臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第458號上 訴 人即 被 告 林春陽上列上訴人違反建築法案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第1154號，中華民國106年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第13858號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
林春陽緩刑貳年。
事實及理由本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林春陽犯建築
法第95條之違法重建罪，判罰金新臺幣10萬元，如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
被告上訴意旨略以：104年1月12日新北市政府違章建築拆除大
隊（下稱拆除大隊）來拆除建物時，被告有問如何蓋才不是違章建築，其後被告即依拆除大隊隊長簡永明之建議再以鐵皮、C型鋼、帆布等材料，建造1層高度約3公尺、面積約30平方公尺之建物（下稱本案重建物），上開重建物並非建築法所定義之建築物，原審僅憑證人之證述即逕認為建築物，自有未洽。
又即便屬建築法所稱之建築物，被告亦係依照簡永明之建議所蓋，被告主觀上並無違反建築法之故意。又縱令被告構成犯罪，原審量刑亦過重云云。
經查：本案重建物屬建築法第4條所稱之建築物，業據原審判
決詳敘其理由，且原審係依卷附之105年1月6日現場勘查照片及勘查紀錄表，顯示該重建物上有屋頂，並以C型鋼樑柱支撐，屋頂下方除設有鐵捲門外，其餘部分上半部以鐵絲網覆蓋，並有鐵窗，下半部則設有鐵皮圍籬而為認定，並非僅憑證人謝國展、許豐侑、高維德之證述認定，被告上開指摘核屬誤會。
其次，就被告辯稱：其本案重建物係依拆除大隊簡永明之建議為之云云，如何不可採，亦據原審判決敘明甚詳。且倘被告供述：簡永明說在1.5公尺以下可以用鐵皮蓋圍籬，上面的部份用網子蓋住即可，屋頂用帆布沒有關係云云屬實，惟觀諸被告本案重建物側邊及右側，或以鐵門、鐵捲門與屋頂相連，或於鐵皮圍籬上方裝設鐵窗等物與屋頂相連，重建物左側則於下半部設有鐵皮圍籬，上半部以鐵絲網覆蓋，此參該重建物之照片自明（他字1225號卷第23頁正背面、偵字13858號卷第25頁），亦與被告所供簡永明告知以1.5公尺以下鐵皮蓋圍籬，上面用網子蓋住之情形不符，益徵被告有違反建築法之犯意，被告辯稱無此犯意，核無足採。再按量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即難指其違法。查原審判決關於刑之量定，已有前述之審酌及考量，並無失衡之情形，被告上訴指摘量刑過重亦無理由。依上，被告上訴指摘各節，均無理由，應予駁回。
末查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有
本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告雖否認犯行，惟審酌被告年事已高，除本案外，別無任何前案紀錄，素行良好，且於本院亦表示如果拆除大隊現在叫我拆，我還是願意拆等語（本院卷第24頁背面），足認被告已具悔意。本院認被告經此刑之宣告應已知所警惕，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 陳勇松法 官 江翠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王譽璋中 華 民 國 106 年 4 月 18 日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 105年度易字第1154號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 林春陽 男 61歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○○號之2選任辯護人 張智偉律師
施嘉鎮律師謝博雯律師上列被告因違反建築法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第13858號），本院判決如下：
主 文林春陽對於依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建，處罰金新臺幣拾萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林春陽明知其於民國103 年9 月12日前某日，在新北市○○區○○街○○巷○ 號1 樓左側建造之高度約3 公尺、面積約30平方公尺之金屬構造物，係未經申請主管建築機關許可並發給執照之違章建築，並經新北市政府違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）於103 年9 月15日至現場勘查後，以103 年11月26日新北拆認一字第1033094206號違章建築認定通知書認定該金屬構造物係違章建築，復於104 年1 月12日依法將上開違章建築強制拆除完畢。詎林春陽竟基於違法重建之犯意，於104 年1 月底某日，未經申請主管建築機關之許可並發給建築執照，重新在原處以鐵皮、C 型鋼、帆布等材料，建造1 層高度約3 公尺、面積約30平方公尺之建物（下稱本案重建物），經拆除大隊據報後於105 年1 月6 日派員前往上址勘查後，以105 年1 月11日新北拆認一字第1053041679號違章建築認定通知書認係在原址拆後重建違章建築，始悉上情。
二、案經新北市政府違章建築拆除大隊函送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9 條之5 定有明文。本院以下援引之被告林春陽以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人明知此情，而未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。揆諸上開規定，認該等證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，皆有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告矢口否認有何違反建築法之犯行，辯稱：伊在遭拆除大隊拆除金屬構造物後，有自行重建，但他們拆除時伊有問他們如何建造才不會構成違章建築，因為該土地伊們還有在繳稅金，他們直接告訴伊要如何搭建，也沒跟伊說重新搭建會違反建築法的規定云云。其辯護人則以：本案重建物頂部僅一小部分有雨遮，其餘部分皆由鐵網覆蓋，且無任何樑柱或牆壁，僅在網子下方有約半身高之鐵皮圍住，無法遮蔽風雨，並不符合建築法第4 條建築物之定義；又被告於104年1 月12日上開違章建築遭拆除後，依拆除大隊隊長簡永明之建議重建，以綠色塑膠網覆蓋其上，嗣於104 年間某日，再度遭人檢舉，然經拆除大隊到場勘查後認定非屬違建，其後，因被告鄰居欲整修外牆而將本案重建物之綠色塑膠網毀損，經被告向鄰居反應後，由鄰居僱工將本案重建物之塑膠網拆除，改以鐵網覆蓋，惟不論係以塑膠網或鐵絲網披覆，兩者之位置並未變動，且功能相同，前者既非違章建築，後者自亦不屬違章建築；退步言之，縱認本案重建物係屬建築法上之建築物，惟被告係依拆除大隊之建議重建，主觀上自然相信其所重建者為合法建築，而無違反建築法第95條之故意云云置辯。經查：
（一）被告於103 年9 月12日前某日，未經申請主管建築機關許可並發給執照，在上址房屋左側建造1 層高度約3 公尺、面積約30平方公尺之金屬構造物，經拆除大隊以103 年11月26日新北拆認一字第1033094206號違章建築認定通知書認係違章建築，該通知於同年11月28日合法送達於被告之住所，復於103 年12月25日在上址違章建築牆面張貼該隊將於103 年12月29日執行強制拆除之通知，被告乃於103年12月30日簽具自拆切結書，同意於1 週內自行拆除，惟被告逾期仍未拆除上開違章建築，拆除大隊遂於104 年1月12日依法將上開違章建築強制拆除完畢。嗣被告於104年1月底某日，未經申請主管建築機關之許可並發給建築執照，重新在原處建造本案重建物，經拆除大隊於105年1月6日派員到場勘查後，以105年1月11日新北拆認一字第0000000000號違章建築認定通知書認係在原址拆後重建違章建築等情，為被告所自承，核與證人即拆除大隊拆除組承辦人謝國展於偵查中及本院審理時、證人即拆除大隊約僱人員簡永明、高維德於本院審理時之證述大致相符（見臺灣新北地方法院檢察署105年度他字第1750號卷【下稱他卷二】第13至14頁，105年度易字第1154號卷【下稱本院卷】第91至97頁、第104至116頁），且有新北市泰山區公所103年9月12日新北泰工字第1032139269號函及所附違章建築查報單、拆除大隊103年9月15日勘查紀錄表、103年10月28日新北拆認一字第1033088157號函、103年11月26日新北拆認一字第1033094206號違章建築認定通知書及送達證書、拆除時間通知單、違章建築自拆切結書、拆除大隊104年1月13日新北拆拆一字第10430202 65號違章建築結案通知單、現場照片、105年1月11日新北拆認一字第0000000000號函、105年1月6日勘查紀錄表等件在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度他字第1225號卷【下稱他卷一】第2至23頁反面），是被告確有於其自行搭蓋之違章建築遭拆除大隊於104年1月12日依法強制拆除後，復於104年1月底前某日，在同址建造本案重建物之事實，應堪認定。
（二）辯護人雖主張本案重建物非屬建築法上之建築物云云，惟按：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」，為建築法第4 條所明定。本件被告於104 年1 月底某日，在上址房屋旁重新建造1 層高度約3 公尺、面積約30平方公尺之金屬構造物，上有屋頂，並以C 型鋼樑柱支撐，屋頂下方除設有鐵捲門外，其餘部分上半部以鐵絲網覆蓋，並有鐵窗，下半部則設有鐵皮圍籬，此有105 年
1 月6 日現場勘查照片及勘查紀錄表附卷為憑（見本院卷第59至62頁），自屬建築法上之建築物無疑，此觀證人謝國展於本院審理時證稱：本案重建物是定著物，且上有頂蓋，即使鐵皮只有圍一半的高度，上面用網子覆蓋，還是會認定是違章建築；又該重建物是鐵皮構造物，有樑柱、頂蓋、鐵捲門，符合建築法上建築物之定義等語（見本院卷第91至97頁）；證人即拆除大隊認定組承辦人許豐侑於本院審理時同證述：本案重建物有頂蓋、樑柱，即屬建築法上之建築物，就算屋頂是以帆布覆蓋也算頂蓋，因為它有結構的部分，也有投影面積；如果今天純粹只有下面的鐵皮圍籬，是屬於甲種圍籬，即使沒有頂蓋，仍須申請雜項執照等情（見本院卷第98至103 頁）；證人高維德於本院審理時亦結稱：本案重建物有頂蓋、樑柱，且供人使用，屬建築物，頂蓋的部分若只是用布蓋起來，伊們一樣會認定它是建築物等語（見本院卷第113 至116 頁），益證本案重建物確屬建築法上之建築物無訛。從而，辯護人前開主張，即不足採。
（三）又經本院函請拆除大隊提供上址房屋增建部分自104 年1月12日至105 年1 月11日止之歷次現場勘查紀錄，該隊覆以：於上開期間拆除大隊前往上址勘查留有紀錄者有2 次，一為104 年1 月12日至現場執行強制拆除，另一為經檢舉通知該址又有違建情事，而於105 年1 月6 日至現場勘查等語，有拆除大隊105 年9 月1 日新北拆法字第1053078958號函及所附照片、勘查紀錄表可佐（見本院卷第57至62頁），並無被告所稱於此期間本案重建物曾遭人檢舉，經拆除大隊到場勘查認定非屬違建之情，是被告及辯護人此部分所辯，與事實不符，要難憑採。
（四）被告雖另辯稱其係依拆除大隊隊長簡永明之建議進行重建，簡永明告知其在1.5 公尺以下可以用鐵皮蓋圍籬，上面的部份用網子蓋住即可，屋頂用帆布沒有關係云云。然查，證人簡永明於本院審理時證稱：104 年1 月12日是伊到現場執行拆除作業，伊有告訴被告拆除後若再重新建造，就移送法辦，被告有問伊可不可以用鐵皮圍籬，伊說如果要搭圍籬要用塑膠，鐵的不行，而且塑膠網要在1.5 公尺以下；被告又說屋頂會漏水，伊叫他先用帆布蓋起來，除此之外，伊沒有給被告其他的建議；伊有把屋頂及四周圍都拆掉，留下大骨架，之後被告又新建綠色鐵皮跟窗戶等語（見本院卷第104 至112 頁）。參以證人簡永明係拆除大隊職員，與被告素不相識，彼此間並無恩怨仇隙或重大之債權債務關係，其於本院審理時之證述，復經具結擔保所為證詞均屬實在，衡情當無虛構事實故為不利被告陳述之動機或必要，所為證述應值採信。且被告於105 年2 月18日偵查中先供稱：拆除大隊教伊說可以蓋，但上面不要蓋，用網子蓋起來，伊上面是用帆布跟網子蓋住云云（見他卷一第33頁反面）；繼於105 年4 月7 日偵查中供陳：
伊重新起造的建物屋頂一半是帆布一半是塑膠網，伊認為並非違建，這是拆除大隊的人教伊的云云（見他卷二第7頁正、反面）；復於105 年5 月10日、同年8 月25日刑事答辯狀陳稱：該增建部分於104 年1 月12日拆除時，伊詢問到場之拆除大隊成員往後該如何搭建，始不致於再次被認定為違章建築，拆除大隊成員便告知伊：勿將增建部分全以鐵皮覆蓋，留一定之面積由網子覆蓋即可云云（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第13858 號卷【下稱偵卷】第9 至10頁，本院卷第34頁），均無一語提及證人簡永明曾告知其能以鐵皮搭蓋圍籬之事，嗣於105 年12月7 日於本院審理中交互詰問證人簡永明完畢後，被告一開始仍供稱：當天他們在拆時，伊有問簡永明，他告訴伊圍籬只要在1.5 公尺以下就不用申請執照云云（見本院卷第109 頁），仍未言即可用鐵皮搭建圍籬乙事，迄至本院依職權訊問及檢察官補充詢問證人簡永明能否以鐵皮建造圍籬，獲證人否定之答覆後，被告方辯稱證人簡永明有告知其在1.5 公尺以下可使用鐵皮蓋圍籬云云（見本院卷第
109 至112 頁），衡諸常情，若證人簡永明確曾告知被告於拆除後能以鐵皮搭建1.5 公尺以下之圍籬，無須申請執照，被告大可於偵查之初即坦言此事，然被告於歷次偵訊及本院準備程序時，均未提及此情，待本院及檢察官於審判期日向證人簡永明確認只能以塑膠搭建圍籬，且高度須在1.5 公尺以下後，被告方改以上開情詞置辯，顯屬事後卸責之詞，要難採信。
（五）綜上所述，被告及辯護人前揭所辯，概與卷附事證彰顯之事實及事理有違，不足憑採。本件事證明確，被告違法重建之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：核被告所為，係犯建築法第95條之違法重建罪。爰以被告之責任為基礎，審酌其因貪圖一己之利，於所搭建之違章建築經拆除大隊強制拆除後，未及1 月又在同址違法重建，漠視法令及公權力之執行，並對於都市整體市容及該建築物結構體之安全產生一定危害，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、違建面積大小，及其犯後否認犯行，未見真切之悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以示處罰。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，建築法第95條，刑法第11條前段、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官林士淳偵查起訴，由檢察官林佳慧、歐蕙甄到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 13 日
刑事第七庭 法 官 劉思吟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊姍錞中 華 民 國 106 年 1 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文建築法第95條依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 30 萬元以下罰金。