臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第471號上 訴 人即 被 告 馮樹庸
張銘峰（原名張成國）曾宇禪共 同選任辯護人 林家琪律師
陳稚平律師魏雯祈律師上列上訴人即被告等因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第1473號，中華民國105年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第24051號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張銘峰、曾宇禪罪刑部分均撤銷。
張銘峰、曾宇禪均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、馮樹庸為址設桃園縣００市（現改制為桃園市００區，下同）００路000巷0樓之「太極電子遊戲場（業依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證）」之實際負責人，竟基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意，自民國101年8月4日起至同年月9日為警查獲止，於上址公眾得出入之場所內，擺設如附表編號4、5所示之電子遊戲機臺，供不特定人進出把玩，賭客入場時先以新臺幣（下同）2,000元之代價在櫃臺購買點數2,000分開分後，在如附表編號4、5所示之電子遊戲機臺押注分數與機臺對賭，如有押中，可得倍數不等之分數，俟玩賭結束，所餘分數可按1：1之比例兌換現金，如未押中，則用以開分之現金悉歸馮樹庸所有，馮樹庸並聘用真實姓名年籍不詳之成年女子擔任開分洗分人員及櫃臺人員，而與該等女子具有上開犯意聯絡，以此方式提供公眾得出入之場所、聚集不特定多數賭客賭博財物。嗣於同年月9日晚間8時許，為警持搜索票前往上址店內搜索，並扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局，下同）中壢分局移請檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、有罪部分（被告馮樹庸部分）：
一、證據能力之判斷：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。次按被告以外之人分別在審判上與審判外之陳述，兩者乃各自獨立之證據資料，其證據能力之有無，須分別審認之，前者主要須視其是否依法具結而決定證據能力之有無，後者則須視是否符合傳聞例外容許之規定以決定證據能力之有無。該被告以外之人嗣後到庭接受詰問，乃嗣後審判上陳述之證明力問題，先前審判外陳述有無證據能力與之並無何關聯（最高法院99年度台上字第2805號判決要旨參照）。又按無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，其有證據能力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據，此由刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。又刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題。（最高法院97年度台上字第603號判決意旨參照）。是依前開說明，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，倘業經依法具結，除消極上顯有不可信之情況者外，均具有證據能力，不因檢察官偵訊該被告以外之人時被告不在場、致未親自詰問該被告以外之人，而致證據能力受影響；又該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，於證據方法上屬於證人，然於證據資料上又屬書證（筆錄），於被告已捨棄反對詰問權，或該被告以外之人經合法傳喚、拘提未到庭時，該人證之證據方法既屬未聲請調查或不能調查者，則由此一人證所派生之書證（偵訊筆錄），經法院依刑事訴訟法第165條規定，踐行「審判長向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」之調查程序，仍屬經合法調查之證據，自得作為認定事實之依據。經查，證人A1於檢察官偵訊時之證述，雖經被告馮樹庸及其辯護人以未經對質詰問為由爭執其證據能力，惟A1於檢察官偵訊中業以證人身分具結後陳述（見他卷第6、9頁），且被告馮樹庸及其辯護人並未舉證A1偵訊時證述有何欠缺可信性外部保障之情形，自不因檢察官偵訊該被告以外之人時被告不在場、致未親自詰問該被告以外之人，而致其證據能力受影響，應認A1於偵訊時所為陳述，有完整之證據能力，被告馮樹庸及其辯護人以A1偵訊時之陳述未經對質詰問為由爭執其證據能力，顯非可採；又A1經原審法院合法傳喚、拘提均未到庭，被告馮樹庸及其辯護人於本院審理期間則未再聲請傳喚A1行使反對詰問權，是本院依刑事訴訟法第165條規定就A1之偵訊筆錄為合法調查後，A1於偵訊時之證述自得為認定被告馮樹庸犯罪事實之依據，亦此敘明。
㈡除上開證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之其他各
項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述羅鈺平、羅瑞卿、楊淑怡、廖峻愷、王育坤、曾宇禪於警詢、偵訊時之證述），檢察官、被告馮樹庸、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第40頁反面至第42頁反面），本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊據被告馮樹庸矢口否認有何聚眾、提供賭博場所公然賭博犯行，辯稱：太極電子遊戲場已於100年8月間停業迄今，並未有兌換現金賭博之情形，證人A1拍攝地點可能係同棟6樓之電子遊戲場，且A1所述賭博洗分方式與常情有違，況A1既係協助警方偵查犯罪，則無與太極電子遊戲場有互相對立之意思合致云云。經查：
㈠被告馮樹庸為太極電子遊戲場之實際負責人，自101年8月4
日起至同年月9日為警查獲止，在上址場所內，放置如附表所示之物，並於101年8月9日為警持搜索票搜索，並在上址扣得如附表所示之物等情，業經被告馮樹庸於原審審理時供述明確（見偵卷第14至15頁、原審易字卷卷第145頁反面至第149頁反面），核與證人即太極電子遊戲場員工王育坤證述內容相符（見本院卷第117頁），復有桃園縣政府營利事業登記證、桃園縣政府電子遊戲場業營業級別證、讓渡證書、桃園縣政府警察局中壢分局扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見偵卷第68頁至第69頁及第121頁至第122頁），並有扣案如附表所示之物足憑，此部分事實首堪認定。
㈡另證人A1於檢察官偵訊時業明確證稱：伊於101年8月4日至
同年月7日間有到太極電子遊戲場玩賓果機臺，該店採會員制，樓下檳榔攤有小弟，伊和小弟說伊要到7樓，到了7樓要核對身分，電腦要拍照確認是否是會員，一進入後要先拿2,000元換2,000分開始把玩，中獎後是1比4兌換現金，號碼從00到99共100個號碼，如果沒有投到分數就會被沒收，贏到分數要換分數時，就跟服務小姐說要洗分，服務小姐把分數洗掉之後報給櫃臺，由櫃臺小姐報伊玩的機臺號碼去拿錢，伊於101年8月6日有贏錢，伊換2000元，扣掉成本贏3000元等語（見他卷第6至7頁）。
㈢又證人A1於101年8月6日進入太極電子遊戲場把玩機台並兌
換現金時有進行錄影蒐證，該蒐證錄影光碟經原審於103年3月26日、105年11月24日2次勘驗結果，核與證人A1所述賭博情節相符，有原審勘驗筆錄及翻拍照片在卷可稽（見原審壢簡卷第40至53頁、易字卷第186頁反面至第187頁），且其中有多部電腦螢幕均出現賭博遊戲畫面、店內女性員工並以呼喊方式指示其他員工前往結帳，及交付現金2000元予A1等情，亦經原審勘驗前開蒐證錄影光碟屬實。至被告馮樹庸雖辯稱上開錄影光碟之拍攝地點並非太極電子遊戲場云云，然經提示蒐證錄影光碟翻拍照片予共同被告曾宇禪、證人羅鈺平、羅瑞卿、楊淑怡、王育坤等人觀看，其等均明確陳稱照片所攝者即為太極電子遊戲場之內部情形不諱（見偵卷第6、
10、11、24、29、34頁、本院卷第120頁），被告馮樹庸徒以證人A1於蒐證錄影時有一名男子稱該處為6樓，證人即查獲員警柯志賢稱A1蒐證錄影並未拍攝到門牌、係以A1繪製之現場草圖（見偵卷第127頁）與一年前搜索畫面對照認為係太極電子遊戲場，然共同被告張銘峰稱同棟其他樓層擺設相似、伊印象中太極電子遊戲場之擺設與A1所繪草圖不太一樣等語，即謂上開錄影光碟之拍攝地點並非太極電子遊戲場云云，顯非可採。又被告馮樹庸另辯稱太極電子遊戲場已於100年8月間停業迄今云云，惟觀諸卷附蒐證錄影光碟翻拍照片，櫃臺旁月曆顯示者即為101年8月份（見偵卷第110頁、原審壢簡卷第87頁、95頁），並經原審勘驗屬實，被告徒以證人即查獲員警柯志賢自承卷附現場臨檢探訪照片原本沒有日期，例行臨檢及搜索時太極電子遊戲場印象中均是關門的等語（見原審易字卷第79頁、第80頁反面、第81頁反面），即以上語置辯，然上開蒐證錄影光碟確為101年8月分所拍攝，太極電子遊戲場內確有營業，均堪認定，自不能僅因員警前往例行臨檢及搜索時並無營業，員警自行於蒐證錄影翻拍照片中打上日期，即推翻前揭客觀證據，被告馮樹庸此部分辯解，亦非有據。被告馮樹庸另辯稱若欲洗分需由俗稱「老鼠」之員工於隱密處為之，且證人A1所述賺得3000元亦與蒐證錄影光碟中顯示證人A1自女性員工處取得2000元不符等執為否認賭博犯行之論據，然洗分需由俗稱「老鼠」之員工於隱密處為之云云，本難認係何普遍存在之經驗法則，前揭蒐證錄影光碟既足認有於櫃臺洗分兌換金錢之情，即無從再以其他賭博場所之營業方式質疑之理，至證人A1於蒐證錄影光碟中取得2,000元，雖與證人A1所述賭博後合計賺得金錢不符，然此或為證人A1細節上陳述之瑕疵，或為A1其中1次賺得之款項，無礙A1確有自太極電子遊戲場取得金錢一事之認定，無從遽為被告馮樹庸有利之認定，至被告馮樹庸另辯稱上開交付予A1之款項係「娛樂前之消費費用」云云，語焉不詳、無從說明何以太極電子遊戲場員工需支付2,000元予證人A1，顯非可採。
㈣至證人王育坤於警詢及本院審理時雖均證稱：太極電子遊戲
場於100年12月間即已停業，伊每日凌晨12點至上午8點會去顧店，避免機台被別人偷走或破壞云云（見偵卷第42頁、本院卷第117頁反面），然被告馮樹庸則供稱：太極電子遊戲場早於100年8月間即已停業云云（見偵卷第15頁），2人所述停業時間已見歧異，且被告馮樹庸於原審審理時自承：太極電子遊戲場面積約60至70坪，每月租金45,000元等語（見原審易字卷第149頁），而證人王育坤則證稱：伊每月薪水25,000元，全勤30,000元，自100年工作迄今，每月均有領薪水，遊戲場員工包含伊有5人等語（見偵卷第41頁、本院卷第120頁反面），是被告馮樹庸承租上址，需支出高達每月45,000元租金及薪資等人事成本，所辯將上址閒置，僅供放置機臺使用云云，顯與常情有違。況依證人A1證述內容及蒐證錄影光碟所示，太極電子遊戲場業於101年8月4日至7日間確有營業之情，被告馮樹庸此部分辯解，亦非可採。被告徒以證人羅鈺平證稱工作至100年8月9日、證人即該址1樓泊車小弟兼保全廖俊愷證稱去年8月以後即未發現有客人上7樓云云為據，然證人羅鈺平僅係員工，何時辭職並不能據為太極電子遊戲場有無停業之依據，另證人廖俊愷所述亦與前開客觀證據有違，亦非可採。
㈤再按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之
一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號判決意旨參照）。又按刑法上所謂「對向犯」，係指二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、販賣毒品等罪均屬之，所謂相互對立之意思，乃指遂行一方行為以完成對向犯罪之主觀意思，至對向犯之一方是否因欲進行「釣魚偵查」而遂行該方之行為，均不影響其主觀意思之認定，至多僅係該方之行為是否具有阻卻違法事由不予處罰之問題，對於本即具有犯罪故意之另一方行為人而言，既具有遂行一方行為以成立對向犯之主觀意思，又具備違法性、有責性，自無從以對向犯之一方係欲進行「釣魚偵查」而脫免其處罰，尚無以對向犯之一方欲進行「釣魚偵查」，即認欠缺相互對立之意思合致。被告馮樹庸雖另辯稱：證人A1係協助警方偵查犯罪，則欠缺對向犯所需相互對立之意思合致云云，經查，訊之證人A1固證稱：「（你8月4日至7日為何會到該店去賭博？）配合警方調查」等語（見他卷第7頁），然觀諸前開證據，應認被告馮樹庸原本即有賭博之犯意，並非由證人A1所教唆引發，則不論A1是否係因進行「釣魚偵查」而遂行賭博行為，均不影響被告馮樹庸確有賭博犯行之認定，被告馮樹庸以此辯解，亦非有據。
㈥又按刑法所謂聚眾，係指多眾集合有隨時可以增加之狀況者
而言，雖依前揭證據，僅得認定證人A1有實際進行賭博行為，然觀諸卷附蒐證光碟翻拍照片（見偵卷第108頁、原審壢簡卷第91、92頁），其中有多部電腦螢幕均出現賭博遊戲畫面、其內亦有多名客人在內把玩賭博機台，應認被告所提供場所之太極電子遊戲場實屬公眾得出入之場所，且處於賭博人數隨時可以增加之狀況，核與刑法第266條第1項前斷、第268條之構成要件相符，被告馮樹庸上開辯解，均非可採，本件事證明確，被告馮樹庸犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：核被告馮樹庸所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪，被告馮樹庸前開公然賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，與受被告馮樹庸聘用、擔任開分洗分人員及櫃臺人員之真實姓名年籍不詳之成年女子有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告馮樹庸自101年8月4日起至為警查獲之同年月9日止，以「太極電子遊戲場」營運並充為聚集不特定多數人前來賭博之場所，並藉以營利，其犯罪形態本質上即具有反覆、延續之特質，足徵其等自始即各基於反覆實施供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之單一決意，在緊密之時、空內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，應屬「集合犯」，各僅成立一罪。其等以一行為觸犯前開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪論處。
四、維持原判決之理由：原審以被告馮樹庸犯行罪證明確，援引刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第266條第2項、第38條第2項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告馮樹庸擔任太極電子遊戲場之實際負責人，所為助長社會僥倖心理及賭博歪風，且足對社會風氣造成不良影響，兼衡經查扣之電子遊戲機台高達58台，可見其營業規模甚大，暨其家庭狀況、經濟情況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，復說明扣案如附表編號4至編號5所示之物，係當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，宣告沒收之；如附表編號1至編號3所示之物，為被告馮樹庸所有且供本件犯罪所用之物，併依刑法第38條第2項前段諭知沒收。另說明本案尚無證據足認被告馮樹庸有犯罪所得，爰不另就犯罪所得為沒收或追徵之諭知。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告馮樹庸上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
貳、無罪部分（被告張銘峰、曾宇禪部分）：
一、公訴意旨略以：被告張銘峰、曾宇禪與共同被告馮樹庸共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡，由被告張銘峰擔任址設桃園縣００市○○路○○○號0樓「太極電子遊戲場」之營利事業登記負責人，被告馮樹庸則擔任實際負責人，自民國101年8月4日起，在公眾得出入之「太極電子遊戲場」內，擺設「BINGO TI MES百家（大型臺）」4臺、「BINGO TIMES百家（小型臺）」52臺，共56臺之電動機具，並由被告曾宇禪擔任現場開分、洗分人員，而共同與不特定人賭博財物。該店賭博之方法為賭客入場時以新臺幣（下同）2,000元之代價在櫃臺購買點數2,000分，隨意下注押分，若押中，即可得下注分數不等倍數之分數，若未押中則下注分數悉歸店家所有，而在賭客不續玩時，可示意曾宇禪洗分並至櫃臺以4分兌換1元之比例兌換現金給賭客，而以此方式在該處賭博財物以營利。適A1（真實姓名年籍資料詳卷）於101年8月6日晚間佯裝成賭客前往「太極電子遊戲場」把玩上開「BINGO TI MES百家（小型臺）」，並以上開方式賭博贏得現金3,000元。嗣於101年8月9日晚間8時許，經警持搜索票在「太極電子遊戲場」查獲，並扣得上開「BINGO TIMES百家（大型臺）」4臺、「BING
O TIMES百家（小型臺）」52臺、監視主機1臺、電腦主機4臺，因認被告張銘峰、曾宇禪涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。
三、次按犯罪行為之發生雖已可確認，然被告爭執其並非犯罪行為人者，即生所謂「犯人同一性」之問題，此際自應有足以確認被告即為犯罪行為人之積極證據存在，方得為不利於被告之事實認定。於證人（包含被害人、共同正犯在內）指稱被告即為犯罪行為人時，既屬供述證據，而係經由供述者（人）之知覺（觀察）、記憶、表現（描述）等過程而得之證據，除供述者需對於犯罪行為本身有正確之知覺、記憶、表現外，對於犯罪行為人之特定，同亦需有正確之知覺、記憶、表現。以供述者之知覺而言，需考量犯行現場之客觀環境（光線、距離）、供述者之主觀知覺能力（如視力、觀察時是否慌亂）、持續觀察犯行之久暫、犯罪行為人容貌外型有無顯著特徵、犯罪行為人是否為陌生初見之人物等，經綜合考量，方足以正確評價供述者之知覺是否無誤；又以供述者之記憶以觀，因人類記憶會隨時間經過而逐漸劣化、稀薄化，故需考量供述時點與犯罪發生時點之差距，且需考量供述者有無類同之犯罪體驗，以免產生「無意識轉移」之謬誤；再以供述者之表現而言，則應避免供述者因個人利害關係、與被告之恩怨親誼而故為虛偽供述，或因偵查審判機關之喚起記憶之方式拙劣（如指認程序瑕疵）、供述者受偵審機關、其他供述者或媒體報導不當暗示、誘導而錯誤供述之危險，另供述者所為特定犯罪行為人之供述，更必須有足資佐證之其他積極證據存在，倘所以佐證者乃其他供述者之供述時，該供述之知覺、記憶、表現亦需無瑕疵可指，方為已足，尚不得徒因有複數、內容同一之指述犯罪行為人供述，即忽略上開要件之檢驗；至所以佐證者倘為非供述證據時，則該供述證據亦需具備證據適格性，自不待言。
四、公訴意旨認被告張銘峰、曾宇禪有上開罪嫌，無非係以證人A1之證述、蒐證錄影光碟及翻拍畫面、太極電子遊戲場之電子遊戲場業營業級別證、扣案如附表所示之物為其依據，訊之被告張銘峰、曾宇禪均堅詞否認有何公訴意旨所指犯行，被告張銘峰辯稱：伊已於100年1月28日將太極電子遊戲場及機臺均轉讓予被告馮樹庸，並未參與本案電子遊戲場之實際經營，迄今尚未辦理太極電子遊戲場負責人變更登記，係因桃園縣政府不許其辦理等語；被告曾宇禪則辯稱：伊於100年8月9日以後即非太極電子遊戲場之員工，於上述犯行期間即101年8月4日起至同年月9日均未出現在太極電子遊戲場等語。經查：
㈠觀諸卷附讓渡證書（見偵卷第123頁），被告張銘峰與共同
被告馮樹庸有於100年1月28日簽訂契約，約定由被告張銘峰以10萬元代價將太極電子遊戲場讓渡予共同被告馮樹庸，此一讓渡證書既未經檢察官舉證證明為嗣後虛偽捏造者，自得為被告張銘峰有利認定之依據；至共同被告馮樹庸於原審審理時雖證稱：被告張銘峰係以20萬元將太極電子遊戲場讓渡予伊，執照部分為10萬元，機臺部分為10萬元等語（見原審卷第146頁），似與前揭讓渡證書所載讓渡金額不符，惟細繹前揭讓渡證書，所載買賣標的僅為「太極電子遊藝場」，似僅及於電子遊戲場業營業級別證之執照、而不包含機台在內，自不能以金額不符，遽認上開讓渡證書即為虛偽；又被告張銘峰於簽立上開讓渡證書後，雖未即行向營業所在地地方政府辦理變更負責人登記，然亦無從憑此，即認被告張銘峰於共同被告馮樹庸為本案犯行時，仍與共同被告馮樹庸有犯意聯絡及行為分擔，尤以太極電子遊戲場業於100年8月9日因遭桃園市政府警察局查獲涉及賭博行為，遭桃園市政府以100年11月20日商輔字第0000000000號裁處於文到翌日起停止營業2年6月，並於判決確定前，停止受理其公司或商號名稱及代表人或負責人變更登記之申請，有桃園市政府105年10月6日府經登字第0000000000號在卷可稽（見原審卷第104頁），是被告張銘峰既於100年11月21日起即無從辦理變更負責人登記，更無從命其對101年8月4日起至同年月9日止之本件賭博行為負責，且除卷附太極電子遊戲場之電子遊戲場業營業級別證，足認被告張銘峰乃太極電子遊戲場業之登記負責人外，別無其他積極證據足認被告張銘峰確有於101年8月4日起至同年月9日止參與太極電子遊戲場之經營，自無從徒以讓渡證書上所載讓渡金額與共同被告馮樹庸所述者不符，被告張銘峰遲未辦理負責人變更登記，即認被告張銘峰就本件賭博犯行有犯意聯絡及行為分擔。
㈡又證人A1於警詢、偵訊中固證稱：101年8月6日與伊兌換現
金之女子為指認照片表編號22之女子（即被告曾宇禪）等語（見他卷第7頁、偵卷第56、91頁），然證人A1僅於101年8月6日見過該名兌換現金之女子，且太極電子遊戲場內燈光昏暗，與該名女子間僅有兌換現金之短暫互動時間，是否指認無誤？即非無疑；況觀諸前開蒐證光碟擷取兌換金錢之女子照片與被告曾宇禪個人戶籍及相片影像資料，固均為年輕女子、嘴唇豐厚、靠近眼頭處之鼻梁略顯低平而鼻準圓潤、圓眼、細眉，然此等容貌乃我國年輕女子常見之長相，亦難認容貌上有何顯著特徵；且經本院依檢察官之聲請將被告曾宇禪之口卡照片、蒐證光碟擷取兌換金錢之女子照片、被告曾宇禪製作筆錄時之錄影擷取照片送請內政部警政署刑事警察局鑑定，因影像欠清晰而無法鑑定，亦有該局106年6月14日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第64至66頁），另經本院將上開照片送請法務部調查局鑑定，亦因部分畫面未完整拍攝臉部特徵、畫面晃動現象嚴重，且畫面過暗、強化後雜訊現象明顯，無從辨識畫面中待鑑人物臉部細部特徵，歉難與卷附曾宇禪彩色列印口卡照片比對是否為同一人，有該局106年7月5日調科伍字第00000000000號函附鑑定書在卷可稽（見本院卷第70至79頁），是證人A1前開指述是否可信，即非無疑；至被告曾宇禪雖於原審審理時自承其綽號為「瑤瑤」等語（見原審卷第198頁反面），而證人A1於101年8月6日蒐證時，確實有一名綽號「瑤瑤（發音）」之女子在場，此有前開勘驗筆錄在卷可按，惟「瑤瑤」本非具特殊性之暱稱、綽號，亦無從執以認定被告曾宇禪即為101年8月6日與證人A1兌換現金之女子；此外，查無其他積極證據足認被告曾宇禪確有於101年8月6日任職於太極電子遊戲場並負責與證人A1兌換現金，自無從遽為被告曾宇禪不利之認定。
五、綜上所述，本件並無積極證據足認被告張銘峰、曾宇禪確有公訴意旨所指賭博犯行，自應為被告張銘峰、曾宇禪無罪之諭知。原判決徒以讓渡證書上所載讓渡金額與共同被告馮樹庸所述者不符，被告張銘峰遲未辦理負責人變更登記，即認被告張銘峰就本件賭博犯行有犯意聯絡及行為分擔；復以證人A1指認被告曾宇禪為101年8月6日與伊兌換現金之女子，且被告曾宇禪之綽號與店內一名女子之綽號發音相同，復自行比對被告曾宇禪與現場負責兌換現金女子之照片，即認被告曾宇禪有為本件賭博犯行，均屬速斷，被告張銘峰、曾宇禪提起上訴，指摘原判決不當，應認其等上訴為有理由，爰撤銷原判決關於被告張銘峰、曾宇禪罪刑部分，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黃翰義法 官 張永宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳姿中 華 民 國 106 年 10 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬────┐│編號│ 電子遊戲機臺名稱 │ 數量 │├──┼─────────────┼────┤│ 1 │監視器主機 │ 1臺 │├──┼─────────────┼────┤│ 2 │電腦主機 │ 2臺 │├──┼─────────────┼────┤│ 3 │MSI電腦主機 │ 2臺 │├──┼─────────────┼────┤│ 4 │BINBO TIMES百家樂大型臺 │ 4臺 │├──┼─────────────┼────┤│ 5 │BINBO TIMES百家樂小型臺 │ 54臺 │└──┴─────────────┴────┘