臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第356號上 訴 人即 被 告 全世明上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105 年度易字第
280 號，中華民國106 年1 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第1090號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告全世明犯刑法第321 條第1 項第1 、2 、3 、4 款之結夥3 人以上攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑10月，並說明依卷內事證，尚無從認定全世明實際分得與共犯羅乙智、葉威廷所竊取之財物，毋庸宣告沒收其犯罪所得，行竊時使用之開鎖鑰匙及拔釘器復未扣案，無積極證據可認確為全世明或羅乙智、葉威廷所有，亦不予宣告沒收或追徵，經核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、全世明上訴意旨略以：伊是自首，又協助警方將共犯緝捕到案，原審未及審酌此點予以減刑，且量刑過重，為此提起上訴，請求撤銷原判決，從輕量刑。
三、經查：㈠按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。又上揭規定所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪人、事之梗概為已足，不以確知其具體內容為必要；其中，所知之人犯，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即屬該當，不以確知其人絕對無訛為必要；而所謂之發覺，乃自犯罪偵查人員之立場出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；反之，為未發覺。雖然上揭發覺，不能毫無憑據、專憑主觀而為臆測，其若顯示某些跡象，依辦案之經驗，產生合理懷疑者，即非主觀、無憑；且此等跡象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內（最高法院
104 年度台上字第1378號判決意旨參照）。㈡證人即台北市政府警察局士林分局後港派出所警員施貿裕於
本院審理時，業已具結證稱：本案由伊承辦，接獲告訴人李俊介報案後，警方即調閱監視器，發現案發地點樓下有拍到
3 人身影，此3 人上樓時未攜帶東西，下樓時身上就帶有物品，因此懷疑為竊嫌，再沿其等行走路線調閱監視器，發現竊嫌3 人搭乘1 輛汽車離去，該車車籍資料顯示為全世明所有，旋通知全世明到案說明，警方在通知全世明之前，已製作偵查卷第46至55頁所示之監視器擷取照片，並在照片上註記分析文字，據此懷疑全世明即為竊嫌等語綦詳（本院卷第
59、60頁），且有與其所述相符之監視器翻拍暨分析照片、車輛詳細資料報表在卷可稽（偵查卷第46至55、57頁），顯然施貿裕在通知全世明前來警局說明時，依其調查所得及辦案經驗，已掌握相當根據，足以合理懷疑全世明涉嫌本件竊盜，則縱使全世明接獲施貿裕電話通知後，即坦然配合調查，始終承認竊盜並協助警方確認共犯身分，仍已非自首。全世明辯稱：警方係以「關係人」而非「嫌疑人」身分通知伊，伊到案後就承認犯罪，應屬自首云云，洵屬對於法律適用之誤認，要非可採。
㈢有關刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑
時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂為違法（最高法院51年台上字第899 號判例、100 年度台上字第5301號判決意旨參照）。原審業已審酌全世明有多次竊盜之前科紀錄，素行非善，且正值壯年，不思正當營生賺取所需，反冀圖僥倖而竊取財物，造成他人財產上之損害，並可能危及生命身體安全及影響居住安寧，實不足取，復迄未與李俊介達成和解或賠償損失，惟考量全世明犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡其自述國中肄業之教育智識程度、已婚無子女、原從事氬焊工程之工作、月收入約10餘萬元之家庭經濟狀況，暨犯罪之動機、目的及李俊介所受損害等一切情狀後，始為刑之量定，要無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，自不得恣意指摘原審量刑有何不當。
四、綜上所述，全世明以前揭詞情提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條 、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 吳麗英法 官 劉元斐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠中 華 民 國 106 年 4 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣士林地方法院刑事判決 105年度易字第280號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 全世明 男 43歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路○○○巷○○號3樓居新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號3樓（另案於法務部矯正署臺北監獄執行中）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1090號），本院判決如下：
主 文全世明犯結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。
事 實
一、全世明前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以88年度訴字第
151 號判決處有期徒刑5 年3 月、6 月，應執行有期徒刑5年5 月，經上訴後，由臺灣高等法院以89年度上訴字第2187號駁回上訴，復經上訴，由最高法院以90年度台上字第967號駁回上訴而確定；因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度易字第3610號判決處有期徒刑5 月確定；因竊盜等案件，經臺灣板橋地方法院以90年度訴字第382 號判決就妨害公務部分判處有期徒刑4 月確定，常業竊盜部分，經上訴後，由臺灣高等法院以93年度上更（一）字第507 號撤銷原判決，改判處有期徒刑3 年10月、強制工作3 年，復經上訴，由最高法院以94年度台上字第1551號駁回上訴而確定；因強盜案件，經國防部高等軍事法院以91年法仁判字第2 號判決處有期徒刑3 年，經上訴後，由臺灣高等法院以91年度軍上字第13號駁回上訴而確定；上開各案，嗣經臺灣高等法院就得減刑部分減刑後另定應執行有期徒刑11年確定，於民國
101 年8 月30日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於102 年11月22日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢。
二、詎全世明不知悔改，與羅乙智、葉威廷（上2 人另案審理）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於104 年10月21日16時許，由全世明駕駛其所有車牌號碼000-0000號之自用小客車，搭載羅乙智、葉威廷，共同前往李俊介位於臺北市○○區○○街○○○ 號4 樓住處樓下，由羅乙智於1 樓大門處把風、全世明持開鎖鑰匙撬開該處1 樓大門門鎖，再由葉威廷持客觀上足供兇器使用之拔釘器破壞該處4 樓門鎖後，全世明、葉威廷乃共同進入該處4 樓，竊取李俊介所有之保險櫃1 個（內有新臺幣10萬元、人民幣1 萬3,000 元、郵局定存單4 張、建物及土地所有權狀各1 份、數量不詳之存摺數本、筆記型電腦1 台、單眼相機1 台、護照及台胞證各1 本、印章2 枚、信用卡1 張、光碟約100 片等物）及置於保險櫃上方書桌抽屜內之SONY牌手機1 支、三星牌平板電腦1 台後，由全世明駕駛上開車輛搭載羅乙智、葉威廷逃離現場，轉赴全世明友人位於新北市○○區○○街之住處開啟前揭保險櫃，再經羅乙智、葉威廷2 人就所竊得之物進行分贓（起訴書就此記載為：全世明及羅乙智、葉威廷3 人共同前往新北市五股觀音山區，並於該處將上開竊得物品進行分贓乙節，應予更正），剩餘雜物則由葉威廷棄置於新北市泰山區磚雅厝12號前空地草叢內。嗣李俊介返家後發覺遭竊報警，經警調閱監視器畫面而循線查獲，並由葉威廷帶同警方至新北市泰山區磚雅厝12號前空地丟棄贓物處，扣得上開建物及土地所有權狀各1 份、存摺21本（其中7 本為廢棄存摺）、郵局定存單4 張（起訴書誤載為存摺15本、郵局定存單1 張，業經公訴檢察官當庭更正）、台胞證1 本、筆記型電腦1 台、印文為廖志忠、李俊介之印章各1 枚、信用卡1 張，始悉上情。
三、案經李俊介訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官及被告全世明於本院準備期日均同意有證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
（一）上開犯罪事實，業經被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第126 、138 、168 頁），核與證人即告訴人李俊介於警詢及偵查中所指訴其住處遭破壞門鎖及財物失竊等情（見偵卷第119 至123 、161 頁）；證人即共犯羅乙智、共犯葉威廷分別於警詢、另案偵查中及羅乙智於本院審理時所陳稱其3 人共犯本件竊盜之經過等情（見偵卷第6 至12、23至27頁，本院卷第150 至152 、160 、
177 至180 頁）均大致相符，並有臺北市政府警察局士林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場蒐證照片6張、贓物認領保管單1 份、現場監視器錄影畫面翻拍照片19張在卷可佐（見偵卷第29至38、45至55頁），足認被告上開自白應與事實相符。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
（二）公訴意旨雖認被告及共犯羅乙智、葉威廷3 人於李俊介住處竊得前揭物品後，即共同前往新北市五股觀音山區進行分贓等情，惟此部分事實為被告所否認，並以：因伊係從事水電工程業，所以車上都會放砂輪切割機，是羅乙智、葉威廷向伊借砂輪切割機去把保險櫃切開，伊借給他們之後就離開了，並未參與分贓，保險櫃裡面的東西伊都沒有拿，都是羅乙智、葉威廷拿去了；切開保險櫃的地點是在新北市○○區○○街的伊朋友家中，切割的過程中伊沒有在場，亦沒有拿任何東西；葉威廷有要給伊一包東西，但伊不要，伊有做的案子都有承認，不需要逃避本件等語置辯（見本院卷第138 、139 、164 、165 、171 頁）。經查：
1.起訴意旨認被告有與共犯羅乙智、葉威廷共同至新北市五股觀音山區進行分贓等情，無非係以共犯羅乙智於警詢時曾陳稱：其3 人當時將保險櫃搬到五股觀音山上撬開等語（見偵卷第9 頁）為其論據。然查，羅乙智於105 年5 月16日另案偵查中，就此乃供稱：（問：保險櫃內的物品載到觀音山三人平分？）是有載到山上，但拆保險櫃是在三重市○○街○○○ 號的一家公司拆的等語（本院卷第180 頁），而於本院審理時則先係證稱：在五股山上以砂輪切割機切開保險櫃，當時被告、伊及葉威廷均在場等語（見本院卷第151 、152 頁），經公訴檢察官提示其前開偵查中所述內容後，則改證稱：時隔已久，伊被載來載去，不是很清楚；在三重時有拆，但是打不開，然後再到山上去拆；拿到保險櫃後，先去三重買砂輪片，有停在三重五華街、布街那邊，我們在路邊就要以砂輪機把保險櫃切開，可是太吵，我們就往五股觀音山去，在山上切開等語（見本院卷第153 至156 、161 頁），顯見其就破壞、開啟前揭竊得保險櫃之地點，有任意翻異之情形，本難逕予採信。
次查，本案共犯葉威廷於105 年5 月14日另案偵查中，就此乃陳稱：是到全世明的朋友家開啟保險櫃，到他朋友家後，我們拿砂輪機切開保險櫃等語（見本院卷第178 頁），亦與羅乙智所述開啟保險櫃之地點為新北市五股山區乙節不符，況且，其3 人既均供稱係以砂輪切割機切割、破壞之方式開啟前揭竊得之保險櫃，而砂輪切割機需配合供電設備方能啟動、運作，衡情山區應非容易覓得電力來源之處所，則羅乙智所述係於新北市五股山區開啟保險櫃乙節，更非可採。綜此，本院審酌羅乙智前揭所述既非可採，且被告所辯破壞、開啟保險櫃之地點係於伊友人位於新北市○○區○○街之住處乙節，復與共犯葉威廷、羅乙智前揭於另案偵查中所述均相符，是堪信被告此節所辯應足資採認為真實。
2.又，共犯葉威廷於警詢時固曾陳稱：所竊得之新臺幣由其
3 人當場平分掉，羅乙智跟全世明大約分得新臺幣25,000元至30,000元，其他物品則係由伊帶走等語（見偵卷第25頁），然證人即共犯羅乙智就此則於本院證稱：分贓時，伊有在場，葉威廷有分一份給伊，但伊看到的是，沒有分一份給被告；本來當下拆3 份，伊的部分伊拿走了，被告的部分，葉威廷本來要拿給被告，但被告不要，之後被告有無拿，伊不知道；由葉威廷負責分，葉威廷要拿現金與3C產品給被告，具體金額伊不清楚，只知道有新臺幣與人民幣，本來就有準備一份要給被告，但被告沒有拿等語（見本院卷第153 、159 、162 、163 頁）。準此，被告既否認其有參與分配贓物，而本案共犯葉威廷、羅乙智2 人就被告有無分得贓物乙節，所述復不相符，本院自難僅憑共犯葉威廷前揭所述，即遽認被告亦有參與分得贓物，此外，檢察官就被告確有參與朋分贓物乙節，復未能提出其他證據並指出其證明方法，是公訴意旨關於被告亦有參與朋分贓物乙節，本院尚難採認，附此敘明。
二、論罪科刑部分：
（一）按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。又刑法第321 條第1 項第2 款毀越門扇、牆垣或其他安全設備竊盜罪，所謂毀越，指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同（最高法院22年上字第454 號判例要旨參照），由上解釋引伸，如以不正當方式，使門扇牆垣或安全設備失其原有之防盜效用，做為行竊手段時，即應依該款規定加重處罰（最高法院41年台非字第38號、42年台上字第359 號判例要旨可資參照）。準此，被告與共犯羅乙智、葉威廷3 人結夥行竊當時所持拔釘器，雖未扣案，然拔釘器本為堅硬之金屬尖銳器具，且既可破壞門鎖，亦可見其客觀上具有危險性，持之揮舞、行兇，依照一般社會通念，顯足以對人之生命、身體構成威脅而具有危險性，揆諸前揭說明，自屬刑法第321 條第1 項第3款之「兇器」無訛；且被告與共犯羅乙智、葉威廷3 人係先持開鎖鑰匙撬開告訴人住處1 樓大門門鎖，再持拔釘器破壞該處4 樓門鎖後入內行竊，則其3 人顯係以正常開鎖以外之不正當方式，使告訴人住處之1 樓大門及4 樓門扇失其原有防盜功能以入內行竊，核與刑法第321 條第1 項第2 款毀壞門扇之構成要件相符。是核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款之結夥3 人以上攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。被告與共犯羅乙智、葉威廷間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（二）被告有如事實欄一所載前案科刑及執行情形等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於受前揭有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
（三）爰審酌被告有麻醉藥品、搶奪強盜、妨害公務、毒品及多次竊盜等前科紀錄，足徵其素行非善，竟仍不知改過遷善、戒慎其行，且正值壯年，不思從事正當行業以獲取收入，冀圖僥倖而竊取他人之物，對於他人之財產法益顯欠缺應有之尊重，而所使用之手段及所造成之結果，非僅造成告訴人財產上之損害，並可能危及生命身體安全及影響住居安寧，所為實不足取，復迄未與告訴人達成和解或賠償損失，惟考量被告犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自述其最高學歷為國中肄業之教育智識程度，已婚、無子女，原從事氬焊工程之工作，月收入約新臺幣10餘萬元之家庭經濟狀況（見本院卷第172 頁），暨其犯罪之動機、目的及告訴人因此所受損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：被告行為後，刑法部分條文於104 年12月30日修正公布，自
105 年7 月1 日起施行，因修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後之刑法第38條第2 項前段亦有明文，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 至5項並分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。再按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，包括原物或其替代價值利益，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，是有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。查，依卷內事證，尚無從認定被告有參與朋分贓物因而實際分得本件竊取之贓物，業如前述，揆諸前揭說明及修正後之刑法第38條之1 第1 項前段之規定，就被告所為本件竊盜犯行，自無犯罪所得可資沒收；至於本件行竊時所用之開鎖鑰匙及拔釘器，均未扣案，復無積極證據可認確為被告或其他共犯所有，爰均不予宣告沒收或追徵，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款、第28條、第47條第1項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官卓巧琦到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 13 日
刑事第四庭法 官 趙彥強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李一農中 華 民 國 106 年 1 月 16 日附錄本判決論罪科刑法條依據：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。