臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第42號上 訴 人即 被 告 陳駿逸上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第146號，中華民國105年12月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第10252號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳駿逸犯恐嚇危害安全罪部分暨定應行刑部分，均撤銷。
陳駿逸犯恐嚇危害安全罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、陳駿逸係成年人與友人陳文煥於民國104年8月22日晚上6時許，前往位在新竹縣○○鎮○○路○段○○號，李劉正所經營「一度贊東石烤鮮蚵炭烤店」點叫酒菜消費，惟陳文煥先行離開，並結清其與陳駿逸之消費款項後，陳駿逸竟分別為下列行為：
(一)其於用餐期間曾至便利商店購買菸品，明知身上並無現金可供消費，且其與炭烤店負責人李劉正素不相識，亦未事先表明無法支付費用而獲店家同意賒帳，竟意圖為自己不法所有之犯意，於同行之陳文煥結帳離開後，佯裝能於結帳時支付消費款項之顧客，而在桌上酒菜尚未食用完畢前大量加點酒菜，甚至商請隔壁桌不認識之客人食用，致該燒烤店負責人李劉正陷於錯誤，誤信陳駿逸有支付能力，而於同日晚間11時許，依陳駿逸之加點指示，陸續提供價格新臺幣（下同）100元之鮮蚵（1盤）、100元之魷魚（1盤）、100元之小卷（1盤）、150元之起司大扇貝（3個）、200元之烤羊肉串（2份）、100元之烤雞肉串（1份）、140元之生啤酒（2瓶）、700元之金牌啤酒（10瓶），共計1,590元之酒菜予陳駿逸及其指定之鄰桌客人食用。迄翌（23）日凌晨1時許，李劉正因該炭烤店已逾營業時間，準備打烊，告知陳駿逸上開加點酒菜之消費金額合計1,590元，並請其給付，陳駿逸自知身上並無現金，不僅對李劉正佯稱明日會再送錢來，且藉故拖延、大聲吵鬧，李劉正迫於無奈只得通知警方到場處理，始知悉陳駿逸身無分文而遭其詐騙得逞。
(二)陳駿逸因對李劉正報警處理其未付款及喝酒鬧事之事，有所不滿，竟於104年8月23日上午7時許，手持所有高爾夫球練習桿1支，騎乘機車返回該炭烤店欲找李劉正理論，適李劉正未在店內而未果，竟心有未甘，見李劉正之母陳秀妹（已歿）單獨在店內切菜，竟另行起意，基於恐嚇危害安全之犯意，手持前揭高爾夫球練習桿向陳秀妹聲稱：其明明已有付錢消費，為何還要報警說其白吃白喝，此事要李劉正交代清楚等語，並重複恫以：「我一定要他（指李劉正）有事情」等語共6次，陳秀妹因擔心陳駿逸果真施加惡害於李劉正，乃撥打電話告知李劉正此事，而以此加害李劉正生命、身體之事，恐嚇李劉正，使李劉正心生畏懼，致生危害於生命、身體之安全，李劉正更因此將上開炭烤店停業10天，以避免遭受不測。嗣李劉正向新竹縣政府警察局竹東分局下館派出所報案後，為警調查並扣押陳駿逸所有上開高爾夫球練習桿1支，而查悉上情。
二、案經李劉正訴由新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本院下列所引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，檢察官及被告陳駿逸於本院審理時對於證據能力均未有爭執，且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第47-49頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定上開犯罪事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實，具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承於104年8月22日晚間，於友人陳文煥結帳離開後，在上址店內向告訴人李劉正加點上開酒菜、飲料消費後，於翌日凌晨聲稱日間會返回付帳後即行離去，及該日上午7時許，去騎機車時，有與陳秀妹就告訴人報案之事對話，當時並手持扣案之高爾夫球練習桿等事實，惟矢口否認有何詐欺取財、恐嚇危害安全之犯行，辯稱：①詐欺取財部分，伊當時身上只有4、500元，伊是向告訴人表示陳文煥會來結帳，並無賴帳之詐欺犯意，②恐嚇危害安全部分，伊確有回到現場牽車，手上也持有高爾夫球練習桿，但目的是要確認前晚消費金額，在炭烤店門口遇到陳秀妹，伊是對陳秀妹說為何李劉正要報警，伊重複對陳秀妹講的客家話，意思是「可憐、可憐、很可憐，這樣也會出事情」，並不是起訴書所指之恐嚇言詞等語。經查：
(一)被告加點犯罪事實一(一)所示價值共計1,590元之酒菜時，明知其身上並未有足夠現金，且既未事先表明無法支付費用而獲店家同意賒帳，其後於犯罪事實一（二）所示時間返回炭烤店時，亦未給付，且當時手持高爾夫球練習桿與告訴人之母陳秀妹就李劉正報警之事對話等情，業經被告於警詢、偵訊及原審審理時供承：「（問：你在李劉正炭烤店消費後，有無付費結帳？）當日沒有付費結帳。...（問：你當時身上有無攜帶現金？金額為何？）當時沒有帶現金。...我返回炭烤店是想問清楚，前一晚發生狀況為何報警。...（問：你返回炭烤店與陳秀妹交談內容為何？）我是要問她李先生為何要報警，她向我說小朋友亂說話造成誤會」、「（問：當晚你身上有無帶錢？）一張中了700元的運動彩券，但我已經交給陳文煥，後來身上就沒有錢」、「詐欺部分...，有這件事情，但我希望隔天再付錢，當場我有跟李劉正說，但李劉正不同意，我本來想請隔壁桌吃飯也點了菜，點了之後，我並沒有當下付錢，我有跟李劉正要賒帳，但李劉正當下表示不同意，這是我在點了菜之後、出菜後，結帳時，我才跟李劉正說可否賒帳，其實當時我身上一毛錢都沒有...。恐嚇部分，起訴書所載時間、地點沒有錯，我當時確實有手持球桿在現場，也有跟陳秀妹對話...」、「...結帳的時候我沒有任何現金，結帳前我去7-11買香煙，給弟弟小費，所以身上沒有錢了，剩10幾元而已...。（問：既然你都沒有錢了，為何還要加點還請隔壁桌吃？）這是我不對。...（問：既然你說隔天要去付錢，為何隔天不是帶錢去小吃店，而是帶著高爾夫球棒？）我一開始是帶錢去，我問李媽媽李老闆在嗎，她說不在，我就想問明細，到第一次審訊時我才知道明細是1590...，我當時是不知道明細。（問：
為何證人陳秀妹指訴你手拿高爾夫球棍面目兇狠，連續說要讓她兒子出事情？）我就只有講那段話。...（問：這次在小吃店，你雖然有喝酒，但你知道自己做了什麼事？）是」等語（見臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第10252號卷〈下稱偵字卷〉第7-8、36頁、臺灣新竹地方法院105年度易字第146號卷〈下稱原審易字卷〉第65、135-136頁）等語，且經證人即告訴人李劉正於警詢、偵訊及原審審理時、證人陳秀妹於警詢、偵訊時證述明確（見偵字卷第10-15、34頁反面-35頁正面，原審易字卷第119-126頁），並有一度贊東石烤鮮蚵菜單及價目表1張（見偵字卷第26頁）、高爾夫球練習桿1支扣案可佐，此部分事實堪以認定。
(二)被告雖以前詞置辯，惟查：
1.上開犯罪事實一(一)部分，業據證人即告訴人李劉正於警詢、偵查及原審審理時證稱：「（問：你是於何時？何地？為何人白吃白喝、...恐嚇人身安全？）於104年8月26日0時30分許，在新竹縣○○鎮○○里○○路○段○○號，我所經營一度贊東石鮮蚵炭烤店，有酒客酒醉要求用餐，至凌晨1時因為太晚我要打烊，我有先告知不行，他就生氣要我吃他所點的餐點，又開了4瓶金牌啤酒，...故意點了很多菜，向與他一起用餐客人稱，全部餐費酒菜錢全算他的帳，我要求他付酒錢，他身上沒有錢，他就說要明天再送過來，但是都沒有付錢...。（問：陳駿逸在你店內消費為何？至目前有無至你店內付帳？）陳駿逸他點了鮮蚵1盤100元、魷魚1盤100元、起司大扇貝3個150元、小捲1盤100元、生啤酒2杯140元、金牌啤酒10瓶700元、烤羊肉串6串200元、烤雞肉串3串100元，合計消費1,590元。至目前為止，都沒有到我店內付帳」、「（問：你認為陳駿逸的詐欺方式？）他身上都沒有帶錢，又點了一堆東西」、「（問：在本案發生之前是否認識陳駿逸？）不認識。...（問：104年8月22日當日陳文煥離開時有結清費用？）是。（問：之後陳駿逸有無向你點酒菜？）有。（問：當時你有出菜？）有。...（問：當時是否知道陳駿逸身上有無現金？）不知道。（問：當時是否知道陳駿逸有付帳的能力？）我不知道他有沒有辦法結帳。（問：大約幾點請陳駿逸結帳？）吃的當中，陳駿逸說要先簽帳。...好像是吃完的時候，陳駿逸說要簽帳，他說他沒有帶錢，我說你明天再帶來...。（問：當時陳駿逸說要賒帳，你是否同意？）我當然是不同意，可是他沒有帶錢，我不讓他賒帳也不行，他就說明天拿來，他隔天也沒有拿錢來...」等語（見偵字卷第10-12、35頁、原審易字卷第119-121頁正面），且經被告於本院審理時供承：「（問：你加點菜時，陳文煥時否已經離開？）他已經離開我才加點」等語（見本院卷第23頁正面），及證人陳文煥於警詢證述：「...我們2人共點了一些燒烤菜、啤酒8瓶。至20時左右，我有事要先離開，由我把酒菜錢結清1400元左右，然後我就先離開。
至於他（指被告）在我離開後又點其他的酒菜，是他自己要付費的，與我沒有關係」等語在卷（見偵字卷第18頁反面），足認被告上開加點之酒菜，與證人陳文煥無關，陳文煥亦不曾表示將會代被告支付酒菜費用。被告辯稱：伊於點菜時身上有4、500元，有向告訴人表示陳文煥會來結帳等語，與其於警、偵訊時自承身上沒有錢，及於原審供稱身上只有10幾元，均見齟齬，且與證人陳文煥上開證詞不合，應屬卸責之詞。被告明知其加點上開酒菜時，並無支付能力，竟隱匿此情，而故意加點大量酒菜，致告訴人李劉正誤認其有支付酒菜費用之消費能力，而提供該等酒菜供被告及被告指定之鄰桌客人食用，直至105年2月23日原審準備程序始清償該筆費用（見臺灣新竹地方法院104年度審易字第1020號卷〈下稱原審審易字卷〉第31-32頁），足認被告於案發時確有為自己不法所有之詐欺意圖及詐欺犯行。被告辯稱並無詐欺意圖，難認可採。
2.上開犯罪事實一(二)部分，業經證人陳秀妹於警詢、偵查時證稱：「於104年8月23日上午7時許，...我在店中切菜，突然有一名男子持1支棍棒約2尺左右，進入店內稱要找炭烤店老闆，我問他有何事？他面目兇狠的對我嗆聲說：我一定要他有事情，我心中很害怕他會打我及對我兒子人身安全有威脅，我有懇求他不要這樣惹事情，他還是重複說他一定要他（意指李劉正）有事情。一共說了6次，說他有付錢消費，為何要報警說他白吃白喝」、「（問：陳駿逸拿著高爾夫球桿到妳店裡有揮舞？）沒有，就拿在手上，他說要來找老闆，我問他什麼事，他說昨天晚上我兒子講他白吃白喝又報警，他用國語講要讓我兒子出事，我還勸導他年輕人不要這樣，他說一定要讓我兒子有事情，我非常的害怕，後來我有打電話跟我兒子講，問他昨天晚上發生什麼事，也跟我兒子說對方說要讓他出事情」等語在卷（見偵字卷第13-14、35頁），核與證人即告訴人李劉正於警詢及原審審理時證述：「...該名酒客（指被告）早上就手持棍棒...，到我所經營炭烤店內，要找我打架輸贏，我不在店內，店內只有我母親陳秀妹看店，對著我母親嗆聲說一定會要讓我出事情，連續說了6次...。（問：陳駿逸恐嚇你生命、財產安全，你會害怕？）我會害怕，因為我有小孩。他會一直來店內鬧事」、「（問：你母親如何陳述被告來店內找你的事情？）被告到我店裡對我母親說，他要我今天會出事情。...（問：你媽媽有無跟你說陳駿逸當時面目兇狠的嗆聲一定要讓你出事情？）有，我媽媽說他說了5、6次。...（問：你媽媽轉述陳駿逸拿鐵棍嗆聲的事情後，你是否也因為害怕而停業10天？）對」等語之情節相符（見偵字卷第11頁、原審易字卷第123-124頁）。告訴人李劉正、證人陳秀妹於本件案發前與被告均不認識，更無仇恨，商家通常以和為貴，如非被告白吃白喝之後，不滿告訴人李劉正報警處理而以上開言詞恐嚇，告訴人李劉正、證人陳秀妹衡情當無甘冒誣告罪、偽證罪責而故為虛偽指證之必要。尤以被告於案發時本欲找告訴人李劉正理論，並攜帶扣案之高爾夫球練習桿前往，足認其去意不善，絕非如被告所辯前往炭烤店目的，只是要確認上開酒菜金額，其矯飾卸責之心態，昭然若揭，堪認被告確有上開恐嚇言行。被告辯稱：伊重複對陳秀妹講的客家話，意思是「可憐、可憐、很可憐，這樣也會出事情」，並不是起訴書所指之恐嚇言詞等語，難認可採。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。被告上訴聲請傳喚證人邱俊文及陳文煥，其待證事實為告訴人李劉正不致因害怕而停業10日（見本院卷第15-16頁），然此部分業經證人即告訴人證述明確，且非邱俊文及陳文煥親自見聞之事項，欠缺證據關聯性，應予駁回。被告另以言詞聲請調查炭烤店門口有無監視器，並調取錄影畫面，其待證事實為：伊是在店門口與陳秀妹說話時，並未進入店內，亦未揮舞手中之高爾夫球練習桿（見本院卷第48頁）。本院認被告所辯此節與本院認定之上開事實，並無齟齬，自無再行調查之必要。
二、論罪科刑
(一)按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指現實財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法抽象利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。本件被告以詐術使告訴人李劉正陷於錯誤，誤信被告有付款之消費能力與意願，而提供被告加點之酒菜，被告所詐得者係具體現實之財物，應成立詐欺取財罪。核被告就犯罪事實一(一)所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實一（二）所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
(二)就被告所犯詐欺取財罪、恐嚇危害安全罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
叁、駁回上訴部分（即詐欺取財部分）：
一、原審調查審理後，因認被告上開詐欺取財犯行事證明確，而適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有公共危險案件之刑事前案紀錄，有本院之被告前案紀錄表乙份在卷可參（見本院卷第30-31頁），其素行尚非良好，仍未能知所警惕，其四肢健全，且正值中壯之年，竟貪圖小利，以前揭方式致告訴人李劉正陷於錯誤，詐得價值1,590元之酒菜，絲毫未慮及告訴人李劉正係辛苦靠己之力而以炭烤店為業賺取養家生活費用，遲至檢察官提起公訴後，原審開庭之際，亦即於詐得上開財物長達半年之久，始當庭支付該等費用，然在此長達半年之時間內，已明知遭人提告、警察製作相關筆錄、檢察官進行偵查、偵查終結後提起公訴、法院已依法進行審判等歷程，均仍不聞不問，犯後態度極其惡劣，被告所為犯行，已嚴重破壞、危害社會之交易秩序、人與人間本應存有之一般信賴關係，且明顯有違現今社會大眾極力確保，兼衡告訴人李劉正所受之損害程度，暨被告矢口否認犯行，飾詞狡辯之犯後態度，及高職畢業，自稱曾就讀於東吳大學企管系肄業之教育程度，小康之經濟狀況，未婚、現家中有父親、2個叔叔之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準；並就沒收部分說明略以：被告詐欺取財犯行之犯罪所得為價值1,590元之酒菜，業經飲食而無法扣案，惟被告已於105年2月23日原審審理時，當庭交付1,590元予告訴人李劉正，有原審準備程序筆錄在卷可考（見原審審易字卷第31頁），是該項犯罪所得已實際合法發還予被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵之。
二、經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告於本院審理時仍矢口否認犯行，本院科刑情狀並無具體改變，而被告所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，原審詳為審酌上開科刑情狀後，量處有期徒刑3月，已屬從低度量刑，諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，亦屬最低標準，並無失之過重之不當。
肆、撤銷改判部分（即恐嚇危害安全部分）：
一、原審調查審理後，因認被告恐嚇危害安全犯行事證明確，而予論科，固非無據；惟查，被告案發時恐嚇對象為告訴人，告訴人之母陳秀妹與被告並無恩怨，並非其主觀上恐嚇之對象，證人陳秀妹聽聞被告上開恐嚇言語而心生畏懼，係因其與告訴人為母子關係，並非被告以將施加惡害於告訴人之旨，而故意使其心生畏懼，此徵之證人陳秀妹於警詢及偵查中證稱：「...進入店內說要找炭烤店老闆，我問他何事？他面目兇狠對我嗆聲說，我一定要他有事情。...我有懇求他不要這樣惹事情，他還是重複說我一定要他（意指李劉正）有事情。一共說了6次。他說他有付錢消費，為何要報警說他白吃白喝，要我兒子交待清楚。然後仍然一直要找我兒子理論。...（問：你與陳駿逸有無仇恨，金錢借貸買賣糾紛？）我與陳駿逸沒有仇恨、金錢借貸，他是來炭烤店消費的客人。（問：陳駿逸恐嚇妳及兒子生命、財產安全，妳會害怕？）我會害怕，因為我當時只有我1個人」、「（問：陳駿逸拿著高爾夫球桿到妳店內有揮舞？）沒有，就拿在手上，他說要來找老闆，我問他什麼事，他說昨天晚上我兒子講他白吃白喝又報警，他用國語講要讓我兒子出事，我還勸導他年輕人不要這樣，他說一定要讓我兒子有事情，我非常的害怕...」等語（見偵字卷第13、35頁正面），益見其實。
原判決未經區辨恐嚇危害安全之犯罪構成要件，必以行為人有恐嚇之主觀犯意為必要，僅因證人陳秀妹心生畏懼，遽認被告對於陳秀妹亦同時構成恐嚇危害安全罪，其認事用法容有違誤，自應由本院將此部分及定應執行刑部分，均予撤銷改判，以資救濟。
二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有公共危險案件之刑案紀錄，有本院之被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第30-31頁），其素行非佳，仍未能知所警惕，以白吃白喝手法，詐得價值1,590元之酒菜得逞後，不但未設法儘速給付消費款，反因不滿告訴人李劉正報警處理，而手持高爾夫球練習桿返回炭烤店欲找告訴人理論，見告訴人母親陳秀妹獨自在該炭烤店內，竟向其告以「我一定要他（指李劉正）有事情」等將來施加惡害於生命、身體之事，經陳秀妹擔心轉知告訴人後，造成告訴人因此心生畏怖而停業10日，被告自恃身強體壯，動輒以恐嚇言詞相加，嚴重破壞社會建立不易之安全秩序，且迄今矢口否認恐嚇犯行，就此造成告訴人停業損失未有歉意或補償，犯罪後態度尚非良好，及其於警詢自述受有大學畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵字卷第5頁），個人戶籍資料記載受有高職畢業之教育程度，但於原審則稱受有高中畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況（見原審卷第28、136頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
三、沒收：
(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為：
「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法...」等旨，故關於沒收之法律適用，如不具有刑罰之性質，尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效後，應一律適用新法之相關規定。
(二)扣案之高爾夫球練習桿1支，為被告所有供其犯恐嚇危害安全罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
伍、原審認定被告恐嚇陳秀妹部分，並未經檢察官起訴，非本院審判範圍，本院自毋庸另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第305條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 許文章法 官 吳秋宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒中 華 民 國 106 年 1 月 25 日附錄本案論罪科刑所犯法條：
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法施行法第1條之1（罰金貨幣單位與罰鍰倍數）中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。