臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2348號上 訴 人即 被 告 蔡端祐選任辯護人 周耿德律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第661號，中華民國106年7月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第24597號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡端祐與蔡依蓁為父女，緣蔡依蓁於民國102年初，透過網路認識林兆鴻後，知曉林兆鴻曾做過房地產投資，遂介紹林兆鴻與其父蔡端祐互相認識。詎蔡端祐竟基於為自己不法所有之意圖，於102年3月間，在不詳處所，向林兆鴻佯稱投資房地產二胎放款業務利潤豐厚，且由其負責操盤穩操勝算，並可將房地設定抵押權在林兆鴻名下，作為投資保障，並出示印有「蔡添信」、職業係代書之名片，以及帶同林兆鴻參觀蔡端祐次子開立之二胎公司，以取信林兆鴻，致林兆鴻陷於錯誤，向友人籌資後，自102年4月1日（起訴書誤載為3月11日）起至103年6月18日止，陸續匯款至蔡端祐所指定「蔡依蓁申設於板橋三民路郵局（帳號：00000000000000號）帳戶」及「卓竟至申設於第一銀行雙園分行（帳號：00000000000號）帳戶」，林兆鴻共計匯入前開蔡依蓁郵局帳戶新臺幣（下同）458萬200元及匯入卓竟至帳戶1,425萬4,000元（總計匯入投資金額1,883萬4,200元，扣除蔡端祐返還之部分資金後，尚餘1,660萬元）。期間林兆鴻警覺不妥，曾要求蔡端祐提供投資標的位置及欲退出而請蔡端祐返還投資金額時，詎蔡端祐竟告知因保密條款之約束，而僅出示「二胎調出紀錄」1份予林兆鴻，且隱匿詳細地址，並說服林兆鴻「若房地貸款人還不出錢時，即可透過星展銀行內熟識之人，配合不正常、繁雜申貸程序，在極短之3至5天內完成撥款過戶動作」、「忍耐到103年7月至9月，即可圓滿結束，並拿回本金」、「屆時將有3、4間房地貸款人還不出錢，即可吃下其房地，將有更佳收穫」云云，致林兆鴻陷於錯誤，再度投入資金予蔡端祐；然直至103年7月間，蔡端祐仍無法給付上開利息，並藉故拖延，迄於103年12月1日，蔡端祐乃簽發票面金額1,660萬元、發票日期為103年12月1日、發票人為蔡端祐、票號為465730號之本票及借據各1紙交予林兆鴻，隨即避不見面，林兆鴻始悉受騙。
二、案經林兆鴻訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而該條所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。文書證據，如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，即得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，至其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。蓋書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗。查上訴人即被告蔡端祐及其辯護人雖以：卷附二胎調出紀錄影本之記載是張淑女所製作，並非被告所製作，屬於審判外之陳述，並無證據能力云云，然被告既不否認該二胎調出紀錄影本乃其交付予告訴人林兆鴻，且本案中並非以其上記載內容之事實作為供述證據，乃係以本身物體之存在作為證據，揆諸前揭所述，因屬物證性質，並無傳聞法則適用之餘地，且因該證據之取得具合法性，自有證據能力，並經本院於審理時提示令當事人辨認，即得採為本案判斷事實之基礎，是被告及辯護人前揭主張，尚不足採。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下述認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於前揭時、地，陸續自告訴人處收受1,883萬4,220元等情，惟矢口否認涉有何詐欺犯行，辯稱：我純粹是跟告訴人調錢，每個月都會付3分利息，從頭到尾都沒有欺騙告訴人云云；辯護人則為其辯稱：本件告訴人借款給被告，被告開支票給告訴人作擔保，自102年3月起至103年6月間，兩造均有交付現金及支票之事實，對於告訴人而言，他取得的擔保就是支票，告訴人雖然告稱因為被告有交付二胎紀錄表以及被告說他有投資二胎，但這不影響兩造之間為一借款及交付票貼、支票的事實，本件自始就不存在詐欺犯意及犯行等語。經查：
㈠被告前曾向告訴人出示自稱蔡添信，職業為代書的名片，且
邀約告訴人投資房地產二胎放款業務，並收受告訴人自102年4月1日起，陸續匯款至蔡依蓁板橋三民路郵局帳戶及卓竟至第一銀行雙園分行帳戶，共計1,883萬4,200元之投資款項，期間並出示（蔡總）二胎調出紀錄件影本（102年6月、103年4月）各1份（見104年度他字第2065號卷第35、37頁）予告訴人，嗣被告返還部分款項後，尚餘1,660萬元之款項未歸還，被告遂於103年12月1日，開立票面金額1,660萬元之本票及借據各1紙予告訴人之事實，業據被告坦承不諱（見原審卷㈠第49頁），核與證人即告訴人於偵查及原審中（見104年度他字第2065號卷第60至62頁、104年度偵字第24597號卷第26至30、55至56頁）、證人蔡依蓁、張峯齊、陳俊羽、趙柏敦、李俊賢、姜義倫於偵訊時（見104年度他字第2065號卷第62頁、104年度偵字第24597號卷第30、34、49頁）證述之情節大致相符，並有蔡添信（信晟代書聯合事務所）名片、被告開立予告訴人之支票託收紀錄及明細表、告訴人等人匯款至卓竟至第一銀行帳戶之明細及存款存根聯、告訴人等人匯款至蔡依蓁郵局帳戶之郵政存款收執聯、中國信託銀行匯款申請書、（蔡總）二胎調出紀錄件影本（102年6月、103年4月）、被告開立之本票及借據、中華郵政股份有限公司板橋郵局104年6月12日函（含蔡依蓁上開帳戶之交易明細表）、第一商業銀行雙園分行104年6月10日函（含卓竟至上開帳戶交易明細）、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部104年7月23日函（含蔡依蓁、李韋德之帳戶基本資料）、臺灣銀行營業部104年7月23日函（含李憶如帳戶資料）、凱基商業銀行股份有限公司104年7月28日函（含林美文帳戶基本資料）、永豐商業銀行作業處104年7月24日函（含王耀德帳戶資料、蔡依蓁信用卡申請人基本資料）、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司104年7月27日函（含林宜靚信用卡資料）、中國信託商業銀行股份有限公司104年7月21日函（含郭明賢、蔡依蓁帳戶基本資料）、中華郵政股份有限公司104年7月23日函（含林建隆、謝金速帳戶基本資料）、台新國際商業銀行104年7月24日函（含蔡依蓁帳戶基本資料）、第一商業銀行總行104年7月23日函（含陳明掌帳戶基本資料）、臺灣土地銀行股份有限公司104年7月28日函（含吳秋雄帳戶基本資料）各1份（見104年度他字第2065號卷第6至3
9、54、64之1、67至77、79至143之1、148至150、153至154、156至157、159至161、163至164、166至168、170至172、174至175、177至178、180至181頁）在卷可稽，是被告確實有以投資二胎房貸為由，向告訴人收取總計1,883萬4,200元之投資款之事實，洵堪認定。至被告於本院審理時雖改辯稱：我純粹是跟告訴人調錢，每個月都會付3分利息，二胎貸款與告訴人無關云云，然此部分所辯不僅與被告之前於偵查（見104年度偵字第24597號卷第47至49頁）及原審（詳後述）所述迥異，亦與前揭事證不符，顯係事後避重就輕之詞，難以遽信。
㈡關於被告是否透過張淑女投資部分：
⒈經查，被告於原審固然辯稱：「…告訴人何時需要匯款、需
要匯多少都是張淑女告訴我，我就去告訴告訴人，告訴人跟他的友人匯入的款項都是交付給張淑女做二胎貸款的，繳信用卡債是因為該段期間我自己有在開店…」等語（見原審卷㈠第31頁），然查，經檢視上開蔡依蓁郵局帳戶及卓竟至第一商業銀行帳戶之交易明細表，告訴人依指示匯款至上開帳戶後，被告均係分次、零散提領，則倘若被告確實是依張淑女指示，轉知告訴人須匯款之金額，待告訴人匯款後，始將款項轉交予張淑女，則何以告訴人匯款後，被告未整筆提領或直接轉帳予張淑女？且匯入卓竟至上開帳戶之款項，為何又有部分遭用以繳納被告之女蔡依蓁等人之信用卡帳單？有上開蔡依蓁郵局帳戶及卓竟至第一商業銀行帳戶之交易明細表各1份（見104年度他字第2065號卷第67至77、79至143之1頁）在卷可稽，被告所辯顯與一般交易常情有違，是否可信，顯非無疑。又證人即被告所經營漢都飲食店102年至104年會計人員張訓誌於原審結證稱：「（被告問：當時張淑女過來拿錢或是匯錢你都知道，因為當時匯錢也是請會計去匯，你是否有看到匯錢或拿錢張淑女？）有，他有時大部分1個月來2、3次」、「（檢察官問：你是否知道這些錢的金額大約為何？）大概是20、30萬左右，大部分都20幾萬、30萬元」等語（見原審卷㈡第79、81頁），惟對照告訴人匯款至上開帳戶之交易明細，告訴人每月匯款至被告指定上開帳戶之次數，約為3到7次，且其中不乏單次匯款數十萬，乃至上百萬元，則告訴人每月匯款次數及單次匯款金額，均明顯高於被告交予張淑女之次數及金額，是被告於原審辯稱告訴人所交付款項均已轉交予張淑女云云，顯不足採。
⒉再就告訴人匯入被告指定前揭帳戶之金額，為何均係零星提
領之部分，被告雖辯稱：「張淑女來收錢時，我都是看店裡的錢夠不夠，夠就拿店裡的錢給他，不夠才會去提領…」等語（見原審卷㈠第31頁），惟查，證人張訓誌就此部分於原審結證稱：「（審判長問：不論是蔡端祐用現金或請你去匯款，要拿給張淑女的錢，因為你是會計，是你們餐廳的錢或餐廳的帳戶匯過去，或是餐廳的帳戶領現金出來，還是蔡端祐自己弄來的錢？）都是蔡端祐拿給我，跟我們餐廳的公款沒有關係」、「（審判長問：既然你是會計，你應該有點印象餐廳每個月賺錢或虧錢，你當會計這段期間餐廳經營的如何？是否有賺錢？）比較沒有賺」、「（審判長問：餐廳是否有虧很多？）在我當會計時，沒有差很多，都有一點沒有賺錢就對了」、「（審判長問：沒有賺也沒什麼虧，是否如此？）對」等語（見原審卷㈡第86、89頁），核與被告所辯以店裡的錢給付張淑女乙節明顯不符，且證人張訓誌就為何被告需交予前揭金錢予張淑女部分，復證稱：「（檢察官問：你是否知道這些錢跟漢都飲食店有無關係，還是他們彼此間私人的？）我不清楚，因為他直接是在包廂跟她談的」（見原審卷㈡第80頁），是證人張訓誌之證述，尚難遽採為有利被告之認定。
⒊另證人張淵智於本院審理時固證稱：「（問：你在102年到1
03年間是否聽到蔡端佑或張淑女或2人一起談論以從事房屋二胎借款事情？請詳述？）有。在樹林我之前開的工廠差不多10次，在蔡先生的店裡5、6次，我工廠沒有開後，蔡先生也去找了我2、3次，都是要拿錢去給張淑女；…他是在做二胎生意，蔡先生是負責資金的問題，他大約都是3、40萬元」等語，然其亦證稱：「（問：30萬或40萬，蔡端佑有告訴你是從那裡取得？）他資金從那來我不知道」等語（見本院卷第89頁反面至90頁反面），是證人張淵智雖曾見聞被告交付款項予張淑女，然因其不知被告之資金來源，則此部分事實是否與告訴人指訴之本案有關連性即屬有疑，自亦不足據為對被告有利之認定。
⒋再者，被告於原審固辯稱告訴人所交付款項均轉交予張淑女
做二胎業務投資云云，然查，證人即告訴人於原審證稱：「（檢察官問：102年間被告邀你投資的經過？）他說我們是做房地產，他覺得獲利有限，以二胎的方式可以獲得3分的利息，後續如果對方還不出錢，可以把對方房子吃下，這樣獲利空間更大，前後講了11間房子，但是只有路段，沒有實際給我們門牌號碼，我們跟他要資料，他都說有保密條款不能透漏」、「（檢察官問：被告有無跟你說明他講的二胎投資是如何操作？由誰操作？）他說公司在臺北市，把他的身價講得很高，說是他跟他公司裡的人在操作，我因為他有代書名片而相信他，我後來認識他兒子，他兒子的公司確實也是資產顧問管理公司」、「（檢察官問：你是否認識張淑女？）我有碰過他，但是沒有私交，都是透過被告來認識，他說張淑女以前是某銀行高層退休下來會介紹代墊款的客戶給我們，就我所知張淑女與本案無關」、「（檢察官問：被告說他把你投資二胎的錢轉交給張淑女，有何意見？）我覺得推託之詞，他一開始完全沒有講到張淑女，後來開庭才說把錢拿給張淑女，但是就我所知，張淑女只有在代墊款的部分，而且這部分的錢是清楚的。代墊款之部分，是他們介紹要借錢的客戶給我們，然後我們會當場和客戶見面，錢就直接給客戶」、「（審判長問：你有跟張淑女提過二胎貸款的事？）完全沒有，張淑女也沒有提過」、「（審判長問：張淑女跟被告有在你面前提過二胎貸款的事？）我們見面只有提到代墊款的事，其他就是寒暄」等語（見原審卷㈡第109至112頁），且被告對告訴人此部分證述，亦未有反對之意見（見原審㈡第113頁），是倘若告訴人投資之款項，均係交由張淑女代為操作投資二胎房貸，則告訴人與張淑女並非全無認識，且雙方間尚有代墊款之交易往來，則何以告訴人不循代墊款之交易模式，直接將所投資之款項轉交予張淑女，而係透過被告，還須讓被告從中抽取告訴人所賺得款項之15%？⒌至被告固於原審辯稱向告訴人收取之款項，均係依張淑女指
示所為，相關款項均透過張淑女投資二胎房貸，伊已對張淑女提出告訴云云，然查，觀諸另案臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第680號、104年度偵緝字第1073號案件，被告於該案件中僅指稱：「（警察問：張淑女對你實施詐欺行為是否對你造成損失？）我沒有，但是因為我請友人柯永定匯款新臺幣50萬元整給葉龍興，造成柯永定新台幣50萬元的損失」、「（檢察官問：何人拿給你這張面額50萬元之支票？）張淑女總共拿3張支票過來找我，每張都是50萬元（其他2張是我店裡的同事借張淑女的，也跳票，他們已在臺北市另行提告」等語（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第680號影印卷第8、69頁），顯見被告縱與張淑女間有金錢糾紛，然其金額至多僅有150萬元，且實際出資人，分別為柯永定及被告另外兩名同事，均與告訴人無涉，是被告辯稱係透過張淑女投資二胎房貸云云，顯係卸責之詞，不足採信。㈢被告既以投資二胎房貸為由，向告訴人收取總計1,883萬4,2
00元，惟既未交予張淑女投資，且始終無法陳明確實有將上開款項投資二胎房貸之相關交易人、交易標的，顯見其並未實際投資二胎房貸，而將該筆款項用做他途，不過以此做為詐術欺騙告訴人而已，準此，本件被告詐欺取財之犯行，亟為炯然。綜上所述，被告所辯，核屬圖卸刑責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。至被告於本院審理時雖聲請傳喚證人張淑女到庭作證，然證人張淑女業經原審傳、拘均未到，且本案事證已明，本院認此部分並無調查之必要，附此說明。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於行為後，刑法第339條第1項業經修正，並經總統於103年6月18日以華總一義字第00000000000號令公布，於同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，並依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定以新臺幣為貨幣單位，且提高數額為30倍；修正後刑法第339條第1項則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，是經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告自102年4月1日起至103年6月18日止，陸續向告訴人詐取款項，顯係基於單一犯意，而於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。
三、原審調查後，認被告所犯詐欺取財罪，事證明確，依刑法第2條、（修正前）第339條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思尋求正當途徑或手段，以其自身勞力或技術賺取生活所需，反貪圖不法利益，任意詐騙他人財物，欠缺尊重他人財產法益之守法觀念，且所詐取之金額甚鉅，嚴重侵害告訴人之財產法益，所為應予非難，兼衡被告之素行、智識程度、生活狀況、犯後由卸詞矯飾，且未能積極償還告訴人遭詐騙之款項，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑4年；併說明：㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別定有明文。㈡本件被告以投資二胎房貸之名義，向告訴人收取之款項，總計1,883萬4,200元，被告返還部分資金後，尚餘1,660萬元未歸還之事實，業如前述，是依上揭說明及刑法沒收新制之立法本旨，應就未扣案且尚未實際發還告訴人之犯罪所得1,660萬元宣告沒收之，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告仍執前詞上訴否認犯行，惟其所辯各節，均不足採，業如前述，是其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾維翰提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭中 華 民 國 107 年 1 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條。
（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。