第89頁反面），應可認被告之犯罪所得已實際合法發還星鑽公司，依上開規定，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第342條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 陳如玲法 官 林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，被告及得為被告利益上訴之人，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 107 年 6 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342 條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。