臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第335號上 訴 人即 被 告 蔡美玲選任辯護人 郭上維律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新北地方法院105 年度易字第662 號，中華民國105 年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第2275號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡美玲與柯清水、林陳滿足、劉麗琴係朋友關係。蔡美玲分於民國99年11月、12月及100 年1 月間邀約林陳滿足、柯清水及劉麗琴共同合資購買如附表編號1 至13所示之13筆土地（下稱本案土地），每人土地所有權持分為10坪，倘爾後變賣本案土地，將依出資比例計算分配利潤。林陳滿足、柯清水乃分於99年11月4 日、99年12月8 日各匯款新臺幣（下同）280 萬元至蔡美玲申設之合作金庫商業銀行北三重分行（現更名為蘆洲分行，下同）帳號0000000000000 號活期存款帳戶內，劉麗琴則於100 年2 月間，先交付現金80萬元予蔡美玲，復於100 年3 月1 日匯款200 萬元至蔡美玲申設之合作金庫商業銀行北三重分行帳號0000000000000 號支票存款帳戶內，作為共同投資購買本案土地之資金。蔡美玲明知前林陳滿足、柯清水、劉麗琴所交付之款僅供購買本案土地之用，然其竟基於為自己不法所有而侵占柯清水、林陳滿足及劉麗琴所交付款項各別犯意，於收受上揭各筆款項後至103年8 月之期間，分別將前揭林陳滿足、柯清水、劉麗琴所交付各280 萬元之投資款項（合計840 萬元）以變易持有為所有之意思，予以侵占入己，並挪作其個人投資所用。嗣因蔡美玲遲未取得本案土地，亦未返還投資金額，經林陳滿足、柯清水、劉麗琴等人多次催討未果，始查悉上情。
二、案經林陳滿足、柯清水、劉麗琴訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件檢察官、被告蔡美玲及辯護人對本院所引用之各項供述證據，均表示同意作為本案證據而有證據能力，復未於言詞辯論終結前，對各該證據之證據能力提出異議，本院審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
二、另本案所引用之各項非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且經本院於審判程序中依法踐行調查證據程序，被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前爭執各該證據之證據能力，應可作為本件之證據，併予敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊之被告蔡美玲於原審時對上開犯罪事實坦承不諱（見原審卷第216 頁、第232 頁），於本院審理時亦坦言: 確有收受告訴人交付之匯款，其等匯款係約定用以購買本案土地，然嗣確未購買本案土地而挪作他用等語，惟辯稱: 本案土地於
100 年間遭他人買走，伊有告知告訴人，錢均已退還予告訴人云云。經查:
㈠被告有於99年11月、12月及100 年1 月間邀約林陳滿足、柯
清水及劉麗琴共同合資購買本案土地，約定每人土地所有權持份為10坪，倘爾後變賣本案土地，所得款項將依出資比例計算分配利潤，林陳滿足、柯清水乃分於99年11月4 日、99年12月8 日各匯款280 萬元至蔡美玲申設之合作金庫商業銀行北三重分行（現更名為蘆洲分行）帳號0000000000000 號活期存款帳戶內，劉麗琴則於100 年2 月間，先交付現金80萬元予蔡美玲，復於100 年3 月1 日匯款200 萬元至蔡美玲申設之合作金庫商業銀行北三重分行帳號0000000000000 號支票存款帳戶內，作為共同投資購買本案土地之資金乙節，業據被告於原審及本院準備程序時供承不諱（見原審卷第21
6 頁、第232 頁及本院卷第36頁、第39頁），核與證人即告訴人林陳滿足、劉麗琴於偵訊及原審審理時、證人即告訴人柯清水、證人即被害人林金兩於偵訊時證述之情節相符（見
104 年度他字第957 號卷第71頁至第72頁、第69頁、第49頁至第50頁、第206 頁至第208 頁、第81頁至第83頁，原審卷第216 頁至第223 頁），並有柯清水、林金兩、劉麗琴之認股憑證3 紙（林陳滿足之認股憑證係記載認股人為其配偶林金兩）、本案土地之土地登記第二類謄本共13份、臺北市第五信用合作社99年12月8 日匯款申請書1 紙、臺灣中小企業銀行100 年3 月1 日匯款申請書1 紙、聯邦銀行99年11月4日匯款通知單1 紙及合作金庫商業銀行蘆洲分行104 年8 月24日合金蘆洲存字第14040002615 號函暨檢附之活期儲蓄存款及支票存款帳戶之交易明細（①100 年3 月1 日、匯款人紀正川、匯款金額200 萬元【劉麗琴之夫】②99年11月4 日、匯款人林陳滿足、匯款金額280 萬元③99年12月8 日、匯款人柯清水、匯款金額280 萬元）1 份（見他字卷第5 頁至第7 頁、第8 頁至第34頁、第52頁、第76頁、第77頁、第96頁、第97頁、第140 頁、第142 頁）在卷可稽，是此部分事實堪以認定。
㈡而就告訴人交付之上開款項，被告嗣確有挪作他用乙節，業
據被告供承在卷（本院卷第36頁），然辯稱: 將上開款項挪作他用前，有經告訴人等同意，並有給付紅利云云。惟查:⑴被告自104 年1 月起迭經偵查、原審準備及審理程序，均未
曾陳明有將上開投資款項挪作他用乙節告知告訴人等情，然嗣於本院106 年3 月2 日準備程序時始首次為如此之陳述，是其所述是否屬實已非無疑；而告訴人亦均否認被告有告知將上開投資款項挪作投資其他土地使用等情，而參酌被告於邀請告訴人合資購買本案土地之際，確有開立認股憑證予告訴人，觀之被告所交付之認股憑證上，有逐筆記載本案土地之地號（見他字卷第5 頁至第7 頁），顯見兩方對於土地投資也事，均係謹慎為之，故倘被告確有告知告訴人已將款項轉予投資其他土地，並有徵得告訴人之同意，為確保雙方權益，理應於原所開立之認股憑證上註記，抑或另行開立書據，然此部分竟付之闕如，實有悖於常情。故被告上開所辯，除其個人單方指述外，要乏他項事證可佐，亦有悖於情理之處，自難遽採。
⑵再就被告辯稱: 業已給付紅利與告訴人乙節，被告於本院10
6 年3 月2 日準備程序時係先稱: 因本案土地遭他人買走，故100 年即將款項退還予告訴人（本院卷第36頁背面），然又改稱: 款項係去買其他土地，但是紅利都有給告訴人等語（本院卷第39頁），然若被告已如前述退還告訴人所給付之投資款，又何須再給付紅利予告訴人? 是其前後所述，顯有矛盾。再者，被告亦坦言迄今仍未將柯清水交付之280 萬元款項返還，亦未交付任何紅利，此亦與其前開所辯相齟齬，是被告此部分所述，既有前後矛盾之處，自不足採。
㈢至被告選任辯護人雖為被告辯護稱: 告訴人提供之款項係匯
至被告之金融帳戶，係屬消費寄託，故被告並未實際持有，自無侵占之可能等語。惟按對於不特定物得否為侵占罪之客體，我刑法係採違背委任意旨說，以其處分代替物有無違背其委任意旨為準，上訴人既在未得公司同意下，即擅自處分所收取屬公司所有之貨款，而有違背委任意旨之情事，自不得因金錢係屬不特定物，即謂不成立侵占罪（最高法院83年度台上字第5334號判決意旨可資參照）。本件被告係為投資本案土地而為告訴人持有告訴人所交付之款項，該等款項僅可供購買本案土地使用，要非被告可自由運用，自非屬被告基於消費寄託關係而向告訴人取得之款項，至於被告受領後將該等款項與自己之財產相混，乃被告自己之作為，於法律上，其仍必須將告訴人所交款項用於告訴人指定之用途，告訴人擅挪他用，揆諸上開說明，自符侵占罪之構成要件。被告之辯護人引用有關消費寄託之判例，主張本件不構成侵占，自不足採信 。
㈣至被告另聲請傳喚蔡銘桐、蔡清德二人，待證事實為被告雖
將本件投資金額挪作他用，但被告實係欲以將其他投資案款項用以清償本件告訴人之款項，是被告主觀上並無不法所有意圖。然按對於不特定物得否成為侵占罪之客體，我國是採違背委任意旨說，已如前述，是被告於未得告訴人同意前，將擅將款項挪作他用，即符侵占罪之構成要件，自不得因金錢係屬不特定物而事後加以回補，即認不成立侵占罪，況該二名證人亦均未參與本案土地投資，亦不知被告與告訴人究係如何約定，故本院認無傳喚之必要，亦併此敘明之。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。又被告
係將林陳滿足、柯清水、劉麗琴3 人分別交付之投資款項各別侵占入己，侵害不同被害人之財產法益，足認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審認本件事證明確，而適用刑法第335 條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之
1 第1 項、第2 項前段，並審酌被告罔顧告訴人林陳滿足、柯清水、劉麗琴對其之信任，擅自將告訴人等各自交付之投資款每筆280 萬元侵占入己，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，所為應予非難，惟考量被告患有慢性創傷後壓力症候群之身心狀況，有臺北市立聯合醫院松德院區於105 年7 月19日出具之診斷證明書共1 紙存卷可憑（見原審卷第124 頁），復參酌被告為高職畢業之智識程度（參個人戶籍資料【完整姓名】查詢結果），暨其犯罪動機、目的、手段、情節、所侵占之金額、犯後於原審審理時之態度及迄今仍未賠償告訴人3 人之損失，亦無法提出償付被害人等所受損害之有效方案，難認對於填補被害人等損失部分有何重大助益等一切情狀，各量處有期徒刑1 年2 月，並定應執行刑有期徒刑3年。另就沒收部分，被告行為後，刑法業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起生效施行，其中修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更。故於105 年7 月
1 日刑法生效施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2 條第2 項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋須為新舊法比較，合先敘明。再按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。經查：
⑴被告侵占柯清水之投資款項280 萬元部分，尚未返還告訴人
柯清水一節，業據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第
235 頁），足認該280 萬元款項係被告直接因實現本案對柯清水之侵占犯行所獲得之財產價值，均未扣案且為被告挪作其個人使用，復核無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應予全數沒收，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑵被告侵占林陳滿足、劉麗琴之投資款項各280 萬元部分，亦
均屬被告犯本案侵占行為之犯罪所得，被告雖辯稱：其業已將林陳滿足、劉麗琴交付之投資款項返還予其二人，並提出支票兌現記錄及銀行往來明細為據（本院卷第64頁背面及原審卷第120 頁至第131 頁）。然查：
①本件告訴人柯清水、劉麗琴、林金兩，有向臺灣新北地方法
院起訴請求蔡美玲返還本案股金各280 萬元之民事案件，而被告並未返還股金各280 萬元之事實，業經臺灣新北地方法院103 年度重訴字第635 號民事判決認定在案（見原審卷第80頁至第93頁之臺灣新北地方法院103 年度重訴字第635 號民事判決書1 份），而被告於該民事案件審理及本案偵查中，亦未曾主張上揭款項業已清償，迄至原審審理中始為上開主張並提出其與林陳滿足、劉麗琴之資金往來等資料為證，其上開主張是否為真，足啟人疑竇。
②就被告所提出之銀行交易往來明細及支票兌現紀錄，未見有
何註記係為清償購買本案土地投資款使用，且卷附往來資料極其龐雜，被告亦無法具體指明何筆即係為償還本件投資款項；再者依被告於本院106 年3 月2 日準備程序時係陳述已於100 年間將款項退還予告訴人（見本院卷第36頁背面），然其所提出之無論交易往來明細資料抑或支票兌現記錄，就劉麗琴部分係於101 年及102 年間，而林陳滿足部分則係自
100 年間迄102 年間，此實與其陳述還款時間有出入，是上開銀行交易往來明細及支票兌現紀錄至多僅足以證明被告與告訴人劉麗琴、林陳滿足間確有頻繁之金錢往來，然尚不足以證明被告確已返還投資款予告訴人劉麗琴、林陳滿足。再者，衡諸社會交易習慣，債務人於清償債務後，應會將相關之債務擔保、憑證等資料索回，或書立相關清償證明，以避免日後衍生債務是否已清償之爭議，被告又係一正常智識且有相當社會歷練之人，對此當知之甚詳，故倘被告確已返還林陳滿足、劉麗琴投資款項，衡情當會向林陳滿足、劉麗琴取回本案土地之認股憑證，亦或書立任何清償證明，然被告均未為之，是此益徵林陳滿足、劉麗琴陳稱被告尚未返還本案投資款項，應屬實在。
⑶綜上所述，本案被告所侵占之林陳滿足、劉麗琴出資款項各
280 萬元，為其違法行為所得之物，均屬被告犯罪所得，且未經扣案，復核無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應予全數沒收，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。綜上，原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以: 告訴人係將款項匯入被告之銀行帳戶，就匯入銀行之款項，存戶與銀行僅成立消費寄託關係，故被告並未實際持有該筆款項及被告業已返還告訴人林陳滿足、劉麗珠所交付之投資款等語，業經本院逐一指駁如上，故本件被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李海龍到底執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 郭豫珍法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華中 華 民 國 106 年 6 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────┬──────┬────┐│編│ 地號 │ 面積 │權利範圍││號│ │（平方公尺）│ │├─┼───────┼──────┼────┤│1 │新北市三重區大│32.4 │20分之5 ││ │安段563地號 │ │ │├─┼───────┼──────┼────┤│2 │新北市三重區大│12.51 │20分之5 ││ │安段571地號 │ │ │├─┼───────┼──────┼────┤│3 │新北市三重區大│31.7 │20分之5 ││ │安段546地號 │ │ │├─┼───────┼──────┼────┤│4 │新北市三重區大│59.73 │20分之5 ││ │安段620地號 │ │ │├─┼───────┼──────┼────┤│5 │新北市三重區大│37.84 │20分之5 ││ │安段606地號 │ │ │├─┼───────┼──────┼────┤│6 │新北市三重區大│33.3 │20分之5 ││ │安段605地號 │ │ │├─┼───────┼──────┼────┤│7 │新北市三重區大│44 │12分之5 ││ │安段601地號 │ │ │├─┼───────┼──────┼────┤│8 │新北市三重區大│36 │12分之5 ││ │安段600地號 │ │ │├─┼───────┼──────┼────┤│9 │新北市三重區大│27 │12分之5 ││ │安段594地號 │ │ │├─┼───────┼──────┼────┤│10│新北市三重區大│40 │12分之5 ││ │安段593地號 │ │ │├─┼───────┼──────┼────┤│11│新北市三重區大│34 │12分之5 ││ │安段592地號 │ │ │├─┼───────┼──────┼────┤│12│新北市三重區大│46.23 │20分之5 ││ │安段591地號 │ │ │├─┼───────┼──────┼────┤│13│新北市三重區大│30.86 │20分之5 ││ │安段590地號 │ │ │└─┴───────┴──────┴────┘